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【期刊名称】 《中外法学》
论商业贿赂犯罪
【英文标题】 On Commercial Bribery【作者】 李卫红王国宏
【作者单位】 烟台大学法律系【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1996年【期号】 2
【页码】 27
【全文】法宝引证码CLI.A.13403    
  
  本文所指的商业贿赂犯罪是指发生在商品购销过程中的犯罪。商业贿赂犯罪是一种新型经济犯罪,具有严重的社会危害性。1979年刑法典尚未对此做出专门规定。1993年9月2日,立法机关通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》),其中将商业贿赂做为一种不正当竞争行为明确予以禁止,并且在该法第22条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这是首次将商业贿赂行为予以刑事否定评价。1995年2月28日立法机关通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第9条规定了公司董事、监事、职工受贿罪,作为商业贿赂内容之一,单行刑事法律首次予以规定,但这并不能完全涵括商业贿赂。因此,研究商业贿赂的特点和商业贿赂犯罪的构成,为刑事立法提供理论根据,为刑事司法准确、合法、及时地打击日益猖獗的商业贿赂犯罪,维护正常的市场秩序,都有重要的意义。
  一、商业贿赂
  商业贿赂作为商业内幕的一部分,在市场经济出现之初,被视为商业习惯,政府并未制定法规予以管理和干预。在很多情况下,商业上的行贿,为我们文明世界各方面承认为商业经营的传统作法。1918年,美国联邦委员会向国会提交的一份报告中说,该委员会查明,对职员的商业性行贿,是许多行业中普遍流行的做法。贿赂采取所谓的劳务报酬、金钱、小帐,各种招待费和贷款的形式。这一切就是为了以其所受之物,贿赂这些职员。
  但是随着商品经济的不断发展,商业贿赂对于自由竞争的经济秩序的破坏作用日渐突出,引起西方许多国家的重视。一些国家对商业贿赂做出界定,并制定措施予以控制。例如美国纽约州的商业贿赂法规定:凡商谈提供、提供或同意提供给雇员、代理人或受委托人利益,且未得到雇主或委托人同意,意图影响上述人实施涉及雇主或委托人利益的行为为犯罪行为。德国《反不正当竞争法》12条规定,在商业交易中.行为人以竞争为目的给工业企业的职员或受任人提供许诺或授予一定利益,以此作为在取得货物或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付的种种行为是非法的。工业企业的职员或受任人在商业交易中要求,索要或接受该利益以为对方提供对方所要求的优惠的行为,也是非法的。
  我国《反不正当竞争法》8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”第2款同时规定,“经营者销售或者购买商品,可以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣,给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”可见,商业贿赂有如下特点:
  (一)商业贿赂是在商品购销过程中发生的,这是与普通贿赂的最重要的区别。贿赂自古有之,并不是市场经济的产物,它既存在于商品生产、销售领域,也存在于分配、消费领域;既存在于经济生活中,也存在于政治、文化生活中。贿赂的目的更是多种多样,行为人为升学、就业、农转非、搞文凭、求官等等,都可能采用贿赂的手段。而商业贿赂作为一种特殊的贿赂,其特点是只有在商品流通颁域才存在。商业贿赂的直接目的是促成交易,即推销商品或者购买商品。它是发生于商品买卖双方之间的行为,只要买卖双方认可,就能成立。从这一点看,似乎与竞争无关,这只是双方当事人的交易,很难认定它是一种不正当竞争行为。但是若将其放进市场中宏观考察,就可以看出它对于公平竞争的市场秩序的扭曲。经营者通过贿赂交易对方或其代理人(推销、采购、经办人员等),引诱其购买或者推销自己的商品,从而在同行业中取得竞争优势或摆脱竞争劣势。其结果使得市场资源配置功能和创新功能受到遏制,优胜劣汰的市场规律失去作用,严重损害了其他市场经营者的利益,最终阻碍了社会主义市场经济建立和完善。
  (二)商业贿赂的主要表现形式是帐外暗中给付回扣。商品购销中的“回扣”是一个使用率颇高的词,而且回扣、折扣、佣金经常容易被混淆。我国的《反不正当竞争法》正确区分了这三者。折扣(discount或rebate)是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除,即俗称的“打折”,在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。德国专门制定有《折扣法》,允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。佣金(commission)是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务,撮合交易而得到的报酬,折扣和佣金在商品购销中是允许的,但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。所谓回扣,通常认为,是在商品交易中,一方在收取的货款中,扣出一部分送给对方或其委托代理人(指经办人)的钱财。回扣在形式上通常由卖方支付,用以酬谢买方或其委托代理人。但某些情况下也可能由买方支付给卖方或其代理人,例如购买紧俏产品时,常出现这种情况。回扣实际上是对销售利益的再分配。帐外暗中给付回扣是禁止的。这里的关键是对“帐外”和“暗中”的理解。帐外指不入正规的财务帐。暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。帐外、暗中指在商品购销中落入个人腰包或者单位小金库的那部分收入。这种回扣往往以各种名目出现,诸如手续费、好处费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是,“暗中”给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的,而有些则公开给付,只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。
  (三)贿赂的内容是财物或者其他利益。财物即财产和物品,是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益,包括间接物质利益和非物质性利益。前者如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供豪华旅游观光、设立债权等等。后者如迁移户口、帮助出国、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。
  二、商业贿赂犯罪
  并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪。按照经济刑事立法的节俭原则,只在某种行为以民事的、经济的及行政的法律手段不足以保障社会经济生活的正常秩序运行时,国家才以刑罚手段抗制。也就是说,只有其社会危害性达到了一定的严重程度,才能以犯罪论处。否则,将作为一种非法行为予以民事或行政处分。在我国的《反不正当竞争法》中,规定了对于商业贿赂行为的三种管制措施:民事管制、行政管制和刑法管制。前两者是最基本和最常用的措施,规定的也比较具体。如该法第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任。……被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”第22条规定了对商业贿赂的行政处罚:“根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的.予以没收。”关于刑事处罚,《决定》9条规定:公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的。处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。公司董事、监事、职工受贿罪;该罪主体在商品流通中的受贿.是商业贿赂罪的一部分。因此我们有必要对商业贿赂罪的特征进行探讨。
  (一)犯罪客体。商业贿赂罪侵犯的是商品经济正常运行秩序。商品经济秩序的内容包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四个方面。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域,是一种流通型经济犯罪,它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。随着商业贿赂的不断蔓延,致使经营者不得不花费大量的精力用在想方设法贿赂对方或其代理人上,因为商业贿赂的功效往往极为显著,使得经营者的假冒伪劣产品、滞销产品也能顺利推销出去,经营者不再重视产品质量,使得质量意识和信誉观念淡漠,不以优质产品在市场竞争中取得优势,而是依靠如何博得交易对方当事人的欢心来为产品营销打通道路,甚至假冒伪劣产品的经营者因为“贿赂有方”,反而能比名优产品更易打入市场,使得市场调配机制失调,大量劣质品四处充斥,既损害同行业竞争者的利益,又坑害消费者,使得市场经济的运行处于不正常状态。
  商业贿赂犯罪的危害还表现在使国家税收的大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本,或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐。这必然使产品成本大幅度提高,而国家税收却大大减少。在一份关于药品“回扣”的报告中有这样的统计数字:全国每年因药品经销让利、回扣而增加患者药费支出,减少国库收入高达56亿人民币,大大高于国家从医药行业征收的49亿人民币的税收收入。杭州市某三家医药公司仅在1991年至1993年的时间里,就以现金和礼券的形式,支付药品回扣420万余元。高额的回扣使得医药行业普遍存在增产不增利,多销不多税的反常现象。严重影响了国家财政收入。不仅医药行业,全国其他行业的情况也是大同小异。另一方面,受贿者的受贿因为是在帐外暗中进行,这部分回扣收入显然也无法纳入国家税收,成为又一个税收黑洞。
  (二)犯罪主体。商业贿赂包括行贿和受贿,是一种不可分割的双向行为,其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。这两者在商品购销中是相互对应的双方,都是商品流通的参与者。
  1.商业行贿罪主体。《反不正当竞争法》规定行贿主体是“经营者”,即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人、非商品经营者不能成为商业行贿罪的主体。这与普通贿赂罪中的行贿主体不同。在《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中所规定的行贿罪的主体是一般主体,只要是“为谋取不正当利益,给予国

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