查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
商事担保立法理念的重塑
【作者】 曾大鹏【作者单位】 华东政法大学
【分类】 商法【期刊年份】 2013年
【期号】 3【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.1175781    
  一、担保法应对民事交易与商事交易进行区分规制
  我国《担保法》1条和第2条开宗明义,旨在保障实现“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产生的债权。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第1条将此种债权界定为“由民事关系产生的债权”。《物权法》171条亦作类似规定,明确担保物权保障实现债权人“在借贷、买卖等民事活动中”的债权。由是观之,我国的担保立法一直以来主要基于民事交易而进行制度设计,但这种“民商合一”的立法模式并未关注到商事担保与民事担保的诸多不同。在比较法上,法国、德国及日本等国对于商事担保的制度设计,无论是保证、抵押、质押抑或留置,都明显异于民事担保,贯彻了对民事交易与商事交易进行区分规制的逻辑原理。这种区分规制的逻辑原理主要包括以下两个方面的内容。
  第一,民事交易与商事交易的差异,决定了其交易安全内容的不同。从功能来看,民事交易是为了满足个人和家庭的基本生活需求;而商事交易旨在建立一种合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。[1]交易安全一般包括“静的安全”和“动的安全”两个方面,其中静的安全侧重维护权利人,实行交易依照权利关系之实像的原则,承认个人财产应受重视而不得随意被侵夺,优先保护所有权;动的安全倾向保护交易本身,当出现交易上的权利或意思之虚像时,乃以虚像代替实像,牺牲真正权利人之利益,以保护善意无过失者的利益。[2]静的安全保护既有利益;动的安全则着眼于新利益之取得,避免获取新利益的交易动辄归于无效。因民事领域首推所有权神圣原则,而商事领域力求交易便捷有效,所以民事交易安全主要是指静的安全,商事交易安全主要是指动的安全。在商法学上,商事交易动的安全理论也被称为“外观主义”或“信赖原理”。
  第二,交易安全内容的不同,又决定了民事担保制度与商事担保制度所秉承的价值理念和人性关怀的不同。民事担保制度以保护静的安全为一般原则,首倡公平价值,侧重保护债权人(即被担保人)债权利益之实现。而且民法上的人,呈现的是“弱而愚”、“在大企业面前是经济、社会力量弱小,仅靠个人的力量最终不能与之对抗而达到自己愿望”的人之形象。[3]所以,民事担保制度对于债权人之保护具有一种法律父爱主义的色彩—政府在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由或自治,亦即国家为了保护公民免受伤害并维护其利益,通过立法而进行强制性的限制和干预,它是“政府对公民强制的爱”。[4]而商事担保制度以保护动的安全为一般原则,首倡自由价值,寻求债务人或第三人(即担保人)与债权人等商人之间经济利益的动态平衡,而不仅侧重保护债权人债权利益之实现。另外,商法上的人是“强有力的智者”,那是模仿“始终追求和打算着利润的商人”形象而创造出来的概念,是“受利益引导的”、“利己的、理性的、运动着的”、“自由而平等”的人。[5]所以,商事担保制度对于债权人之保护体现出一种法律自由主义的色彩—商事担保制度在物权法定的要求之外,奉行契约自由精神;对于商事担保多元化需求之满足,尊重商人自治,而排斥国家强制。由此,商人在商事担保领域的营业自由发挥得淋漓尽致。
  进一步而言,担保法对民事交易与商事交易进行区分规制的逻辑原理,要求在立法技术上对民事担保与商事担保采取实质规范意义上的“民商分立”的二元化处理模式,而摒弃“民商合一”的一元化处理模式,避免以民法思维代替商法思维,以民事担保规则代替商事担保规则(此为“商法化不足”的表现),或者是以商事担保规则代替民事担保规则(此为“商法化过度”的表现)。下文拟从民商分立的视角出发,在具体制度立法层面系统地分析我国传统担保方式之完善和新型担保方式之确认。[6]
  二、民商分立视野下的传统担保方式之完善
  (一)保证
  1.连带责任保证的两项推定。其一,依我国《担保法》12条,同一债务有两个以上保证人,但没有约定保证份额的,保证人承担连带责任。实际上,保证可分为无偿保证和有偿保证,并且共同保证可分为有意思联络的共同保证和无意思联络的共同保证。对于数个有意思联络的民事主体而言,若其先后提供保证,如果此时不考虑清偿顺序(即由先订立保证合同的保证人进行清偿,不足部分再由后一保证人承担),而统一令其承担连带的保证责任,则对后一保证人有所不公,有违其真实意志。[7]而且民事保证一般是无偿保证,如果课以保证人过重的保证责任,最终会戕害民事主体为他人提供保证的热情。所以,应将共同的民事保证推定为一般保证,而非连带责任保证。但商事保证一般是有偿的;若从社会学、经济学角度来观察,在长期的营业活动中商事保证也必定是有偿的,因为为他人提供保证能获取较好的商誉。而且商人对其责任范围具有清晰的注意能力,故而对共同的商事保证不妨推定为连带责任保证。其二,我国《担保法》19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”该规定以连带保证为原则,而以一般保证为例外,并且扩展适用于一切的民事主体,显然过于严厉,会造成民事主体落人不必要的责任陷阱。在民法中,应贯彻一般保证之原则。而《澳门商法典》第568条规定:“商业债务之担保人,即使并非商业企业主,亦须与债务人负连带责任。”[8]《德国商法典》第349条规定:“保证对于保证人构成商行为的,保证人不享有先诉抗辩权。在所称的要件之下,对于因信用委任而作为保证人负责任的人,适用相同的规定。”[9]《日本商法典》第511条第2款规定:“存在保证人时,若该债务产生于主债务人的商行为或者保证为商行为,则即使主债务人及保证人以各自的行为负担了债务,仍应对该债务负连带责任。”[10]可见,在商法中,通行的做法是实行连带责任保证,而以一般保证为例外。
  2.企业法人的分支机构与职能部门的保证能力。其一,依我国《担保法》10条、第29条及《担保法解释》第17条,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证;企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效。但问题在于,企业法人的分支机构(如分厂、分店、分公司、分行等)领取了营业执照,可以在核准的范围内以自己的名义从事一定的独立经营活动。企业法人的分支机构作为非法人组织,具有相对独立的主体资格和经营资格。故而,企业法人的分支机构有无法人的书面授权,以及其是否超越了实际授权的范围,均属企业法人与其分支机构的内部管理关系问题。而企业法人的分支机构与债权人订立保证合同,则属外部交易关系问题。对此,需要遵循商法上动的交易安全原理予以处理,债权人既没有必要也没有兴趣去知晓企业法人对其分支机构的授权实况,否则徒增债权人的调查成本和审查义务而无实益。此时,宜适用《合同法》50条和《担保法解释》第11条,对于企业法人分支机构的负责人超越权限订立保证合同,除债权人知道或者应当知道其超越权限的以外,认定该保证合同有效,从而降低债权人的交易成本,维护债权人对商事交易外观的合理信赖。其二,我国《担保法》10条和《担保法解释》第18条规定,企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效;债权人知道或者应当知道保证人为企业法人职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失可以参照《担保法》5条第2款和第29条的规定处理。诚然,企业法人的职能部门(如工厂的车间、班组,公司的部、处或科等)是企业法人的内设机构,不领取营业执照,也不得以自己的名义对外从事担保活动。但依据《合同法》50条和《担保法解释》第11条之规定同样可以发现,保证合同有效抑或无效,其主体方面的构成要件不在于是企业法人的分支机构抑或职能部门,而在于代表法人签订保证合同的保证人是否为该企业法人的法定代表人或负责人,并且在客观上存在使债权人合理地相信保证人具有代表权限之外观。“在经营涉及第三人利益时,如在组织以自己的名义对外进行交易后,应导致(至少是责任层面的)组织性规则的适用,以便保护第三人的合理期待。”[11]简言之,认定企业法人的分支机构与职能部门的保证能力,应注意区分企业法人的内部关系与外部关系,坚持“内外有别”的处理策略,准确适用《合同法》50条和《担保法解释》第11条,而不宜适用《担保法》10条、第29条以及《担保法解释》第17条、第18条。
  (二)浮动抵押
  1.购买人不受追及规则与购买价金担保权。动产浮动抵押设立后,其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理?有学者指出,依据我国《物权法》189条第2款的规定而推论,付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。[12]根据浮动抵押制度的趣旨,此种观点尚值斟酌。因为《物权法》189条第2款规定的不得对抗的主体非常明确,即为“买受人”,而非“抵押权人”,故不应类推适用该条款,而只需直接适用《物权法》189条第1款和第199条即可迎刃而解,以浮动抵押与固定抵押登记与否,依登记对抗主义而定其优劣。对于《物权法》189条第2款所确立的“购买人不受追及规则”,《美国统一商法典》第9-320(a)条中的“依商业正常交易中的购买人”(buyers in the ordinary course of business)不受追及规则与之类似,主要处理浮动抵押权对浮动抵押财产“流出物”的效力问题。但《美国统一商法典》第9-324条还确立了“购买价金担保权”(purchase money security interests,简称PMSI)或“超级优先权”( super priority),用以解决在浮动抵押存续期间,浮动抵押财产“流入物”上的抵押权受偿次序问题。作为法律政策考量的产物,购买价金担保权是物权优先顺序之“登记在先原则”的例外,它在我国浮动抵押制度中尚付阙如。为此,我国须借鉴他国经验予以完善,构建统一而明晰的动产担保物权受偿次序规则。[13]
  2.浮动抵押中的限制性条款。在国际上经常使用的融资浮动抵押担保合同中,存在一种表述如下的限制性条款:未经银行事先书面同意,担保人不得在浮动抵押担保财产上以任何方式设立任何担保权,不管这些担保权是与银行债权平等受偿的,还是优先于或次于银行债权受偿的。有学者提出,如果在浮动担保物上设立的后续固定担保权人知晓浮动担保中有限制性条款,那么其受偿序位后于浮动担保权人;反之,则优先于浮动担保权人。在浮动担保结晶前,限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动担保物;但在浮动担保结晶转化为固定担保后,浮动担保权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。对限制性条款从严解释,旨在保证一定程度上照顾善意第三人的交易利益,同时也能保证担保人的日常经营活动能够最少程度受到浮动担保权人的限制,以维护浮动担保制度的优越性。[14]虽然融资浮动担保中的限制性条款为贷款银行创设的是合同权利,但是,此种权利实际上具有了物权化之对抗力。有鉴于此,在制度设计上,应要求浮动抵押及其限制性条款一并予以登记,否则不得对抗善意第三人。
  (三)质押
  1.流质条款与流抵押条款的效力。在法国《第2006-346号关于担保的法令》(自2006年3月25日起生效)出台以前,[15]原《法国民法典》2078条和第2088条只是明文禁止了流质协议的订立,[16]但未涉及流抵押协议的订立。法国法院判例对此曾表明的倾向是,《法国民法典》没有禁止流抵押协议,禁止流质的规定也不被类推适用于抵押领域。通过此次担保法改革,新订《法国民法典》2348条第1款、第2459

小词儿都挺能整

条明确承认了流质、流抵押协议都具有有效性。如果被抵押的不动产不是债务人的主要住所,通过司法途径或者根据流抵押契约,抵押权人可直接成为抵押财产的所有人(《法国民法典》2458条和第2459条)。与质权的实现相区别,无论是司法途径还是根据流抵押契约,专业鉴定评估都是必需的(《法国民法典》2460条)。[17]我国《

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1175781      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多