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【期刊名称】 《政治与法律》
论非物质文化遗产隐私权的保护
【作者】 何炼红【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 文教卫生管理法
【中文关键词】 非物质文化遗产;群体隐私权;文化尊严;文化完整;权利救济
【文章编码】 1005-9512-(2017)01-0099-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 99
【摘要】

非物质文化遗产隐私权是指非物质文化遗产的权利主体,为了维护传统文化的尊严和文化认同,维持自身文化的完整性和真实性,对于需要集体内部商议和一致行动的事项,未经其知情和同意不受外界干扰的一种信息保密的权利。非物质文化遗产隐私权应当获得法律保护。非物质文化遗产隐私权作为一种群体隐私权,其权利主体是特定的民族、族群、社群或个人。该隐私权保护范围由权利主体自治决定,在非物质文化遗产名录记载、知识产权商业化利用以及科学研究过程中,不得与非物质文化遗产隐私权法律保护相冲突。非物质文化遗产隐私权保护没有期限限制,擅自该公开文化隐私给传统社会成员的心理和精神方面造成的损害,最基本的救济方式是停止侵害、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失。

【全文】法宝引证码CLI.A.1220958    
  一、非物质文化遗产隐私权的源起及其法律保护正当性
  (一)非物质文化遗产概念的起源
  非物质文化遗产的概念最早是受日本“无形文化财”概念的启发而提出的。日本1950年《文化财保护法》中提及的“无形文化财”,基本可以类比于如今的非物质文化遗产。随后韩国出台的《文化财保护法》也使用了“无形文化财”的概念。[1]1972年10月,联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》所保护的世界遗产专指物质性遗产,不包括非物质文化遗产。1989年11月联合国教科文组织通过的《关于保护传统文化与民间创作的建议》则用“传统文化与民间创作”来表述“非物质文化遗产”。然而,“传统文化与民间创作”并不能涵盖所有的非物质文化,其与非物质文化之间不是对等的概念。1998年,联合国教科文组织在颁布的《人类口头与非物质遗产代表作条例》中开始用“非物质遗产”和“口头遗产”来共同表述“非物质文化遗产”。不过,口头遗产只是非物质遗产的一个子类,二者是包含关系,而非并列关系,因此,这种表述并不严谨。直到2003年,联合国教科文组织正式通过的《保护非物质文化遗产公约》才最终将“非物质文化遗产”的名称和内涵确定下来。根据《保护非物质文化遗产公约》(以下简称:《公约》)第2条的规定,非物质文化遗产是指各社区、群体、(有时是)个人,视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表达、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、工艺品和文化场所。我国2011年颁布的《非物质文化遗产保护法》关于非物质文化遗产的定义也基本上沿用了《公约》的规定。[2]必须指出,由于实物、工艺品和文化场所具有的物质性和有形性,表面看来,上述非物质文化遗产的定义似乎存在一定程度的名不符实现象。但是,这反映了《公约》和我国法在定义非物质文化遗产概念时秉持的是一种整体性理念,也就是说,非物质文化遗产中有物质的因素,物质文化遗产中也有非物质的、精神的、价值的内容,二者是融为一体的。譬如,在麦加朝圣的穆斯林、在耶路撒冷神殿西墙祈祷的犹太人,他们的非物质文化遗产(宗教信仰)与寄托信仰和灵性的物理场所是不可分离的。
  (二)非物质文化遗产隐私权概念的提出
  非物质文化遗产能否获得隐私权保护呢?该问题一经提出,就很可能遭遇许多学者的反对。因为我国的大多数学者认为,隐私权的主体只能是自然人,不能是企业、法人或单位。比如,王利明认为隐私权的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权,主要包括生活安宁和私人秘密两个方面的基本内容;[3]杨立新认为,隐私权是指自然人依法享有的对其个人的、与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间自主进行支配的具体人格权;[4]张新宝认为,隐私是指私人生活安宁不受他人非法干扰,私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开,包括私生活安宁和私生活秘密两个方面。[5]非物质文化遗产的主体主要是“民族、族群或社群”,由于其主体资格不合法,不能成为隐私权的主体。
  笔者认为,隐私权的核心是一种不受他人打扰的独处权,它具有两个特征:其一,隐私权与人格利益有关,不太关注经济利益;其二,隐私权是一种独处权,未经权利人同意,不受干扰。从国际视角来看,隐私权也是指一种与人格利益相关的、他人无权干涉的独处权。依据美国著名学者沃伦和布兰蒂斯的定义,隐私权是一种独处的权利。[6]至于隐私权的主体,笔者主张,既可以是个人,也可以单位、组织或群体。事实上,在我国也有部分学者认为隐私权的主体既包括自然人,也包括法人。[7]国外也有学者提出了群体隐私的概念,比如美国学者Edward J.Bloustein 提出了“群体隐私”的概念并进行了专门的研究。他认为,群体隐私是指人们在其与他人的结合中所寻求的一种隐私形式,即人们在特定群体中的“秘密商议的权利”。[8]个体隐私“保护个体的整全性和尊严”,群体隐私则“保障群体目的的成功和整全性”。[9]1995年10月,美国商务部电讯与信息管理局发布的《关于隐私与信息高速公路建设白皮书》在对隐私权进行解释时,明确指出“关于一个组织或事业内部事务的隐私”(the privacy of internal affairs of a voluntary association or of a business )属于隐私权客体范围的部分内容。[10]于此,隐私权的主体也不完全局限于个人,单位、组织或群体也可以成为隐私权的主体。
  如今,非物质文化遗产隐私权的观念已为国际社会广泛接受。2007年第61届联合国大会表决通过的《联合国土著民族权利宣言》第12条规定,“土著民族有权展示、奉行、发展和传授其精神和宗教传统、习俗和礼仪,有权保持和保护其宗教和文化场所,并在保障私隐之下进出这些场所,有权使用和掌管其礼仪用具,有权把遗骨送回原籍”。[11]这一规定体现了国际社会对土著民族文化隐私的尊重和保护。2015年12月,联合国教科文组织审议并通过的《保护非物质文化遗产伦理原则》第4条规定:“与创造、保护、延续和传承非物质文化遗产的社区、群体和个人的所有互动应以透明的合作、对话、协商和咨询为特征,并取决于尊重其意愿、使其事先、持续知情并同意的前提而定。”[12]该规定重申了“尊重其意愿并使之事先知情和认可”原则,再次强调了尊重和保护保护非物质文化遗产隐私权的重要性。
  综上所述,笔者认为,非物质文化遗产隐私权是指非物质文化遗产的权利主体,为了维护传统文化的尊严和文化认同,维持自身文化的完整性和真实性,对于需要集体内部商议和一致行动的事项,未经其知情和同意不受外界干扰的一种信息保密的权利。非物质文化遗产隐私权作为一种群体隐私权,所保护的利益是非物质文化遗产群体成员内部之间为了分享信息、秘密协商和一致行动而走到一起的需求和愿望,“保障的是群体目标的成功和整全性”。[13]区别于“保护个体完整和尊严”的个体隐私,非物质文化遗产隐私权的保护具有以下特征:其一,保护的对象是成员之间共享的秘密信息;其二,保护的原因在于这些秘密信息维护了族群共同的文化尊严,维系了群体内的某种社会结构,有助于维护群体的整合;其三,保护的意义体现为群体文化隐私可以避免其特定的仪式和习俗受外部力量的破坏,从而保持非物质文化遗产的完整性和真实性。
  需要特别指出的是,非物质文化遗产隐私权与商业秘密也存在明显的区别,非物质文化遗产隐私权保护的是受社会认可的道德价值和文化尊严,具有非财产属性;商业秘密是与企业法人的经济利益联系在一起的财产权益。非物质文化遗产隐私权受到侵害后,构成一种人格尊严的伤害,造成群体成员内心的不安。因此,非物质文化遗产隐私权对实现文化和精神目标非常重要。如果公开某些非物质文化遗产,将破坏某一民族文化的同一性。有时这种非物质文化遗产只传承给具备条件的特定专家,不能向外人披露。因为这种文化遗产承载了群体的自我意识;公开它会毁坏群体的自我理念。所以,侵犯非物质文化隐私权的行为应由专门的非物质文化遗产权利保护法调整,而企业法人的商业秘密受到侵犯后会造成企业的经济利益损失,应由反不正当竞争法予以调整。小词儿都挺能整
  (三)非物质文化遗产隐私权法律保护的正当性
  1.保护非物质文化隐私权有利于维护文化尊严和文化认同
  传统族群或社群普遍存在文化事务方面保密的风俗习惯。从传统社会的立场来看,保密对实现文化和精神目标而言非常重要。因为传统社会需要通过确定场所、习惯和信仰来控制传统观念和知识,如果文化隐私被公开,民族文化的同一性将被破坏。因此,全体成员将观念和知识进行保密的能力是非常重要的。正如Sarah Harding指出的那样:“保密是某些宗教物体、故事、歌曲或仪式的构成要素,它维系了文化群体内某种社会结构,它保护了仪式和习俗免受外部力量的破坏。”[14]群体隐私有助于群体目的的实现和维护群体的整合。用社会学家默顿(Merton)的话来说,每种群体都说明了这一原理:隐私对于良好运转的社会结构是必不可少的。[15]例如,霍皮是一个古老的印第安人部落,他们的祖先流传下来许多关于人类起源、历史及未来的预言。霍皮人部落要求遣返博物馆收藏的所有的霍皮人工艺品,其理由是霍皮人制造的所有东西都是神圣的,甚至像一根挖掘棒之类的东西都有仪式用途,但是,基于他们的宗教信仰,他们不想说出事实真相。[16]一旦重要的非物质文化遗产如口传历史、通灵仪式、宗教习俗等作出公开,会使群体成员丧失文化认同感,甚至摧毁维系民族社群存在的生命线,那么不仅是失去了文化生物链的有机性,也使民族的存在失去了全部文化基因的谱系依据。因此,文化隐私有助于维护传统文化尊严和文化认同。
  2.保护非物质文化隐私权有利于保持文化完整和文化真实
  “非物质文化遗产”是“被各群体、团体、(有时为)个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”等各要素的有机联系、独立存在的整体。[17]它是代表传统族群或社群文化特质、尊严和价值的一系列因素有机联系的整体。它既不同于普通的有形财产,也不是当代知识产权语境下的智力劳动成果。作为“非物质文化遗产”的每个构成要素,无论是民间文学艺术,还是传统技艺、传统礼仪、节庆,都不是孤立地存在的,而是体现为人与自然、精神和物质各个构成要素的有机联系,它们共同构成一个完整的体系。因此,每一个传统族群或社群,都有一份完整的“非物质文化遗产”,这份文化遗产携带了特定群体传统文化的识别密码,体现了一个民族、族群或社群的尊严和价值,是特定群体所有的智慧成果与自然之间的有机融合。特定非物质文化遗产一旦公开或者商业化,则可能破坏文化的完整性,甚至产生文化异化或失真现象。例如,女书是我国湖南江永县地区妇女流传使用的一种奇特的文字,也是目前发现的仅存的一种女性文字。作为国家第一批保护的非物质文化遗产,女书传承的一个重要特征就是秘密性和神秘性。在“男尊女卑”的封建社会,妇女们被剥夺了受教育的权利,她们用女书进行思想表达,绝不在公开场合进行。按照当地的女性习俗,女书作品一般是人死书焚。[18]这种秘密传承习俗使得女书极具神秘色彩,避免了被歪曲、破坏之可能。因此,非物质文化遗产隐私权的保护可以使特定非物质文化遗产的思想和知识免受文化产业化过程中的文化消费主义之侵蚀,从而保持原有文化的完整性和真实性。
  二、非物质文化遗产隐私权保护面临的障碍
  (一)非物质文化隐私权保护与非物质文化遗产名录登记的冲突
  由于非物质性、受保护对象具有不确定性,在界定应受保护的非物质文化遗产时,政府通常用清单、数据库或类似的信息记录系统来记录和保护资料。例如《公约》规定的遗产清单、我国《非物质文化遗产保护法》规定的非物质文化遗产名录、[19]中国提供的传统中药专利数据库、印度创建的传统知识数字图书馆等,都是通过这些方式,来确定现有制度的保护范围。但是,有些族群或社群并不希望让他们的非物质文化遗产载入名录。的确,文化隐私可能是非物质文化遗产名录计划面临的最大障碍。有些群体不愿意其非物质文化遗产载入名录可能有多种原因,譬如希望维持对自己文化的控制权、不信任外部人以及认为保密是该群体保护自己文化的最佳方式。数据库的记录可以使人们更容易开发和利用文化遗产,同时,也会泄露文化秘密和神圣的传统信息。因此,在公开场所披露传统知识的想法,对于传统文化有着很大的破坏风险。一些人甚至把发布文化敏感信息比喻为土著民族自掘坟墓。如果传统族群或社群披露他们最重要的手工艺品及制作方法,那么该非物质文化遗产会被盗用得更快。
  因此,说服少数族群或社群参与编辑名录系统可能是一项艰巨的任务。尽管如此,它也是可以做到的,这需要名录编辑者尽力赢得族群或社群的信任。另外,在这一进程中的每个环节,需要引导和吸收这些群体的领导人和代表参与名录制作进程,从而使其自愿将他们的非物质文化遗产载入名录。必须指出,在某些群体不愿意参与名录登记的情况下,最重要的是尊重他们的意愿。人们也许永远也不可能列出完整和全面的非物质文化遗产名录清单,然而,不管传统族群或社群是否参与了非物质文化遗产名录计划,对于他们的非物质文化遗产都应该给予充分、有效的法律保护。
  (二)非物质文化遗产隐私权保护与知识产权的冲突
  为了尊重、保护和维护体现传统生活方式的族群或社群的知识、创新和做法,国际社会允许传统社会和欠发达国家分享因使用他们的非物质文化遗产而获得利益。例如,1993年生效的联合国《生物多样性公约》第8(j)条要求成员国“保护和可持续利用生物多样性;在征得这些知识、创新和做法的所有人同意和参与的情况下,促进其更广泛的应用;以及鼓励公平分享这类知识、创新和做法产生的惠益”。这种利益分享协议允许“传统知识”资本化。保护非物质文化遗产被视为“文化发展战略的重要组成部分”。通过推动使用和进一步开发这些传统知识和表达形式,也能使现代社会和普通公众受益。
  利用知识产权保护模式,可以使传统社会非物质文化遗产可分享的利益最大化。知识产权制度通过有限垄断的形式制造人为的稀缺性,专有权模式能够使传统社区在使用和开发他们的文化材料时获得更高的回报。许多传统族群或社群的特殊图案纺织品(例如印度尼西亚苏拉威西岛的扎染色织布和墨西哥萨巴特克人的地毯)在发达国家的销路很好。然而,这些商品很容易在机器上以低廉的成本进行复制,一旦大批量生产,它们很快就会失去新颖性和商业价值。使用著作权或外观设计等知识产权保护传统纺织品,无疑可以使他们的收益更有保障。假如民间艺术的传播是不可避免的,一些民间艺术家肯定想要参加这种民间艺术的庆祝活动。通过获得对其形象化描述的传播控制权,他们想让公众获得有关民间艺术的精确描述,并且让这种民间艺术投资回到他们的社区。
  当今社会出现了一种“用知识产权来保护传统知识和文化表现形式”的趋向,这并不奇怪。然而,知识产权制度源于西方,其制度理念是服务于以功利主义哲学为基础的市场经济,这种理念完全不同于传统族群所信奉的哲学。因此,应清醒地意识到,主流社会通过操纵流行的西方范式以满足他们的消费需要的同时,非主流族群或社群也将加速更新其传统的知识和生活方式。这不禁令人们反思:知识产权保护的时间性与非物质文化遗产保护的永久性明显存在冲突,知识产权是否为非物质文化遗产保护的一种理想模式?事实上,对传统族群而言,非物质文化遗产是精神、物质和环境之间的一系列关系,而不是一系列经济权利。“文化”和“财产”这对核心概念是相互矛盾的。财产是固定的,由所有人占有和控制,且可以转让的,而文化没有这些特征,文化是非固定的、动态的和发展的。
  因此,尽管知识产权保护模式可以让传统族群或社群分享到开发其非物质文化遗产产生的利益,但利益分享的前提是,传统材料可以自由地商品化,不涉及神圣的或意欲保密的材料。然而,传统社会并不总是能够达成共识的,例如可用于销售的民间艺术有哪些,什么情况下使用重要文化雕像是可以接受的,什么情况下是不可以接受的?一些社

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