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【期刊名称】 《清华法学》
论案外人异议之诉的程序构造
【作者】 百晓锋【作者单位】 清华大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 案外人异议之诉;案外人异议前置;诉讼法上的形成之诉说
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 141
【摘要】 《民事诉讼法》第204条和司法解释虽然对案外人异议之诉制度进行了规定,但这些规定过于简单,并没有完全解决实务中所遇到的问题。本文主要从案外人异议之诉的原告、诉讼要件、诉讼请求和判决主文的塑造方面,对案外人异议之诉的构造进行讨论,提出不宜将担保物权人和承租人等对执行标的享有实益的债权人排斥在案外人异议和案外人异议之诉之外、现行立法将案外人异议前置并非完全没有意义、案外人异议之诉属于诉讼法上的形成之诉,其诉讼请求和判决主文应围绕强制执行合法性展开等观点。
【全文】法宝引证码CLI.A.1151741    
  
  根据《民事诉讼法》第204条第2句后半段的规定,案外人有权在执行法院驳回案外人异议之后,自裁定送达之日起15日内向法院提起诉讼。这一诉讼即通常所说的“案外人异议之诉”,最高人民法院参与修法的法官甚至直接将其等同于其他国家和地区的“第三人异议之诉”{1}关于案外人异议之诉的程序构造及基本原理,不少学者已撰文发表了自己的看法和见解,最高人民法院也在2008年11月3日颁布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行程序解释》),对案外人异议之诉的当事人和管辖等问题进行了规定,并形成了案外人异议之诉的基本轮廓。然而,正如我国学者张卫平所说,这些规定的意义,更多地只是“指示”了一种途径,而没有规定实际运行所需要的制度构成。{2}至少在该诉讼的程序构造方面,还依然留有一系列问题需要解决。这些问题包括:第一,哪些权利人可以成为本诉的原告?担保物权人(尤其是抵押权人)和债权人(尤其是承租人)能否作为案外人异议中的权利主体和本诉原告?从既有观点来看,存在较大分歧,有待从理论层面作进一步的讨论和分析。第二,与域外的有关制度相比,我国《民事诉讼法》对案外人异议之诉诉讼要件的塑造上有两点不同:一是将提出案外人异议作为本诉的前提,二是要求案外人必须在收到案外人异议裁定后15日内起诉。这两种诉讼要件尤其是将案外人异议前置是否合理?不少学者都以域外制度为蓝本提出了质疑,但这种质疑本身是否合理也同样值得讨论。最后,也是最为重要的问题:案外人异议之诉的审理对象究竟是什么?当事人在案外人异议之诉中应当提出何种请求?法院的判决主文又该包含哪些内容?目前司法实务对此出现了诸多困惑但理论层面的讨论却并未充分展开。本文拟在对这些问题进行回应基础上,重点就案外人异议之诉的诉讼请求,以及与其密切相关的案外人异议之诉的法律性质、案外人异议之诉与其他诉讼之间的关系展开讨论。
  一、何种权利人可以作为案外人异议之诉的原告
  案外人异议之诉的原告是对执行标的提出异议的实体权利人,这一点应无疑义。但对于哪些实体权利人可以在执行过程中对执行标的提出异议,《执行程序解释》第15条则予以了一定限制,规定只有“对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”的权利人才可以作为案外人异议的权利主体和案外人异议之诉的原告。这就涉及“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”究竟该如何理解的问题。在这里,《执行程序解释》使用了“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”作为对案外人异议和案外人异议之诉的限制。那么,这里的“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”该如何理解,是否包括抵押权等担保物权和租赁权等债权权利呢?对此,理论与实务中存在不同认识。
  在《民事诉讼法》修改之前,立法和司法解释并未对案外人主张的实体权利类型进行限制。《执行规定》第70条只是规定,案外人异议是“案外人对执行标的主张权利”,但至于主张何种权利,则没有明确。最高人民法院的法官借用域外第三人异议之诉的理论,认为这些权利应当是“足以排除强制执行的权利”,但在对“足以排除强制执行的权利”的界定上则存在分歧:有的认为,这些权利应当包括所有权、用益物权和担保物权及法律有明确规定的优先权,甚至有可能是债权,比如依租赁合同对执行标的物享有的使用权等。{3}但也有的认为,“足以排除强制执行的权利”主要是所有权、共有权和租赁权三类;至于担保物权,因为只是一种优先受偿权,法院对执行标的强制执行并不影响债权人从变价所得中优先受偿,故不属于“足以排除强制执行的权利”{4}在司法实践中,前一观点在《民事诉讼法》修改之前曾居于主导地位,绝大多数法院都未对抵押权人提起案外人异议的权利进行限制,银行等金融机构通过案外人异议,主张抵押权等担保物权的情形颇为常见。《民事诉讼法》修改以后,后一种观点似乎占据了上风,有不少法官认为,担保物权和租赁权不具有排除强制执行的效力,故不属于“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。{5}但即便如此,也有学者认为,担保物权人和包括承租人在内的债权人都可以提出案外人异议并作为案外人异议之诉的原告。{6}
  笔者认为,《执行程序解释》第16条的“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”应当包括担保物权和承租人依租赁享有的租赁权、优先购买权,因为:
  首先,从比较法的立场来看,“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”这一用语源于德国法第三人异议之诉(Drittwiderspruchsklage)中的“足以阻止转让的权利(die Verauβerunghinderndes Recht)”,但对于何为“足以阻止转让的权利”,德国学者的一般理解是,不能单单作字面上的理解,而应作扩大解释,理解为第三人因执行标的转让而受到不正当侵犯的权利。在他们看来,现实中并没有能绝对阻止财产所有权转让的实体权利,即便是效力最为全面和强大的所有权,也存在善意取得之类的例外。{7}具体到抵押权而言,德国学者认为,如果执行机关未将抵押权人的债权涵盖在拍卖条件当中就实施拍卖,就会侵害抵押权人的优先受偿权,故而抵押权人也有权第三人异议之诉维护自己的合法权利。{8}在租赁关系中,假如甲从乙处租的某物并转租给丙,丙因其与丁存在债务纠纷而导致租赁物被扣押,此时,即便甲不是租赁物的所有权人,他也有权向法院提起第三人异议之诉。{9}当然,实务界将抵押权排斥在案外人异议与案外人异议之诉的事由之外,也并非没有比较法上的依据。至少从我国台湾地区的执行理论及实务来看,抵押权和租赁权并不具有排除强制执行的效力,因此,不属于第三人异议之诉的事由。{10}但这种理解是否合理以及在这种理解下抵押权人的合法利益该如何保障,尚值得考虑。
  其次,将抵押权和租赁权排斥在案外人异议和案外人异议之诉的事由之外,难以满足执行实践中相关权利人维护自身合法权益的需求。在德国,立法对抵押权人和承租人等优先受偿权人和优先购买权人的保护较为全面,除了完善的产权登记体系之外,还专门设有第三人异议之诉和优先受偿之诉等实体救济途径。而在我国,执行立法和司法解释对这些权利人的保护却十分薄弱,除了一些原则性的规定,比如《执行规定》第40条担保财产拍卖、变卖后所得价款“应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余部分用于清偿申请执行人的债权”的规定、第55条保护合资他方优先购买权的规定、第93条优先受偿权利人“可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权”的规定、《拍卖规定》第14条“人民法院应当在拍卖五日前以书面或其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场”的规定之外,便很少再有类似规定。执行程序立法的疏漏,加上我国财产登记制度的不完善,执行实践中侵害抵押权人和承租人等优先权利人合法利益的现象十分普遍,{11}而相关项权利人应对这些侵害的救济手段也非常有限。在《民事诉讼法》修改之前,他们只能通过案外人异议制度向法院寻求救济。如今,新《民事诉讼法》虽然增加了执行行为异议等救济制度,但是,抵押权人和承租人合法利益受到侵犯的现状却没有改变。在这种情况下,假如我们在解释第204条时将抵押权人和承租人排斥在案外人异议之诉之外,这也就意味着,相关权利人若要获得救济,就只能按照《民事诉讼法》第202条的规定提出执行行为异议,但这样的救济途径与之前的案外人异议制度相比,显然并无本质的区别,而且,它同样会面临人们之前对案外人异议制度所持的质疑和批评。毕竟,执行行为异议制度只是为了解决执行行为的程序瑕疵而设置的救济制度。
  最后,即便从字面来看,所谓的“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”也完全可以从两个层面理解。其一,这里的“阻止”可以理解为永久性地阻止,即案外人所主张的实体权利具有彻底排斥或阻止执行标的转让的效力,其一经案外人提出并经审查成立,执行法院就应放弃对执行标的的强制执行。其二,这里的“阻止”也可以理解为暂时性地阻止,即案外人所主张的实体权利虽不具有永久阻止法院对执行标的强制执行的效力,但是案外人却依然可以以法院对执行标的的处分侵害其合法权益为由要求暂时停止强制执行并对其错误加以纠正,只要法院纠正了这种错误,执行活动便可继续下去。在我国执行立法尚不能对抵押权人、承租人等案外人合法权益予以充分保障的情况下,笔者以为,将《执行程序解释》第15条的“阻止”理解为暂时性地阻止,允许相关权利人提出案外人异议并获取案外人异议之诉救济显然要更为合理。
  二、案外人异议之诉现有诉讼要件的合理性
  根据《民事诉讼法》第204条和《执行程序解释》第17、 18条的规定,案外人异议之诉应符合以下特殊的诉讼要件:第一,本诉应当以案外人为原告,以债权人为被告,债务人反对案外人主张实体权利的,以债权人和债务人为共同被告。第二,本诉必须在执行法院提起。在这里需要注意案外人异议之诉的级别管辖问题。《民事诉讼法》之所以将案外人异议之诉交由执行法院审理,主要是因为案外人异议与执行工作密切联系,便于查清案件事实,不过,这并不意味着案外人异议之诉就可以违背当事人的级别管辖利益,如果仅因有关争议发生在执行过程中就不顾上下级法院的职能划分,把本应由上级法院审理的案件交由执行法院处理,就会对正常的案件管辖秩序产生冲击,因此,《执行程序解释》第18条中的“执行法院”应当扩大解释为执行法院及其上级法院。第三,案外人在提起本诉之前必须先向执行法院提出案外人异议;第四,案外人必须在收到执行法院驳回案外人异议裁定之日起15日内提起本诉。在这四项要件当中,以案外人异议前置和15日的起诉期间在理论和实践中面临的争议最多。
  (一)案外人异议的前置
  关于案外人异议前置,立法者在《民事诉讼法》的修改过程中曾发生过较大分歧:第一种观点认为,案外人对执行标的有异议的,应直接提起诉讼,由审判部门通过诉讼程序审理,执行机构不应作任何审查。第二种观点认为,案外人异议涉及的问题繁简不一,而审判程序则比较复杂,因此,有必要通过执行机构的审查解决一部分问题,以提高执行效率。这一观点在具体的制度设计上又存在两种思路:一是将执行机构的审查作为前置程序,先由案外人提出异议,执行机构进行初步审查,只有案外人对执行机构处理结论不服的,才能提起诉讼;二是把执行机构的审查和诉讼作为两种并列的程序,由当事人或利害关系人自主选择。第三种观点认为,案外人异议应首先向执行机构提出,但执行机构不作任何审查,只负责征求债权人意见,债权人同意撤销对异议标的强制执行的,执行法院应尊重其意愿撤销执行,反之,如果债权人不同意撤销执行的,则案外人可以提起诉讼。立法者最终采纳了第二种观点的第一种思路,其依据是:执行救济制度的设计,一方面要考虑为当事人、利害关系人提供充分的救济途径,另一方面也要兼顾执行程序本身的效率和效益,尽量防止因程序过于复杂影响执行效率,扩大执行成本。执行实践中,案外人提出异议的情形多种多样,繁简不一,而诉讼程序则相对复杂,如果案外人异议一律通过诉讼程序处理,可能会对执行效率产生不利影响,也可能被案外人恶意利用,拖延执行;相比之下,执行机构的审查程序则相对简单,将执行机构审查作为诉讼的前置程序,可以解决一部分案外人异议问题,有利于减少当事人的讼累,节约司法资源,提高执行效率。{12}
  不过,立法者的初衷似乎并未得到理论界的赞同。不少学者认为,《民事诉讼法》第204条将案外人异议作为案外人异议之诉的前置程序是不合理的,应予取消。其主要理由可综合为以下几个方面:第一,案外人异议事关实体问题,执行机构对其进行审查,有悖于审执分立的初衷,尤其是在实践中相当数量的执行员不具有审判主体资格的情况下,这种情况更为突出。第二,将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序,意味着在诉讼之前增加了一个环节,未必有助于执行效率的提高。第三,前置程序的设置损害了债权人的权益,增加了债权人实现权利的成本,因为它要求债权人在执行名义之外提供资料或者提起诉讼,证明其确实享有实体权利。{13}对此质疑,笔者略有不同看法。
  首先,新《民事诉讼法》第204条的案外人异议制度与旧《民事诉讼法》第208条的案外人异议制度有所不同。旧《民事诉讼法》第208条的案外人异议制度是一种终局性的处理制度,执行机构对案外人异议所做的裁定是结论性的,当事人不能再通过诉讼再起争执;而《新民事诉讼法》第204条的案外人异议制度虽然保留了执行机构对案外人异议的审查权,但这种审查权却不再是终局性的审查权,它并不妨碍案外人诉权的行使。因此,仅以案外人异议属于实体问题而排斥执行机构对案外人异议的临时处理,理由并不充分。实际上,即便是在严格贯彻执行机构审查形式化原则(Formalisierungsgrundsatz)的德国,其立法和实务也并不绝对排斥执行机构对实体问题的处理。比如,在涉及债务人实体抗辩权的场合,如果债务人可以通过公文书或银行的转账文件证明债权已获清偿,德国的理论和实务也均认为,债务人可以直接向执行机构申请停止执行,而无须再通过诉讼途径获取救济,言下之意,即执行机构可以根据公文书对债务人实体抗辩权是否成立进行审查。另外,从我国执行体制与德国的差异来看,德国之所以将执行审查局限于形式审查,并严禁执行机构对实体问题进行处理,在很大程度上与德国执行机关较为分散、执行事务通常由不具备法官资格的执行员或司法辅助官处理有关。而我国则有很大的不同:所有的执行事务都交由法院处理自不必说,即便是在执行法院内部,审判权与执行权的界限也没有一条不可逾越的界限。虽然早期的《民事诉讼法》规定执行事务由执行员负责,但长期以来,执行员与法官之间的区分却并不明显,有很多执行人员往往既是执行员又是执行法官,尤其是近些年来,随着执行权分权改革的实施和执行机构对执行裁判权的规范、强化,审判权与执行权尤其是执行裁判权的界限已经被进一步缩小。在这种情况下,如果立法只是出于简化救济程序,减少不必要诉讼的目的而临时赋予执行机构对实体问题的审查权限的话,似乎也未尝不可。{14}
  其次,从当前的执行实践来看,案外人异议前置确实有提高执行效率的功效。上述学者之所以认为案外人异议前置会损害执行效率,在很大程度上是基于“案外人在提出案外人异议之后必然会提起诉讼”的假设,但据笔者在调研中了解,执行实践中案外人在提出异议后放弃诉讼的现象却并不罕见,其中,有个基层法院在2009年1至5月份曾受理了几十件案外人异议,而且有不少异议都被执行法院裁定驳回,但最终提起诉讼的却只有两件。这种现象的存在,虽然有新法没有充分实施,当事人对有关制度不了解的因素在里边,但也不能排除部分债务人与案外人存恶意串通,利用案外人异议以拖延执行的可能。从此种意义上讲,立法在案外人异议之诉前增加执行机构对案外人异议的审查也并非没有道理。{15}
  至于案外人异议会增加债权人维权成本和负担的问题,笔者以为,这与案外人异议是否前置关系不大。强制执行理论之所以强调债权人无须于执行名义之外再就其实体权利举证,其目的旨在强调执行机关不能对执行名义所确定的实体权利再行审查,而非针对案外人。更何况,在案外人异议和案外人异议之诉当中,案外人与债权人所争执的也只是执行名义对特定财产的执行力,并不涉及债权人基于执行名义所享有的实体权利。另外,从证明责任的分配原理来看,证明责任分配主要是依据法律关系的要件事实进行,与谁起诉并无直接联系,故不存在证明负担公不公平问题。
  在这里需注意的是,除上述反对案外人异议前置的观点之外,也有学者认为,我国现行立法并没有将案外人异议作为案外人异议之诉的前置程序。其理由在于:案外人异议以程序事由为基础,案外人异议之诉以实体事由为基础,两者是不同的救济途径,并没有必然的关联;即使案外人没有提出异议或者虽提出异议但执行法院没有作出裁定,案外人也可以在具有实体事由时,提起案外人异议之诉。而立法者之所以在《民事诉讼法》第204条设置两种不同的救济途径,或许是因为立法者认为,人们在寻求救济时并不考虑救济方法和救济途径在实体与程序上的差异,但这并不意味着案外人异议具有前置性。{16}对此观点,笔者亦难以赞同,这一方面是此种理解与最高人民法院参与立法人员的有关解释不符,{17}另一方面,也是因为它不符合《民事诉讼法》第204条的一般文义。{18}
  (二)案外人异议之诉的起诉期间
  对于案外人异议之诉15日的起诉期间,有学者认为,我国《民事诉讼法》特别限定案外人异议之诉的起诉期间,其意义可能在于促使案外人尽快行使诉权,提高执行效率,但这种限定并非没有讨论的余地。{19}而在执行实务当中,法官们对于15日起诉期间的认识也不尽相同。有的法官认为,对《民事诉讼法》所规定的15日的起诉期间,应当严格坚持,如果案外人逾期起诉,法院应当裁定驳回起诉。{20}但也有的法官认为,立法为案外人异议之诉设置15日的起诉期间过于苛刻,容易导致案外人因时间紧迫而丧失诉权,故应对该15日期间从宽把握,并建议在制订相关司法解释时,把案外人异议之诉的期限界定为“执行过程中”,从而将案外人提起异议之诉的期间扩展至执行程序终结之前。{21}
  笔者倾向于对15日起诉期间作宽泛理解,理由在于:第一,15日的起诉期间对于提高执行效率没有实际意义。《执行规定》第71条明确规定,案外人异议不成立的,法院应裁定驳回异议,继续执行,而且,《执行程序解释》第20条也明确规定,案外人依照《民事诉讼法》第204条规定提起诉讼的,诉讼期间不停止执行。这也就是说,无论案外人在何时起诉,都不影响法院的强制执行,因此,15日起诉期间在提高执行效率方面的作用并不明显。第二,15日的起诉期间不符合一般法理。在理论上,案外人异议之诉是排除对执行标的强制执行的诉讼,因此,只要对执行标的的执行程序尚未结束,原则上都应允许案外人提起异议之诉。如果仅因案外人未在15日内起诉就将限制其提起异议之诉,一方面构成对案外人诉权的不正当限制,另一方面,也不利于执行法院对相关纠纷的解决。毕竟,即便执行法院不受理案外人提起的异议之诉,他也仍可向其他法院提起普通民事诉讼,而一旦案外人在另行提起的诉讼中胜诉,执行法院就会陷入被动。最后,从《民事诉讼法》第204条的文义来看,立法使用的是“可以”而非“应当”在15日内起诉,因此,即便将案外人异议之诉的起诉期间扩展至15日以后、执行程序终结之前,于立法规定也并不冲突。
 

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【参考文献】 {1}王飞鸿、赵晋山:“民事诉讼法执行编修改的理解与适用”,《人民司法·应用》2008年第1期。
{2}参见张卫平:“案外人异议之诉”,《法学研究》2009年第1期。
{3}参见黄金龙:《<关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)>实用解析》,中国法制出版社2000年版,第218页。
{4}王飞鸿:“略论案外人异议制度”,载最高人民法院执行办主编:《强制执行指导与参考》(2002年第4辑),法律出版社2002年版,第257~259页。
{5}较有代表性的观点参见赵晋山:“民诉法执行编修改重点释义之六—赋予案外人提起异议之诉的权利”,载《人民法院报》2007年12月7日;胡道才、侯海军:“完善案外人异议审查处理机制的若干思考”,《人民司法·应用》2009年第23期。当然,赵晋山法官在表述方式上更为委婉,只是说“一般情况下不能提出异议”阻止执行。
{6}参见前注{2},张卫平文;肖建国:“《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨—以民事强制执行救济制度的适用为中心”,《法律适用》2008年第4期。
{7}参见[德]约阿希姆·汉斯·穆泽拉克:《德国民事诉讼基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第415~416页;Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Carl Heymanns Verlag 2008,S. 638~639.
{8}同上,Brox/Walker书,第643页,边码1418。
{9}同上,第633、 644页,案例(d)。
{10}参见杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第204~209页。
{11}有关这方面的情况,参见刘涛:“执行程序中优先权保护问题研究”,载最高人民法院执行办主编:《强制执行指导与参考》(2004年第3集),法律出版社2005年版,第80~82页。
{12}参见前注{1},王飞鸿、赵晋山文。
{13}参见刘学在、朱建敏:“案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建—兼评修改后的《民事诉讼法》第204条”,《法学评论》2008年第6期。唐力:“论民事执行的正当性与程序保障—以第三人异议之诉为中心”,《法学评论》2009年第5期;赵信会:“论民事执行异议之诉—对《民事诉讼法》关于执行异议之诉改革的评价”,《政法论丛》2009年第3期。
{14}在最高人民法院举办的中德讨论会上,德国慕尼黑大学的学者施罗塞尔(Peter Schlosser)曾专门提出执行救济的简化问题。他认为,并不是所有的实体争议都要通过诉讼处理;能够交由执行机构快速处理的,不应过度排斥。参见[德]彼得·施罗塞尔:“关于中国民事强制执行法草案中几个问题的思考”,载黄松有主编:《强制执行法起草与论证》(第二册),中国人民公安大学出版社2005年版,第108页。
{15}当然,这里也存在一定的变数。目前案外人异议前置之所以起到过滤作用,在很大程度上是因为执行机构承受着执行难的压力,敢于对案外人异议进行审查。假如在随后的实践中,执行机构出于规避风险的目的而逃避对案外人异议的审查,进而使其对案外人异议的审查失去过滤功能,则案外人异议前置对执行效率的贡献可以重新考察。
{16}参见前注{2},张卫平文。
{17}参见前注{1},王飞鸿、赵晋山文。
{18}有关对该观点在文义方面的回应,参见张先科、杨巍:“案外人异议之诉的程序构建”,《人民司法·应用》2009年第13期。
{19}参见前注{2},张卫平文。
{20}参见王景林:“由执行异议审查处理引发的思考”,载http: //hnlyzy. chinacourt.org/public/detailphp? id = 343,登陆时间:2010年1月20日。
{21}参见朱新阳、潘亚伟:“执行中案外人异议之诉的司法处理”,《人民司法·案例》2009年第20期。
{22}本部分有关第三人异议之诉法律性质的讨论主要参考了我国台湾地区学者杨与龄和陈计男的论述。下文有关域外学说的介绍,若无特殊注明即来源于两位作者。参见前注[10],杨与龄书,第201~201页;陈计男:《强制执行法释论》,我国台湾地区元照出版公司2002年版,第230~233页。
{23}参见[日]村松和德:“第三人异议之诉的法的性质论”,转引自[日]高桥宏志:《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第68页,注释18。
{24}参见Pruning/Weth, die Drittwiderspruchsklage gemaβ§771 ZPO, JuS 1988,Heft 7,S. 506。
{25}参见前注{2},张卫平文。
{26}参见翁晓斌:《民事执行救济制度》,浙江大学出版社2005年版,第165~166页。
{27}参见前注{6},肖建国文。
{28}参见前注{13},唐力文。
{29}参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2009年版,第35页。
{30}罗森贝克等所著的、鲍尔等所著的、布劳克斯和瓦尔克所著的《强制执行法》都将第三人异议之诉的诉讼请求和判决主文的描述为“宣告对特定标的的强制执行不合法”,参见前注[7] , Brox / Walker书,第603、 623页及Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl.,C. H. Beck Verlag, Munchen,1997,s. 688,691;Baur/Sturner/Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl.,C. F. Muller Verlag, Heidelberg,2006, s560, Rn. 46. 22 。需注意的是,“宣告对特定标的的强制执行不合法”对应德文“die Zwangsvollstreckungin den bestimmten Gegenstand fur unzulassig zu erklaren”。在这一短语中,“unzulassig”具有不同的译法,可以翻译为“不允许”,也可以翻译为“不合法”,由于“unzulassig”的反义词“zulassig”对应的名词“zulassigkeit”通常被翻译为“合法性”(即民事诉讼理论中的诉讼合法性要件),故本文采用谢怀栻先生对德国《民事诉讼法》第775条第1项的译法(参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第200页),将“unzulassig”翻译为“不合法”。另外,有学者将日本《民事执行法》第35条第三人异议之诉的诉讼请求翻译为“请求不准许强制执行”(参见白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社地2000年版,第215页),或许与日本将德国的“unzulassig”理解为不允许有关。
{31}参见前注{21},朱新阳、潘亚伟文。
{32}参见胡冬梅等:“兄欠钱未还殃及弟鞭炮被查封”,载《新法制报》网站:http: //jxfzb. jxnews.com. cn/ system/2009/10/20/011227317. shtml,登陆时间:2010年2月24日。
{33}前注{6},肖建国文。
{34}参见范向阳:“对执行程序中已查封不动产另案确权的程序和实体问题”,《人民司法·应用》2009年第21期。
{35}参见最高人民法院民事诉讼法修改研究小组:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改的理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第149页。
{36}参见前注{2},张卫平文。
{37}在这里需要注意的是,在德国法上,案外人异议之诉作为一种特殊的法律救济,具有排斥案外人依德国《民法典》第985条和第1004条对债权人提起返还执行标的或停止强制执行实体诉讼的效力。参见前注{7},Brox/Walker书,第635页,边码1401。
{38}参见前注{5},赵晋山文。
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