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【期刊名称】 《法学》
对蔡某某挪用公款案的法律评析
【副标题】 论从旧兼从轻原则的具体运用
【英文标题】 Analysis of a case of embezzling public fund by a person surnamed Cai
【英文副标题】 Application of the doctrine of observing old laws & new ones when with lighter punishment
【作者】 郑伟【作者单位】 华东政法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 旧法 新法 罪刑法定 从旧兼从轻 溯及力
【期刊年份】 2001年【期号】 1
【页码】 76
【摘要】 罪刑法定不仅仅是指犯罪要由法律规定,另一层含义是必须法律在先,犯罪在后。我们刑法在对待溯及力问题上,似乎从来也没有把它与罪刑法定原则相联系,这既贬低了溯及力问题的重要性,也割裂了罪刑法定原则的完整性。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126650    
  【案情】
  上海市某区人民检察院指控称:被告人蔡某某,系十六铺粮油食品交易市场驻场个体户,于1994年4月至1995年4月间,同该市场财务结算部主任龚某某商议,以蔡某某许诺支付2%月息为条件,采用由被告人龚某某先开出转帐支票将交易市场公款借给蔡某某,供其用于私人期货交易,然后再由蔡某某、龚某某办理预支货款审批手续的方法,先后4次将交易市场公款共计人民币30万元借给蔡某某使用。案发前蔡某某归还了此款。检察院据此认定蔡某某构成挪用公款罪的共犯,且情节严重。
  【判决】
  上海市某区人民法院在开庭审理后,于1999年12月7日作出一审判决,认定被告人蔡某某明知交易市场不得将公款外借的有关规定,为了个人的期货交易而与龚某某共谋取得挪用款,已构成挪用公款罪的共犯,且情节严重,判处有期徒刑5年。庭审对刑法的溯及力问题未有涉及。判决书则简单地提到,“被告人蔡某某的全部犯罪虽然发生于79刑法施行期间,但由于97刑法处刑较轻,当适用97刑法。”
  被告人蔡某某不服判决,提出上诉。上海市第一中级人民法院于2000年3月17日作出终审判决,对一审判决中的定性部分予以维持,但将“情节严重”改为“情节轻微”。据此改判蔡某某免于刑事处分。
  【评析】
  刑法的溯及力问题是本案的关键所在。本案中究竟是否存在刑法的溯及力问题,应该如何来全面理解和准确执行刑法的从旧兼从轻原则,值得探讨。
  一、本案适用法律的选择与确定
  本案中对于蔡某某的行为,如何运用从旧兼从轻原则来选择和确定新旧法律的适用,需要解决3个问题:
  1. 什么是有关的“旧法”?
  蔡某某的行为发生于1995年至1996年,“当时的法律”,一个是79刑法,一个是1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》),一个是最高人民法院、最高人民检察院《关于执行 〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)。由于79刑法根本没有挪用公款罪的规定,所以“旧法”只涉及《补充规定》和《解答》。
  2.什么是有关的“新法”?
  蔡某某的案件是从1998年进入刑事诉讼的。所谓“新法”,就是从96年起颁布和施行的法律。本案涉及的“新法”,一个是97年刑法,一个是《解答》。
  3.如何正确地比较“旧法”和“新法”的轻重,并进而选择较轻的法律?
  所谓“轻重”,首先表现为罪与非罪。只有新旧法律都认为是犯罪的情况下,才需要进一步比较处刑的轻重。那么,对于蔡某某的行为,新旧法律之间,是否存在罪与非罪的区别?让我们来逐一进行分析:
  挪用公款罪中有两种行为人,一种是挪用人,一种是使用人,蔡某某是使用人。在《补充规定》中,并无使用人可以构成挪用公款罪的共犯的规定,可见依据《补充规定》,蔡某某不构成挪用公款罪。再对照一下《补充规定》的另外两个条文,就更加说明问题了:
  《补充规定》第2条第2款:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其它经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”
  《补充规定》第4条第2款:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其它从事公务的人员勾结,伙同受贿的,以共犯论处。”
  然而,《补充规定》第3条的挪用公款罪,并无类似规定,这足以证明蔡某某作为使用人,不能以共犯论处,不能构成挪用公款罪。
  使用人可以构成挪用公款罪的共犯,是从《解答》开始的。《解答》第2条第6款规定:“在挪用公款给其它个人使用的案件中,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,是共同犯罪。”这一规定,实际上是参照了《补充规定》关于贪污罪和受贿罪的条文,并且对于“勾结”的含义,作了进一步的阐明。按照《解答》,蔡某某有可能构成挪用公款罪。
  97刑法第384条,基本上复制了《补充规定》第3条的内容,未规定使用人可以构成挪用公款罪的共犯。
  1998年5月9日施行的最高人民法院《关于审理挪用公款罪具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),与《解答》极为相似。其第8条规定,“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”
  综合上述条文,不难看出,作为法律的《补充规定》和97刑法,都无使用人可构成挪用公款罪共犯的规定,作为司法解释的《解答》和《解释》,则都有此项规定。这里要解决的一个关键问题是,《解答》和《解释》这两个司法解释,在效力上是否存在着一种不间断的延续关系?如果两者从不间断的话,那么它们对于刑法的解释,就是始终有效的。也就是说,从1989年《解答》颁布之日起,到迄今为止,都可以认为使用人构成挪用公款罪的公犯。然而情况并非如此。
  首先,《解答》的效力不可能向后延伸到1998年5月9日《解释》施行的那一天。《解答》是针对和依附于《补充规定》的,而《补充规定》已被97刑法的附则明令废止。皮之不存,毛将焉附?这就是说,《解答》的效力止于97刑法的施行之日,即1997年10月1日。
  其次,《解释》的效力不可能向前追溯到《解答》的废止之日,也即1997年10月1日。因为《解释》扩大了挪用公款罪的处罚范围和对象,其实质是重于刑法,所以只能适用于1998年5月9日以后发生的行为,否则就是违背了从旧兼从轻原则。
  二、使用人有可能或不可能构成挪用公款罪的情况
  概括地说,关于使用人有可能或不可能构成挪用公款罪的问题,可分为两个部分:
  在以下4种情况下,使用人不可能构成挪用公款罪:
  ——1998年1月21日《补充规定》施行之前的行为,不可能构成挪用公款罪。因为在此之前的79刑法,并无挪用公款罪的规定,而按照1998年1月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于正确执行两个“补充规定”的通知》(以下简称《两高通知》)第3条的规定,《补充规定》采用的是不具有溯及力的从旧原则,也就是只适用于《补充规定》施行之后的行为;
  ——1998年1月21日《补充规定》施行之后到1989年11月6日《解答》颁布为止的行为,不可能构成挪用公款罪。因为《补充规定》不具有溯及力,《解答》当然也就不具有溯及力;
  ——1989年11月6日《解答》颁布之后到1997年10月1日新刑法施行为止的行为,在新刑法施行之后进入

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