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【期刊名称】 《法学》
紧急避险限度的适当性标准
【作者】 彭文华【作者单位】 苏州大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 紧急避险;限度;损害;适当性
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 96
【摘要】

认定紧急避险限度,“小于说”与“不超过且必要说”均有缺陷。无论紧急避险造成的损害大于、等于还是小于所避免的损害,只要造成了不适当损害,且社会危害严重,均成立避险过当。判断紧急避险的限度,不应当局限于法益性质、数量、单价等客观因素,还应考虑社会善良风俗与道德伦理、法益的规范或社会意义、第三者的自律权、社会共同体责任、法益的重大属性以及社会公共利益等一切影响社会危害的主客观因素。损害生命权原则上不成立紧急避险;如果符合严格的实体与程序条件,作为例外可认定为紧急避险。

【全文】法宝引证码CLI.A.1175787    
  一、通行学说存在的问题
  我国刑法规定成立避险过当的条件是紧急避险“超过必要限度造成不应有的损害”,但并未明确其内涵。学界在理解其含义时,主要有以下两种不同观点。
  一是“小于说”。该说认为紧急避险的必要限度是紧急避险造成的损害小于所避免的损害。[1]主要理由是:在客观后果上,紧急避险虽然损害了一定的合法利益,但保护了更大的合法利益,客观上对社会有益;在主观上,紧急避险造成较小的合法利益损害乃迫不得已,目的是为了保护更大的合法利益,动机和目的良好。因此,紧急避险在主客观上对社会有益,为我国法律所认可和提倡。[2]另外,我国刑法规定的紧急避险是以社会主义集体主义精神为指导思想,要求一个人在面临危险时,牺牲局部的、较小的利益以保护整体的、较大的利益,使合法权益免受损害或减少损害。我国刑法决不允许以牺牲他人生命来保全自己的生命,不允许为保全局部、较小的利益去牺牲整体、较大的利益。[3]
  二是“不超过且必要说”。该说认为“紧急避险的必要限度,是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下,足以排除危险所必要的限度”。[4]其与“小于说”之不同有二:其一,紧急避险“在不得已的情况下损害同等法益的,也不一定超过了必要限度”。[5]主要理论依据为零损害理论和期待可能性理论。根据零损害理论,在需要保护的两种利益完全等同且必然牺牲其中一种利益时,牺牲何种利益无实质区别,不能要求避险人对任何一种利益优先保护。因为从法益比较衡量的角度来看,保护法益和牺牲法益等价,就意味着二者之间的冲突结果为零。既然为零,就意味着没有出现必须作为刑法处罚对象的法益受到严重侵害的负面结果。[6]根据期待可能性理论,在保护的法益与牺牲的法益价值相同的情况下,应当考察是否存在期待可能性。[7]其二,即使所造成的损害不超过所避免的损害,但损害不必要,超出足以排除危险的限度,成立避险过当。“当紧急避险只需要损失微小的合法权益就可以避免危险时,如果损失了较大的合法权益,尽管损失的合法权益仍然小于保护的合法权益,避险行为也超过了必要限度,构成避险过当。”[8]因为紧急避险是两种合法利益之间的冲突,应当用尽可能小的损害去保全较大的合法利益,紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害的,不一定都属于必要限度之内。[9]
  上述两种观点中,“小于说”作为“刑法理论界与司法实践对紧急避险的必要限度的认识极为一致”[10]的学说,乃通说。笔者认为,“小于说”并没有揭示“超过必要限度造成不应有的损害”的真实含义,自身存在许多缺陷与不足。
  首先,“小于说”的立论依据不充分,且与民法、刑法等相关规定不协调。
  “小于说”认为,紧急避险的本质是为了保全较大的权益而牺牲较小的权益,故其限度取决于紧急避险造成的损害与所避免的损害之比较,这种理解并不确切。刑法规定紧急避险制度,本质上是为了防止合法利益免受危险损害,避免造成不应有的损害,这与“保全较大的权益而牺牲较小的权益”并不具有等同关系。另外,“小于说”认为我国刑法认可并提倡紧急避险,是因为其在主客观上保护了更大的合法利益,对社会有益。这种理由也比较勉强。根据《刑法》21条的规定,紧急避险与避险过当是非此即彼的关系,解决的是罪与非罪的问题。“小于说”虽然认识到刑法鼓励、支持、保护整体上有益于社会的紧急避险行为,却没有说清楚整体上对社会没有益也没有害或者有害于社会的避险行为是否应该承担刑事责任,而这些行为之性质在判断紧急避险的限度时是必须要解决的。
  “小于说”还认为,我国刑法不允许为保全局部的、较小的利益去牺牲整体的、较大的利益,这也值得商榷。根据我国《民法通则》129条规定,“因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”该规定表明,民法上的避险过当需要承担民事责任。民法上的避险过当当然包含为保全局部的、较小的利益去牺牲整体的、较大的利益的行为,但在性质上与刑法上的避险过当具有本质上的不同,前者是民事违法行为,后者是犯罪。在刑法上,行为只要不构成犯罪,都是允许的。为保全局部的、较小的利益去牺牲整体的、较大的利益只要不构成犯罪,即使是民事违法行为也是刑法所允许的。不难发现,“小于说”无法解释民法中的紧急避险为什么不承担刑事责任。
  事实上,我们在阐释法律时,恰恰应当摆脱逻辑的机械规则之束缚,去探求立法者于制定法律时衡量各种利益所作的取舍。[11]“小于说”对紧急避险限度的理解是在机械规则的基础上得出的结论,没有顾及刑法的相关规定,必然造成规范之间的矛盾与冲突。“小于说”所蕴含的逻辑是,避险过当因为从整体上说并非是有益于社会统治秩序,所以才需要承担刑事责任。也就是说,当紧急避险造成的损害小于所避免的损害时,成立紧急避险;否则,成立避险过当,承担刑事责任。然而,根据《刑法法小宝》13条“但书”的规定,某一行为即使对社会造成危害,只要情节显著轻微且危害不大,就不能以犯罪论。这意味着即使紧急避险造成的损害等于或大于所避免的损害,只要情节显著轻微且危害不大,是不能以犯罪论处的。
  其次,“小于说”在本质上属于客观判断,无法解决某些具体问题。
  “小于说”所指的损害,注重的是法益的性质,是一种确定损害大小轻重的客观标准。[12]在日本等大陆法系国家,评价紧急避险造成的损害与所避免的损害之大小,主要依据法益权衡原则。“法益衡量依据客观的标准,即所考虑的两个法益同是属于一个人而行为人又是通常人时,哪一个法益更重要按照经验法则来决定,行为人的特殊兴趣、倾向等都不是决定问题的标准。”[13]应当说,法益权衡原则根据客观损害结果进行比较,可操作性强,判断起来相对容易。但是,该原则也招致许多质疑。“法益权衡说是从‘所有的法益都可以计量价值’的前提出发的,为了大利益而牺牲小利益时,还把保留相差的利益看作是文化秩序的要求,这完全是商人的观点,代表着资本主义社会的思想倾向,所以这种立场是私法部门发展起来的原因。”[14]刑法保护的法益具有多样性和复杂性,仅仅根据客观标准有时很难权衡。例如,因为自己的小孩突发疾病,不马上送往医院便有性命之忧,因而无证驾驶、超速驾驶,或者酒后驾驶,将小孩送到了医院。行为人所实施的行为是为了救助自己小孩的生命而违反《道路交通法》等相关交通法规。这里侵害的法益属于社会公共安全这种抽象的法益。对此,往往难以比较二者之间的优劣。[15]总的来看,立足于客观判断的“小于说”存在形式化、量化等缺陷,只能解决部分避险行为的限度问题,有所不足。
  “不超过且必要说”作为近年来的有力学说,弥补了“小于说”的某些不足,得到了部分学者的支持。其缺陷主要在于以下方面。首先,与“小于说”一样,“不超过且必要说”的立论依据因脱离刑法规定而难免让人质疑。其次,“不超过且必要说”在理论上也缺乏说服力。零损害理论由于没有充分考虑各种影响价值评价的因素,不能体现对避险行为性质的全部评价。“受到保护的利益和受到侵害的利益相等时,韩国以往的通说是认定相当性的。但是均衡性原理意味着优越利益的原则,在相同利益之间是不承认这种关系的,因此在这种情况,应当视为不阻却违法性。在均衡性的判断中,以往的法益均衡理论应被包含性的利益均衡的原则所替代,故不仅是关系法益,危险的程度和保护的价值也要综合来判断。”[16]至于期待可能,本指从人格体的角度分析具有不可期待性,体现出一种客观、普遍的人格特征。“在此不谈及那些零散的、私人的、秘传的、虚假的和类似的定义,则这种期待作为一般的看法表现出来,并且在下述意义上是一种客观的数值:它不依赖于被作为人格体来定义的人的承认,也就是说,即使这个人不把自己理解为主体,也会发生这种期待。”[17]在损害同等法益时,是否具有不可期待性,在不同的情况下是截然不同的,并不具有客观性与普遍性。“如果受到危险威胁的是本人或与本人有特殊关系的人(如儿子、亲朋好友),行为人往往不可能有正常的动机形成过程;但如果涉及一个不熟悉的外人,就很难用期待可能性理论来解释。”[18]再次,“不超过且必要说”因在过当理论中与“小于说”竞合而不可避免地存在共同的缺陷。最后,该说还认为只要造成了不适当损害,不管其程度如何,都可成立避险过当,这与《刑法》13条的规定也存在冲突。
  二、判断紧急避险限度的根据
  从刑法规定来看,“超过必要限度造成不应有的损害”应当分两部分进行理解。
  1.“超过必要限度”。在理解上首先应该弄清楚是什么行为超过必要限度。毫无疑问,当然应当是指避险行为。紧急避险的目的是通过避免危险发生而保护合法利益,评价其超过必要限度的立足点只能是在为了避免危险发生而对第三者的合法利益所造成的损害上。由于“超过必要限度”后面有“不应有的损害”之规定,故“超过必要限度”只能是指为了避免危险的发生而实施的行为限度。例如,制止动物侵袭的危险,只需将动物打伤即可阻却,但却将其打死,故造成动物死亡的行为便属于超过必要限度。因此,“超过必要限度”是相对于避险行为而言的,是对避险行为的要求。
  2.“不应有的损害”。与“超过必要限度”相对应,这里的“不应有的损害”是针对行为后果而言的,即对其他合法利益造成不必要、不恰当的损害。“不应有的损害”与“超过必要限度”既密切相关又有所不同:后者是前者的前提和基础,避险行为没有“超过必要限度”,就不存在“造成不应有的损害”。只有避险行为“超过必要限度”,才会产生“不应有的损害”。但是,“不应有的损害”毕竟是一种行为后果,与避险行为存在性质上的不同。不应有的损害后果往往存在巨大的差异。例如,满载20000吨货物的货船在海上航行时突遇狂风暴雨,有倾覆危险,只要将其中的5000吨货物卸下便足以防止危险发生,卸载的超过部分当属于“不应有的损害”,这种损害既可以是1吨货物,也可以是15000吨货物,相去甚远。由于避险过当成立犯罪,而犯罪成立是由行为事实和刑法规范共同决定的,因此,这里的“造成不应有的损害”应当立足于事实与法律加以综合判断。立足于客观事实,“不应有的损害”应当包含两层含义。一是将合法利益的损害与危险将要造成的损害相比超过一定程度,这是“小于说”所主张的。又如,某载满货物的大型货船在海上航行时突遇狂风暴雨,如果不舍弃货物将会发生船毁人亡的后果。此时,为了保证船只和人员安全,即使舍弃全部货物,也没有造成“不应有的损害”。二是造成合法利益不应有的损害,即对所主张合法利益的损害本可以更小却造成较大危害,那么较大的危害显然属于“不应有”,这为“不超过且必要说”所关注。例如,在上述案例中,如果舍弃部分货物就足以避免灾害发生,那么舍弃全部货物显然属于造成了“不应有的损害”。这两种“不应有的损害”的区别在于,前者立足于两种损害的对比,并不考虑所造成的损害是否合适;后者侧重于“造成的合法利益的损害”本身,并不涉及两种损害的对比。立足于刑法规范,“不应有的损害”是决定避险行为是否成立犯罪的损害。根据我国刑法的规定,犯罪是社会危害达到一定程度的行为。因此,即便所造成的损害大于危险将要造成的损害或者造成了不必要的损害,只要社会危害没有达到一定程度,避险行为也不构成犯罪,这是“不应有的损害”的法律含义。又如,在上述案例中,假如只要抛弃价值5万元的货物就能避免船毁人亡,而行为人抛弃了价值5. 1万元的货物,由于超出必须抛弃的货物部分价值不大(只有1千元),因而可以不认定为避险过当。
  由上可知,成立紧急避险首先必须遵循适当性原则。适当性原则又可称为最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则,意指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越达此目的所必要的程度。[19]根据该原则,在紧急避险的场合,如果能将损害控制在最小限度,那么基于功利主义的立场,行为人即使不能将利益最大化,至少应当将损失最小化。否则,就可能成为国家发动刑罚权的理由。“生活中充满了两难选择,不论做什么,总会产生某种不希望的结果。如果我们不能将利益最大化,那么功利主义的原则告诉我们必须将损失最小化。”[20]适当性原则作为紧急避险合法化的根据,是判断紧急避险是否超过限度的首要标准。
  在大陆法系国家,适当性原则通常是决定紧急避险合法化的依据,这不但在理论上形成了共识,在规范中也得到了体现。“总的来说,德国法演进的基础,以承认危害最小化的集合性利益是法律的一种更高的超规范原则。”[21]紧急避险作为刑法赋予公民的一项特殊权利,涉及到损害第三者的合法权益,当避险人能够将损失最小化但却肆意扩大时,他显然是在滥用权利,这无异于犯罪。可见,遵循适当性原则,将损失最小化,是防止滥用权利的当然要求。“为了改变神圣的极端立场,德国的刑事律师已经引入了民法的‘滥用权利’理论。如果承认财产所有人在原则上有权杀死逃跑的小偷,那么,当这位所有人以一种滥用的方式行使自己的权利时,他也是在实施犯罪。”[22]之所以要防止滥用权利,是因为人们注意到紧急避险作为一项合法权利,用之不当会造成权利滥用之弊端。“在巴伐利亚州的判决中,法院虽然认定使用武力保障一个停车位是在行使紧急防卫权,但它又意味深长地补充说,这一防卫权利被滥用了,因为防卫人‘施加的危害与侵害的威胁不成比例’。这个判例经常被引用,以支持一个渐趋一致的意见:滥用权利原理,限制了紧急防卫权的行使。”[23]德国《刑法》第34条将“要考虑到所要造成的危害的法益及危害程度”[24]作为紧急避险阻却违法性的条件,则可视为适当性原则在刑法中的具体体现。在法国,学界通常认为“紧急避险所使用的手段与面临的危险的严重程度应当相适应”。[25]《法国刑法》第122-7条明确了紧急避险的成立条件,同时在“但书”中规定“所使用的手段与受到的威胁的严重程度不相适应之情形除外”。[26]在意大利,通常认为紧急避险“‘必要的行为’包括三个构成要素:‘被迫’、‘必要’和‘适当”’。[27]《意大利刑法》第54条规定,紧急避险“只要其行为与所面临的危险相对称,不受处罚”。[28]
  在英美法系国家,由于在传统上更注重权利与义务的均衡与刑罚适用的合理性,故一直强调避险损害必须适当,防止权利被滥用。众所周知,英美法系国家犯罪成立要件包括本体要件和合法的抗辩事由。“在理论结构上,犯罪本体要件(行为和心态)为第一层次,责任充足条件为第二层次,这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”[29]其中,合法的抗辩事由在某种程度上讲就是证明适当。“以‘证明适当’申辩的被告人声称,在他所处的那种特定情形之下,其行为尽管可能满足了犯罪构成的每一要素所要求的条件,但在法律上并没有过错……被告人在‘证明适当’的条件下的行为可能是值得他人仿效和赢得全社会的鼓励的,但更具有典型意义的是,它是可允许的,并为社会所接受的。”[30]在英美法系国家学者看来,根据适当性原则,紧急避险要满足两个条件:一是它对保护或者促进受到威胁的利益必须是必要的;二是它所引起的损害与即将发生的损害或者促进的利益必须是相适应的或者是合理的。[31]而避险所引起的损害与危害将要造成的损害相适应或者合理的表现,便是在能够避免危险造成的损害发生的情形下,避险造成的损害应当最小化。“当行为人受到威胁必须立即作为时,他有权使用的仅仅是自我保护所必需程度的暴力。即使多数人认为使用更大的暴力是必要的,但是如果个别行为人使用较小的暴力就可能有效地保护自己的话,他使用了较大的暴力就是不正当的。”[32]“紧急避险是在危害的最小化中谈论集合性利益的话语的。无视这个视角上的不同,将使这个已经影响并决定了刑法历史的思想变得无足轻重。”[33]
  也有人对适当性原则持反对意见。“一个人可以通过对各种受法律保护的利益造成较小的损失而防止更大的损害。换言之,在该情势下有几种实行紧急避险的方式。这种情况下紧急避险的选择权属于行为人。如果存在几种实行紧急避险的方式,行为人所选择的行为方式造成的损害不是最小的,那么他的行为也是合法的。在这种情况下重要的是所造成的损害(损失)小于所防止的损害……假如规定在紧急避险时必须采取最佳方式造成最小的损害,就会导致这种制度名存实

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