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【期刊名称】 《人大法律评论》
以公法规范控制私法契约
【副标题】 两岸转介条款的比较与操作建议
【英文标题】 Private contracts under the control of public laws
【英文副标题】 Comparing switch-over clauses in civil laws across Taiwan Strait and some remarks on their application
【作者】 苏永钦【作者单位】 台湾政治大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 转介条款;强制规定;案例法;管制与自治
【英文关键词】 Switch-over Clause;Compulsory Law;Case Law Method; Regulation and Au-tonomy
【期刊年份】 2010年【期号】 1(第1辑)
【总期号】 总第8辑【页码】 3
【摘要】

以强制规定的违反作为契约无效的原因,其主要功能在于调和国家管制与私法自治,如何兼顾这两方面追求的目的,以最小成本达到最大综效,是操作此类条款面对的挑战。两岸的民法理论与实务对于这一点都已有相当认知,但在方法上始终不够透明,本文尝试提出案例法的方法,并指出法官操作本条应避免的误区。

【英文摘要】

Civil laws across the Taiwan Strait contain general clauses making contractscontravening compulsory regulations void. The main function of these clauses is toswitch over public policy to private relations to the extent, that policy goals couldbe best attained, without causing unnecessary distortion to the freedom of contract.By implementing these clauses however, jurisprudence has yet to develop a moreoperable methodology. The author opines for the case law method and suggests totake into consideration 8 aspects of regulation as well as 8 modes of contractual ad-aptation. Besides,four typical errors in applying these clauses should be avoided.

【全文】法宝引证码CLI.A.1151703    
  一、前言
  如何把公法的规范力适度地延伸到私法关系中,以调和现代社会管制与自治的矛盾,是依赖体系思考而传统上又以公私法的区隔为基本体系架构的大陆法系国{1}的一项重大的考验—不论对立法或司法而言。当管制与自治的辩证关系发展到高度复杂的程度时,还想要在每个单行立法中直接以特别的民事规定来完备管制的效果,显然已经做不到,最多只能选择性地、政策性地增列某些特别规定,比如课以严格责任,或三倍赔偿。真要让公私法体系的整体运作仍如一“无缝之网”( seamless web),就只有靠法官一针一线的补缀接合了。法官的主要工具,当然就是民法典中的转介条款了{2}。
  但转介条款究竟要如何操作,如果在方法上完全无迹可循,一方面管制政策延伸到私法关系的效果会因为其高度不确定而大打折扣,另一方面原来倚赖民法来支撑的市场秩序又确定会因为行为风险的升高而受到很大的冲击。但正因为国家的管制从原因、目的到对象、方式都越来越广,转介条款要如何建立操作的判准,包括“是否”容让公法规范力进入以及进入的“程度”,也绝对不是简单的事,任何一刀切的标准都不切实际。以法律行为的控制来说,也许可以举两个不会有太大争论的例子来说明:一是黑道上的杀人合同,很难想象法院如何在刑事法庭追诉杀人者的刑责,同时又在隔壁的民事庭容许杀人者—这时扮演的是原告的角色—以杀人合同为基础请求他人履行赏金之债。任何人都会同意,这个合同的效力应该完全排除。一是欧洲普遍存在的商店打烊管制,如果有卖场超过法定打烊时间继续营业了二十分钟,学过民法的消费者若于翌日主张买卖无效,要求依不当得利规定退还价金(已消费完毕的食品则主张利益已不存在)。同样很难想象,会有哪个法官认同这是必须从营业时间管制延伸出来的附加效果—在处罚卖场违规外还要否定所有逾时营业的交易效力?难就难在,法院碰到的绝大多数案件,都在这一重一轻之间的灰色地带,该或不该影响契约效力,不是那么一面倒的“一望即知”。
  本文即再次以法律行为的控制为中心,探讨转介条款操作的方法。由于大陆的合同法也已经运作了十年,就以两岸的经验作为研究的基础。
  二、走向二分法操作
  台湾地区“民法”第71条基本上就是德国民法第134条的直译:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”[ 3]大陆1986年的《民法通则》则以第58条规定:“下列民事行为无效:(一)……(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)……”,到了1999年通过实施合同法,又以第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”其中第5项(台湾地区法律称“款”)比民法通则的规定更为具体,而可和台湾地区“民法”第71条比较。
  简言之,台湾地区“民法”第71条除了标的是总则的“法律行为”,而不只是合同法的“合同”外,并区分“强制”和“禁止”的规定,后面还多了一个但书:“但其规定并不以之为无效者,不在此限。”不过实质上的差别并不大,法律行为以意思表示为核心,而主导市场交易的又必然是有两个以上对立的意思表示(要约与承诺)合致而成立的契约(合同);其他法律行为,如社团的决议或单独行为,虽也需要引进公法的控制,在比例上终究无法与契约相提并论。至于大陆为什么在通则已有概括规定之后,又在合同法作较为具体的规定,后面应该有以一部足以响应市场经济发展需要的合同法来(部分)取代前市场经济时代的民法通则的考虑。2002年大陆的全国人大常委会才确定要制定民法典,未来如果依计划制定民法总则,可以预见此一转介条款也会提升到总则层次。因此即使在现阶段,民法通则第58条对所有法律行为的合法性控制,解释上应该也可以把合同法第52条无法涵盖的部分作平行的处理。
  至于大陆合同法所称的强制性规定在涵盖面上是否必然不及禁止规定,从而在转介的范围上比台湾地区“民法”又要少掉一半?在概念逻辑上也还大有伸缩余地。狭义的应为(Gebot)和“不得为”( Verbot)固然是相互排斥,但不论作为或不作为的自由选择遭到排除,其本质都是一种强制。所谓的强制性规定当然可以从广义的强制去理解而涵盖作为和不作为的强制,就此大陆的学者在解释上并没有太多争论{4},实务见解一向也从广义的角度去解释{5},因此和台湾地区没有任何不同。在文本上真正关键的差异,还是在于但书的有无,这里没有太多概念射程、语义逻辑的伸缩余地。必要的时候,只能通过“补充”的解释来为法官的操作创造一定的弹性。大陆的学说和实务,显然也正在往这个方向发展。
  台湾地区“民法”的但书,首先为“是否”排除法律行为的效力保留了选择的空间。史尚宽引进日本学说上的效力规定和取缔规定二分法,所谓的取缔规定即非常正确地落脚于但书{6};可惜“最高法院”未能体会但书的意旨而加以善用,无端地以“目的性限缩”方式把取缔性规定直接从构成要件的“强制或禁止规定”概念中剔除,结果虽无不同,但在方法上舍解释而用补充,不能不说是瑕庛{7}。但书还有第二层功能,即在通过第一道“是否”的门槛—确认为效力规定后,再对效力的调整设下第二道调整“幅度”的门槛,即可在“完全有效”和“完全无效”之间作其他的选择{8}。大陆合同法少了但书,在解释上也同时少了构成要件与效果两方面的解释空间。
  不过相对于公私法相互调和的重要性,这样的技术性障碍显然不难克服。深入研究此一问题的耿林就援引了瑞士债法和奥地利民法的例子,说明即使没有例外规定的缓和,依该条文管控法律行为的目的当然可以作限缩的解{9}。事实上大陆学者几乎没有人反对直接从强制性规定中排除掉所谓的取缔规{10}或管理性规范{11}。对于效力规范的违反,韩世远认为应尽量采取民法提供的各种补救,如转换或一部无效{12},耿林则认为也可以通过规范目的的解释,采取不同于完全无效的选择{13};实务界的态度亦复如此,最高人民法院早在1993年(当时是针对经济合同法)即在一次座谈会纪要中强调:“仅一般违反行政管理性规定的”合同,不得确认无效{14} 。 2009年2月9日通过、同年5月13日施行的“最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)”第14条:“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”自此更明确排除了“非效力性”的管理性强制规定,以及非强制的任意性或倡导性规定。此外最高人民法院往往也从契约管制的成本效益角度,认为无效的认定会造成巨大社会成本支出的情形,不应认定无效。比如在“最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的裁定(试行)”第25条就规定:人民法院在审理本规定第2条所起诉的对外发包案件(按:指半数以上村民以发包方未经民主议定程序对外发包提起的诉讼)中,如果发包方越权发包的,应当确认合同无效,但如果承包合同签订超过一年,或虽未超过一年,承包人作了大量投入的,不应确认为无效{15}。
  至于违反强制性规定的效力有无弹性,目前所见主要者为效力未定(schwebend unwirksam),视程序管制的违反能否于一定时程内补正而定其效力。比如1999年12月1日“最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释”第9条:“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”{16}
  由此可见,大陆合同法第52条第5项的规定和台湾地区“民法”第71条的规定,在构成要件和效果上虽有明显的不同,大陆合同法的规定过于僵硬,但同样承担转介公法强制规定的规范力到私法关系的功能,其操作同样需要保有一定的弹性。因此不论学说还是实务,最后都通过适当的补充而使其僵硬性得到缓解,两岸民法殊途同归。对于是否把管制规定的规范力延伸到私法关系,最后都决之于该强制性规定的定性,也就是效力规定还是取缔规定的二分法。因此真正值得比较的,还是二分法的操作方式。
  三、都陷入以问答问
  基于不同的文本,两岸转介条款的理论与实务都不约而同地走向效力规定和取缔(管理)规定的二分法,但如何界定某一强制或禁止规定为此或彼、其形式或实质因素必须具有何种特征,对此提出二分法者一开始都语焉不详,顶多是用某种空洞公式去作以问答问的推论,这也是两岸皆然。法官有点像在度量衡发明以前的市场肉贩,只能用手掂掂案件的分量,凭经验就作了要不要让该管制法规介入此一私法关系的综合判断。当事人也只看到判决书上泛泛地宣读一遍口诀,比如“依该规定之意旨”,立刻就得到其为效力规定或取缔(管理)规定的结论,决定该契约有无完整效力的命运。但即使到了今天,台湾地区“民法”已有八十年的实施经验,大陆合同法也用了十年,研究此一问题的学者多半也还停留在德国古老的“规范目的”说{17},没有往前多走一步。笼统提出所谓综合考虑:“应综合法规的意旨,权衡相冲突的利益(法益的种类、交易安全、其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等)加以认定”{18},因为过于笼统,同样没有跳脱只能基于某种无法言传的经验法则的窘境。转介条款的重要性和复杂性随着公私法功能的不断变迁而增高,释义学的滞后显得特别刺眼。
  有关台湾地区的情形,詹森林教授最近针对“最高法院”和部分下级法院的实务作了较为全面的整理,也发现裁判对于如何得出效力规定或取缔规定的理由,多语焉不详。同一法条,是否效力规定在认定上也偶有反复者{19}。几年前笔者就曾质疑:同样是市场进入的管制,为什么一般公司经营登记以外业务所为法律行为没有无效的问题,对于地下保险业所订定的保险契约又认为无效{20},这背后推测应该有一些对金融业管制的特殊考虑,但完全未见阐释。而在农业管制的领域,为什么到近年修法删除自耕农限制前,一直以来所谓“假农民”的土地交易,相对于照理说应该更直接违反分区使用管制的土地交易,效果反而倒过来,违反手段规定的前者无效,违反目的规定的后者有效{21}。此一本末倒置,又岂能仅以前者有较为直接的禁止而合理化?
  大陆的实务也有不少令人困惑之处。比如有关交易标的物的管制,前面提到的神往网吧计算机认证案{22}仅因贩卖的20台计算机未经认证而认定买卖合同无效,另一件房屋租赁合同纠纷{23}涉及出租房屋为违章建筑是否影响合同效力的争议,法院却又认为事属债务履行的问题,不应影响合同本身的效力。同样的,在有关经营资格的交易主体管制,对于不具资格者,其交易合同有因此无效者,也有不否认其效力者。法院的处理不会没有经过深思熟虑,从结果来观察,好像也都有一定的合理性;只是裁判几乎都只用空洞的公式推论,让人无法意会究竟衡酌了哪些因素,各自给予何种评价,以致每个裁判只解决了个案争议,一般很难从中了解契约的界限到哪里为止,裁判对于可预见性的提高几乎没有什么帮助。
  四、建立案例法方法
  要走出空洞公式的困境,必须在方法上先对转介条款的体系功能有正确认知。现代民法典中的转介条款,主要功能即在配合其“普通法”的定位,内建引进特别法的管制政策的管道,以调和国家管制和社会自治间的矛盾。本来此一矛盾大部分已可通过“特别法优于普通法”原则的操作而缓解,但一方面我们所处的现代社会越来越依赖私人自治的力量,另一方面又被层层的国家管制密密地网住。作为管制工具的特别法也许可以处理比较外显的矛盾,但许多属于后端、末梢的法律或事实行为,是否应使管制延伸至此而更可贯彻其效果?其面向之广与整体考虑因素之复杂,已不可能期待全由立法者来作事前的、巨细靡遗的思考,因此才需要交由承审个案的法官来作细部的权衡,故在先前讨论现代民法典的体系规则一文中特以“木马规则”来凸显其功能的重要{24}。
  如此理解的转介条款,必然只能朝概括条款来定性,而正因为无法像一般法条一样,单纯以文义、目的、体系等方法即可确认其规范内涵,进而“演绎”出可涵摄不同事实的具体规则;刚好相反,概括条款的特质,正在于无法用简单而绝对的解释,去妥适处理“所有”的问题。因此不论是诚信条款、公序条款,或者此处的转介条款,其操作必然只能通过案例法的方法,通过逐案累积的类型,“归纳”成较为具体、可预见性高的权衡规则,再慢慢摸索出贯穿规则之间的体系。一在此一过程中,反而要避免像一般法条解释那样的公式化。少数个案的权衡如果过早地公式化、一般化,如本文讨论的“契约的控制”,学说中常见的“标的说”、“目的说”或“主体说”的对立,都是错把一般法条的操作移植于概括条款。这种演绎方法的不妥可说相当明显,比如当我们认定只有在契约的标的或目的正好是法律管制的对象时才需要控制,就会发现有些案例管制的对象偏偏只是契约的主体而非行为,果因此逸脱管制后果同样会非常严重。也会有些案子,即使契约的标的就是法律管制的对象,但从其管制的强度和涉及的成本来看,其实未必需要延伸到私法关系上。又比如认定只有当契约双方主体都纳入管制时,才有否定其效力的余地。碰到某些案例,从其管制意图的强烈又很清楚地可以判断即使只有一方列管,立法者恐怕也不愿见到其效力的维持。概括条款最终还是要走到公式化、高度可预见的境界,但其高度抽象的要件使其规范力的用尽可以遥遥无期,让法官始终还有就“特别”情形创造不同具体规范以为响应的空间(“鬼牌规则”)。此一方法上的例外,是现代民法典自我定位为开放体系的必然结果。换言之,放弃演绎的“找法”(law-finding)方法,这些民法典有意开放的领域仍然需要一套方法;而这里让成熟的英美案例方法登陆,可以说是最自然不过的了。
  对于习于体系思考的大陆法系国家而言,案例方法的掌握确实有一定难度,包括“先例拘束”( stare decisis)原则的严守,法官在裁判上不能只援用法条,更重要的是与本案事实相同的法院先例,以及裁判先例中主旨(ratio decidendi)和旁论(obiter dictum)的区分,乃至通过重要新事实的发现而去作与先例区隔的辨异(art of distinction),以及当终审法院多数法官形成先例必须调整的确信后,明确做出变更(overrule)先例的裁判{25}。案例方法通过先例严守构筑的稳定性,换取法官较大的造法自由,但也课予法官较高的论证义务,包括法理和公共政策的论述。又因为这里毕竟不是英美案例方法的全面移植,民法典也不可能容许方法上的完全脱钩,因此传统解释方法论发展出来的“漏洞补充”方法,包括类推适用、目的性限缩和扩张等,无非要求法官在造法时必须注意规则间利益、价值权衡的一致性,仍为体系思考的必然,法官在操作转介条款时自然应给予同等的注意{26}。
  在方法上,另外一个可以借鉴的对象就是大法官的违宪审查。由于宪法上的人权规定也有浓厚的概括条款性格,大陆法系的宪法法院在作违宪审查时,常常也用案例方法。台湾地区“大法官”的“违宪审查”早期只会抄法条,以“解释”的外形建立其审查在方法上的正当性,结果法律或行政命令有没有“违宪”,往往都只要引用“宪法”第23条的公式就完事。此一徒具形式的审查在前民主化时期已经显得虚弱而得不到各界重视,民主化后“大法官”才开始用法律保留原则、比例原则等来充实第23条的公式,但实际上仍然是把原则念一遍,违不违宪的结论就已经出来,和现在民事法官套用效力规定取缔规定二分法的公式没有两样。一般人还是不知道下一个案子会是什么命运。一直等到后来差不多要到十多年前,法律保留和比例原则的操作才逐渐脱离空洞公式的阶段,而开始区隔不同基本权的不同规范领域,有不同的审查基准和密度,“大法官”对“宪法”下位规范作人权审查的思路才算清晰起来{27}。民事法官对契约的合法性控制,基本上也是在作两个规范间的比对,法官同样需要考虑两个规范所要实现的利益、价值,排除下位规范的必要性以及得失间的权衡。如果也能通过所谓审查基准和审查密度的建立,也就是针对特定案型建立二分或三分的审查基准或密度,来凸显其原则例外性。比如依其规范和合同内容“对焦”的程度区分审查的严格或宽松,或依管制规范的位阶—法律或行政命令、红头文件{28},区分审查的密度深浅—即综合该规范相关联的因素进行审查或只就其表面所见者审查,通过一个个的test或doctrine来提高裁判的可预见性,维护市场交易的安定。
  案例方法的引进能否成功,一定程度上还系于律师和法学研究的配合。参与司法程序的律师和法务人员在案例法形成的过程中必须扮演非常积极的角色,除了主动提出肯定或否定的分析论述外,同样重要的是指出法院在相类案件中的自我矛盾,或刻意地排除或低估某些因素。法律学者则可通过系统的搜集和整理,及时找出法院见解的倾向,并对其论述的不完整或前后不一致提出批判。
  五、八项可衡酌因素
  如果要认真对待案例法的方法,既有案例的整理就是刻不容缓的工作。法院在每一个新的案件要作决定时,都必须花一点时间耙梳终审法院过去的案例,找出其主要考虑的因素以及对相关因素的整体评价,而确认导致该案决定的主旨。每个具体的先例要旨应该都可以放在“是否”效力规范,以及如果肯定则契约效力应作“如何”调整的双重结构下。而在这上下两层结构中,该案考虑的主要因素有哪些,这些因素基于何种理由给予了何种评价?换言之,该裁判先例对于哪些因素或因素的组合给予较高的评价,而在“是否”效力规范,或“如何”调整效力时,在审查基准上采“原则上”应或不需延伸管制于私法关系的决定{29},或在审查密度上采“充分审酌相关层面”或“仅就表面观察”。当确认了先例的主旨后,表明依循做成本案裁判,或者就其中在先例案件中未经考虑的重要事实(material facts)加以辨异,而做成“增减修正”的裁判,或者提出例外不依循该先例的理由,正是“变更”先例见解。
  为使案例方法的操作有一定方向可循,本文尝试先就契约效力管制可能衡酌的因素作一整理,以供法院作类型化分析时参考。从管制与自治调和的本质出发,用以管控的强制性法令和受到管控的法律行为(契约),当然都是主要分析的对象。其中在第一层的“是否”效力规定,法令应属自变量而法律行为则为依变量,分析时自以前者为主;在第二层的“如何”调整效力,则法律行为又应提升为自变量,即以其为主要分析对象,分别整理如后。本节先就管制法令整理出八项过去应曾衡酌的因素,下节再提出八种过去曾经或理论上可能由法官裁量的调整方式。强制或禁止规定在做是否效力规定的认定时,可能会纳入衡酌的因素如下:
  1.管制法益
  以管制所要维护的法益来作不同评价的因素,比如民众的生命、健康,“国家”的安全,永续生存的环境,财政的稳定,人民的财产利益等。从法益的质与量切入去作分析评价,其说服力十分明显。“大法官”在做规范“违宪审查”时,比例原则的操作也以此为主要考虑,足以说明。
  2.管制取向
快醒醒开学了

  就管制法益进一步分析,还可从管制的目的是为了积极增进法益,还是消极防止法益减损来作区隔。“宪法”第23条所列四种限制人权的公共目的,就包含了增益目的—增进公共利益,和防害目的—防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序,两者对于要不要或如何把管制规范力延伸到私法关系,可能会有不尽相同的评价。又防害性管制多数会用禁止规定,增益性管制则偏向用强制规定,但其间尚无任何逻辑关系。以禁止规定来达到增益目的,或强制规定来达到防害目的的情形,都不难想象,因此不能一概而论。
  3.管制领域
  法益以外,可以作有意义区隔的还有管制的领域。不论是从空间、时间或功能去划分,比如城市/乡村,进入市场/市场内行为,传统/知识产业等,“大法官”在操作营业自由限制的比例原则时

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【参考文献】

{1}See Cruz, Peter De, Comparative law in a changing world, 3edi.,2007,p. 46.

{2}有关民法典内各种转介条款的结构功能分析,容以另文撰述。

{3}唯一不同的是,德国民法第134条规定抵触者为法律禁止规定(ein gesetzlichesVerbot),台湾地区则明确涵盖强制和禁止规定。然而逻辑上禁止规定虽以作为的禁止为通常,若扩张解释及于不作为的禁止,也就涵盖强制了。所以台湾学者从史尚宽开始都以强行行为作为强制(史尚宽称“强剥”)和禁止的上位概念,也就是以行为为作为和不作为的上位概念。强制的行为包括作为不作为,也就是强制和禁止,参阅史尚宽:《民法总论》'3版,1980年,第295页;洪逊欣:《中国民法总则》,修订版,1981年,第324页。

{4}参阅比如韩世远,《合同法总论》,法律出版社2008年版第2版,第150页;没有学者把强制性规范作最狭义的、与禁止规范对立的解释,有人进一步整理了强制性规范可能的表述方式包括:应当、必须、不得、禁止等,参阅苏号朋,《合同的订立与效力》,中国法制出版社1999年版,第284页。但耿林则认为“可以”一定不是强制性规范,“不得”和“禁止”原则上应予肯定,“应当”则常常不是,可参其博士论文(清华大学):“强制规范与合同效力—以合同法第52条第5项为中心”, 2006年,140页。另一篇博士论文(厦门大学):钟瑞栋,“民法中的强制性规范—公法与私法‘接轨’的规范配置问题”,又把强制性规范理解为与国家或社会公共利益有关的规范,第40~48页。

{5}比如在江苏省无锡市中级人民法院的神往网吧买卖合同案,以其计算机及配套设备买卖合同抵触了应经强制认证的规定,收录于人民法院案例选,人民法院出版社2008年第2辑,第231~237页;最高人民法院审理某债权债务转让合同纠纷认定担保合同违反公司法第60条禁止内部担保的规定,收录于薄守省主编:《中国合同法案例》,对外经济贸易大学出版社2005年版,第152~161页。

{6}史尚宽,前注3,第296页。

{7}可参台湾地区“最高法院”68年台上字第879号判例:“查‘证券交易法’第60条第1项第1款乃取缔规定,非效力规定,无民法第71条之适用。证券商违反该项规定而收受存款或办理放款,仅主管官署得依证券交易法第66条为警告、停业或撤销营业特许之行政处分,及行为人应负同法第175条所定刑事责任,非谓其存款或放款行为概为无效。”此一解释方法的错误,可能源于实务和某些学说对但书功能的误解,如果他们知道当初立法时即有意地把单纯“引致(阐明)特别规定”的功能扩张为概括条款,就应该知道直接依据但书就可把强制或禁止规定中的取缔规定排除,不需要对该概念作目的性限缩。

{8}此一但书的第二层功能,史尚宽虽未论及,但早期教科书中洪逊欣已提出此一见解,可参前注3,326页,指出其他效力或见于法律明文,或可由“法律规定之立法趣旨”得之,十分精辟。拙文进一步把此处但书定性为一概括条款,可参见:“违反强制或禁止规定的法律行为—从德国民法§ 134的理论与实务操作看我‘民法’§71”,载《民法经济法论文集》,1988年,第87 ~ 121页,认为此处为对法官的授权,应于法律未明定但依其管制目的可认为无须以无效处理的情形(从宪法观点而言也可认为是比例原则的要求),反而才有适用但书的必要。

{9}耿林,前注4文,81页。并引用奥地利学者Mayer-Maly的见解:MiinchenerKomm. Bd.1,4A.,2001,§ 134 Rn. 2 (Mayer-Maly)。

{10}王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第321~322页。

{11}应秀良:“违反行政法强制性规定的合同效力探讨”,载《法律适用》2004年第3期,第44~47页。

{12}韩世远,前注4,第154~155页。

{13}耿林,前注4,第143~149、229页。

{14}最高人民法院印发的“全国经济审判工作座谈会纪要”通知(1993年5月6日法发[1993]8号)有这样一段对经济合同法的阐明:“进一步增强合同观念。在市场经济中,合同的纽带作用更加重要,人民法院在审理经济合同纠纷案件时,要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定,不损害国家利益和社会公共利益,对当事人各方即具有约束力,人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效。”

{15}基于相同考虑,有时候最高人民法院会先认定合同无效,再命“参照”该合同履行对待义务,比如最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第2条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款。

{16}实务上类似的处理,有时又不以嗣后的补正为“生效要件”,而是先认定无效,补正后再以其可溯及有效,比如最高人民法院“关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答”第2条规定:“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同,一般应当认定无效。但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的,可认定合同有效。”又如“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”第2条:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”

{17}詹森林:“效力规定与取缔规定之区别标准—‘最高法院’裁判之评析”,载范光群律师祝寿论文集:《程序正义、人权保障与司法改革》,2009年,第303页;耿林,前注4,第140页,但他尝试建立比较明确的认定标准,第140~168页。

{18}王泽鉴:《民法总则》,2。08年,第302页。

{19}詹森林,前注17,第298页。

{20}参见拙文:“从动态法规范体系的角度看公私法的调和—以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心”,载《寻找新民法》,2008年,第277页。

{21}同上注。

{22}前注5。

{23}何锐玲诉广州市城辉物业有限公司租赁合同纠纷案,收于《人民法院案例选》,人民法院出版社2008年第1辑,第202~211页。

{24}参见拙文:“现代民法典的体系规则”,载《月旦民商法杂志》2009年9月第25期。

{25}案例法的基本方法论可参Cross, Rupert/Harris J. W.,Precedent in English law,4ed. 1991(Oxford UP)。来自北大法宝

{26}See Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6A.中译本陈爱娥,法学方法论,1996,277~354页。

{27}“大法官”的解释方法当然还相当不纯熟,比如常常会偏离过去的解释见解而不作任何阐明,可参笔者最近对于“大法官”以法律保留原则对法规命令的审查所做评价:“法规命令的违宪审查—简评司法院大法官第658号解释”,载《法令月刊》,第60卷第9期,2009年,第4~24页。

{28}比如大陆最高人民法院在合同法第一次解释中就法源问题即采严格解释,可参最高人民法院“关于最高人民法院适用中华人民共和国合同法若关问题的解释(一)”,第4条:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”

{29}“审查基准可以二分—原则/例外”,或三分—严格/权衡/宽松,不一而足。

{30}德国实务即以契约仅单方列为禁止对象时,原则上不动摇其效力,但如容忍契约有完整效力对于该禁止法规目的的达成有严重影响时,例外仍可使其无效,比如BGHZ78,271;89,373;131,389。

{31}比如德国,可参见Emmerich, Volker, Kartellrecht, 10. Aufl.,2006, S.281。

{32}解亘:“论违反强制性规定契约之效力”,载《中外法学》2003年第1期。

{33}本条的介入比一部无效还轻,只是一部“无请求权”。

{34}德国实务即是如此,可参BGHZ53, 152ff。

{35}对无效内涵更深入的讨论请参陈忠五:“法律行为绝对无效与相对无效之区别”,载《台大法学论丛》第27卷第4期,1998年,第157~158页。

{36}拙文,前注8,第105~106页。

{37}德国有少数这样的案例,如BGH NJW1963, 340。

{38}如Canaris, Claus-Wilhelm, Gesetzliches Verbot und Rechsgeschafte, 1983,S. 15;Staudinger BGB-Komm. 2003,§ 134, Rn. 59(Sack)。

{39}如BGHZ45,326。

{40}Palandt BGB-Komm, 63A.,2004,§ 134 Rn. 7(Heinrichs).

{41}耿林,前注4,第123页。

{42}詹森林的近作在阐明但书时也还是把它当成引致规定,前注17,第291~292页。

{43}德国民法第134条所称的禁止性规定不包括民法自始已限制其处分能力或法律行为之形成,或其须经同意的情形,从无争议,可参Nomos BGB-Komm,4A. , 2005,§134 Rn. 4 (Dorner);但两岸教科书都常见此类错误,王泽鉴在其书中已表明赞同应予厘清的立场,请参所撰《民法总则》,2008年,第299页。

{44}违反民法内的强制规定,其效力如何必须个别而论,比如物权法中有关相邻所有权间的强制调整,当事人如有相反约定时—常见者如袋地所有人不通行周围地的约定,解释上虽不能改变袋地所有权对周围地在通行权能上的扩张,但可解释为袋地所有人向周围地所有人抛弃该权利的行使,其约定当然有效,并无“脱法”的问题,详参拙文。

{45}多数教科书作者,包括史尚宽,前注3,都未注意到其间的差异,最早有此意识者为洪逊欣,前注3,他作了“政策的强行法规”和“技术的强行法规”的二分,但并未在“民法”第71条的操作上思考是否及如何区隔,仅点到为止地提道:“法律行为,违反技术的强行法规者,固不得发生该法规所定之效力。但此种法规仅技术上要求一定事项具有强行性质而已,其违反行为,与公序良俗之违反行为不同,有时仍不妨认为一种适法行为,使其生效。”(327页)非常可惜。大陆学者就此有比较深入讨论的则是钟瑞栋,前注4。

{46}“最高法院”对未达法定订婚最低年龄规定的32年上字第1098号判例:“依‘民法’第973条之规定,男未满17岁女未满15岁者不得订定婚约,订定婚约违反此规定者,自属无效。”即被认为以第71条为依据;另如双方代理行为也被认为违反“民法”第106条而无效,“最高法院”84年度台上字第401号判决。有趣的是,96年度台上字第1455号判决又认为第106条仅为取缔规定,因此不影响契约的效力。实际上两者都只是未跨过自治门槛,法律并无非难之意,故未达适婚年龄的婚约应只是不生效力,可于及龄时补正(之前任何一方皆可撤回意思表示)。双方代理同样也因不符合契约的相对性而不生效力,但双方若承认该行为,仍可补正其瑕疵。大陆上也有很多这样的混淆,最常见的是对集体所有土地的处分未经村民代表大会的同意,认为违反了村代会组织法而无效,实际上这种村民代表超越授权所做的处分行为,程序上若能得到追认,当然仍可生效,可参比如最高人民法院(2006)民一终字第59号判决,浙江省乐清市石马村土地开发案。至于把程序强制也认定“无效”的例子也不少,比如以抵押权设定未为登记,即为“违反”担保法而无效,可参何再涛主编:《合同法案例》,中国财政经济出版社2007年版,第41 - 43页,这里同样只要补为登就可以发生效力。

{47}拙文,前注20

{48}拙文:“私法自治中的国家强制”,载《走人新世纪的私法自治》,2002年,第21页。

{49}前注16。

{50}“最高法院”1998年8月11日87年度第6次民事庭会议的决议;詹森林,前注17,第311~313页。

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