查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《华东政法大学学报》
效果标准基础上之反垄断法域外管辖的正当性分析
【作者】 刘宁元【作者单位】 华东政法大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 反垄断法;效果标准;域外管辖;正当性
【期刊年份】 2010年【期号】 4
【页码】 47
【摘要】

虽然不乏各种质疑,但依效果标准主张反垄断法的域外管辖权被证明有其正当性。正当性之一是随着贸易格局的变化,一国只有如此才能充分维护其国内竞争秩序;正当性之二是这一做法属于对属地管辖原则的扩张解释,两者在本质上是协调的;正当性之三是所谓域外管辖必然损害他国主权的认识只是一种假想,国际实践充分证明,国家间的主权利益是可以协调的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1150072    
  
  我国《反垄断法》于2008年8月1日起施行。该法第2条规定:“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这一规定意味着,我国立法已接受反垄断法的管辖范围不以领土为界的主张,即只要发生在境外的垄断行为在我国境内产生损害效果(效果标准),就应纳入《反垄断法》管辖。我国的这一主张带来一系列理论和实践问题,限于篇幅,笔者仅就一国主张反垄断法域外管辖的正当性问题作一探讨。在当下,效果标准是被作为反垄断法域外管辖唯一的理论根据论述的。那么,一国主张其反垄断法域外管辖是纯粹出于强权扩张,还是有什么正当的理由?是完全跳出国际法为国家确定管辖权的法律框架,还是也能够在这个框架中得到合理的解释?是从根本上与国家主权相冲突的,还是也可以在国家主权原则之下获得充分的协调?这些,正是笔者意图讨论的问题。
  一、对依效果标准主张反垄断法域外管辖的质疑
  依效果标准实施反垄断法域外管辖权的主张,形成于20世纪中期美国的司法实践,以Alcoa案为代表。{1}但这一主张在当时及其后的很长一段时间内,并未获得世界各国广泛认同。Hand法官在Alcoa案中以Holmes法官在Banana案中关于《谢尔曼法》适用范围的认识作为根据之一,{2}明显具有协调倾向,即一方面要维护属地管辖原则崇高的地位,另一方面希望通过解释摆脱属地管辖原则僵硬的桎梏。但这种协调的努力受到一片质疑。
  质疑首先来自效果标准对于属地管辖原则的挑战。属地管辖原则历来是国家管辖权的最重要根据,除普遍性管辖和保护性管辖所涉狭窄领域外,如果主张属地管辖权,不受来自于其他性质管辖权的挑战,在反垄断法领域尤其如此。而效果标准强调的是任何行为和事件在国内所发生的结果,被推到极端时可以针对外国人完全在外国所为的行为。这样就形成了同一个行为被置于两个或者更多的国家管辖权之下的效果。当然,即便没有效果标准的作用,这种情况也是可能发生的,但由于效果标准在实践中的强势地位,它很明显地忽视了行为发生地国家的属地管辖权,导致不同性质管辖权之间的秩序被完全打乱了。
  关于因效果标准有违国际法所确立的属地管辖原则所产生的质疑,在最初的时期,来自于除美国以外的所有国家,特别是欧洲国家、加拿大、澳大利亚等国。在二次世界大战结束不久,以其他案件为导火索,{3}基于Alcoa案所确立的效果标准被世界各国大肆挞伐,美国依效果标准实施域外管辖权时,也因其他国家的激烈对抗而处处碰壁。此类质疑完全否定效果标准,称效果标准是对国际法关于国家管辖权规则的公然违反,它的存在置外国的属地管辖权于无足轻重的地位,无论在理论上还是在实践中,都是极其危险的。
  其次,质疑来自效果标准对国际礼让原则的忽视。国际礼让原则在国际法上有着突出的地位,它是在不同国家各自拥有不同于他国利益的情况下,用以协调国家间利益关系的重要原则。国际礼让原则要求,当一国在考虑自己的主权利益时,它也应当以同样的权重考虑与此相关的他国的主权利益。不同国家的反垄断法由其性质决定反映着不同的主权利益,在考虑它们各自的管辖范围时,当然应当运用国际礼让原则。在Alcoa案判决后的很长一段时间内,关于“效果标准忽视国际礼让原则”的批评一直不绝于耳。在批评声中,一国因自身的竞争秩序受到来自于外国垄断行为的损害而适用其反垄断法并没有被过分责难,但法院是否以同样的权重考虑过该行为对行为地的损害呢?这是被质疑的方面。即如在审理Alcoa案时,美国法院全力关注卡特尔行为对美国的损害,包括限制交易量对美国进出口的影响、固定价格对美国市场价格的影响等,但行为是否也对欧洲、加拿大等行为发生地产生影响,或者相比之下有更大的影响,却几乎完全被忽略了。
  关于因效果标准忽视国际礼让所产生的质疑,自始至终,来自于包括美国在内的所有国家。{4}这类质疑从总体上来说对效果标准采取一种较为宽容的态度,即并不从根本上否定效果标准,而是要求在运用效果标准时进行礼让平衡。
  最后,质疑来自于因侵略性实施反垄断法域外管辖权而对他国主权的伤害。如果反竞争行为在国外发生,或者行为人是外国人,都可能涉及到要在外国领土上行使主张域外管辖所在国家的主权(包括司法的和行政的)权力,如进行反垄断调查、获取反竞争行为证据、传唤行为人等,这将被认为直接侵犯了他国的主权。应当认识到,反垄断法域外管辖包含着立法、行政、司法等广泛内容,在这种权力没有被他国承认和进行必要的协调之前,它往往通过对抗才能在实践中贯彻,由此引起的状态对长期以来所形成的国际秩序和国家间的关系造成极大冲击。
  关于因侵略性实施反垄断法域外管辖权而对他国主权造成伤害所产生的质疑,有着十分激烈的表现形式。它所带来的就不仅仅是理论上的分辨,而是实践上的对抗,并形成重大的国际危机。
  以上质疑的方方面面,既有些许区别,又是融为一体的。国家主权、属地管辖原则、国际礼让是其中的关键词,这是可以在同一理论下得以阐释的内容。长期以来,在过往的理论对这些内容指导下所形成的一般理解,早已树起一堵厚厚的高墙,任何在国家主权交叉领域的所作所为,都不可避免地与这堵高墙发生碰撞,进而在国际法上留下某种新的规则,或者经验,或者教训。所以,作为过去不曾发生的现象,主张反垄断法域外管辖与当时的国际法既存规则发生某种不协调也是必然的,问题是这种主张是否也有正当性,以及这种正当性能否取得明显优势并被世界各国广为接受,从而在这种主张和国际法规则间达成新的协调。
  二、正当性之一—适应新的贸易背景
  在所有关于正当性的考虑之中,第一个能够被证明为正当性的考虑是,反垄断法所面对的贸易背景发生了变化。为适应新的贸易背景,反垄断法域外管辖是国家能够作出的自然选择,可能也是国家能够作出的唯一选择。法宝
  当今世界各国公认,以效果标准为根据的反垄断法域外管辖缘起于美国强势地适用其反垄断法于其领土管辖范围之外。但这与美国反垄断实践并不同步,事实上,直到20世纪40年代中期之前,美国在考虑其反垄断法适用范围问题上还一直严格遵循属地管辖原则。在这一时期,以Banana案为代表,虽然不能说绝对,但在美国司法者和行政执法者的观念中,“所有立法的本质是属地的”和“属地性是国家管辖权的首要根据”居于支配地位;在此基础上,以《谢尔曼法》为代表的美国反垄断法的适用范围受到严格限制,美国联邦法院反垄断案件的事项管辖权(subject matter jurisdiction)也仅限于针对发生于美国境内的行为行使,并无与他国管辖权明显冲突的情形发生。那么,自Alcoa案起,美国在其反垄断法域外管辖问题上的态度为何会有如此大的变化呢?有人说,这是因为经过第一次世界大战和第二次世界大战,美国一跃成为世界强国,突出的地位使它有能力和野心在全球范围内推行其反垄断政策。这个说法可能有一定道理,但这个道理一定不是正当性的道理。它不能合理解释,为何缘起于美国的实践,能够在后来的发展过程中(当然有了一定的改良和修正)逐渐被世界各国广为接受,无论是“主张反垄断法的域外管辖权”也好,还是“效果标准”也好,在当今,都已经成为世界各国反垄断立法和实践的主流意识了。所以,笔者认为,以效果标准为基础的反垄断法域外管辖得以在国际上确立,一定有能够支撑其确立的正当性。
  反垄断法属于贸易的或者商业性的立法,它通过结构调整和行为调整的方法,促进竞争、防止垄断,旨在推动经济贸易发展,提高国民的物质文化生活水平。反垄断法确信:无限制的竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步。{5}
  一个国家将其反垄断法的眼光聚焦在国内贸易、国内市场上是正常的,但这并不足以约束它的管辖范围。笔者以为,任何一个国家的反垄断法都要维护其国内竞争秩序,这是一个基点;在此基点之上,反垄断法的管辖范围决定于在何种程度的约束下,建立在前述基点上的目标得以实现。可以假设,在一定条件下,如某国少有对外贸易交往,或者某国国内贸易少有外来因素的影响,那么该国反垄断法的管辖范围可以被约束在该国境内。这一假设可能正是19世纪末、20世纪初美国国内贸易的真实写照;但到20世纪30、40年代时,这一贸易格局已经被突破,相比较过去,美国的国内贸易开始更多地与美洲和欧洲贸易融合,你中有我,我中有你。就如同在Alcoa案中,Limited是加拿大公司,却由与Alcoa相同的美国股东控股;卡特尔同盟设在瑞士,参与者均非美国公司,又主要在欧洲和加拿大运行,却影响着对美国的纯铝锭进出口和在美国的纯铝锭价格。面对如此贸易格局,以领土为边界适用反垄断法,去调整完全没有领土边界的贸易关系,或者维护完全没有领土边界的竞争秩序,显然已经无能为力了。贸易格局的变化,已经使以严格属地原则作为管辖范围的反垄断法丧失重要功能,美国政府因此面临选择,或者扩张反垄断法的管辖范围,或者让反垄断法形同虚设,以维护竞争作为国策的美国政府理所当然地选择了前者。
  笔者以为,这个考虑或者理由具有正当性。其一,贸易的国际化是一个发展趋势,它不以任何一个国家的意志为转移,并从总体上符合各国利益。其二,在贸易国际化基础之上的各国经济贸易的融合,使聚焦于国内利益保护的反垄断法已经无法区分发生于国内的行为和发生于国外的行为,即,就如同发生于国内的行为可以在国内市场上造成影响一样,发生于国外的行为也能够在国内市场上造成影响,这不是假设,而是活生生的现实。其三,只要能够在处理与其他国家利益关系问题上取得适当协调,一国法律维护内国利益就具有正当性,一国反垄断法维护内国竞争利益也就具有正当性。
  三、正当性之二—属地管辖原则的扩张解释
  以

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【参考文献】

{1}See United States of American v. Aluminum Company of American et al., 148 F. 2d 416(1945).

{2}在Banana案中,Holmes法官以属地管辖等为根据,否定了《谢尔曼法》具有域外管辖的性质。

{3}See Westinghouse Electric Corp. v. Rio Algom, Ltd., et al.;448 F. Supp. 1284; 1978 U. S. Dist; In re Grand Jury In-vestigation of Uranium Industry, 1978 U. S. Dist; In re Uranium Industry Antitrust Litigation, 466 F. Supp. 958;1979 U. S. Dist.

{4}美国自身也有不少学者和执法者在不同的时期和场合对效果标准忽视国际礼让原则提出批评。See SandraC. Hymowitz, Extraterritorial Application of the Sherman Act to Foreign Corporations, 11 Del. J. Corp. L. 513 (1986 ).

{5}See Northern Pac. Rv. v. Uniterd States, 356 U. S. 1 .4(1958).

{6}当今国际法框架内的国家管辖原则有:属地管辖原则、属人管辖原则、保护性管辖原则和普遍性管辖原则。其中,普遍性管辖原则仅适用于国际罪行,显然不能作为反垄断法域外管辖的根据;关于保护性管辖原则,虽然有少数学者主张可以作为根据,但一则这类管辖所涉行为都是针对国家的刑事犯罪行为,二则实践中没有任何国家这样主张过,可见,以此作为根据十分不妥;关于属人管辖原则,虽然可以泛泛地作为法律域外管辖的根据,但一则它涉及的面过于狭窄(仅涉及本国侨民),二则它在公法领域的作用十分有限,即以此作为反垄断法域外管辖的根据既不充分,又不坚实。这样,如果不能在属地管辖原则中获得合理的解释,效果标准的国际法基础就有重大问题。

{7}〔英〕詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第1卷第1分册),王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第328-338页。法小宝

{8}〔英〕詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第1卷第1分册),王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第387、388页。

{9}争论中,反垄断法域外管辖被区分为规定的管辖权(prescriptive jurisdiction)和执行的管辖权(enforcement ju-risdiction),前者指一国被赋予能力通过制定相关法律规则去调整争议中的事项;后者指一国实施法律的机构被赋予能力针对特定的人执行法律。规定的管辖权和执行的管辖权原本融为一体,当一国将特定的事项纳入本国法律调整的范围,同时就赋予了本国实施法律的机构针对与特定事项关联的特定的人执行法律的权威;如果在该国领土界线内,这完全没有问题,但当涉及法律的域外管辖时,情形就有所不同。一国固然可以危及本国重大利益为由将外国人在国外所做的行为纳入本国法律的调整范围,但它的法院、行政执法机构是否被赋予权力在外国领土上针对外国人执行法律呢?

{10}See In re Westinghouse Electric Corp. Uranium Contracts Litigation 405 F. Supp. 316, 1975;In re Grand Jury Investi-gation of Uranium Industry. 1978 U. S. Dist; In re Uranium Industry Antitrust Litigation, 466 F. Supp. 958; 1979 U. S. Dist.

{11}See Agreement Between the Government of the United States of America and the Government of the Federal Republic of Ger-many Relating to Mutual Cooperation Regarding Restrictive Business Practices (1976) ;Agreement Between the Government of the UnitedStates of America and the Government of Australia Relating to Cooperation on Antitrust Matters (1982) ;Germany and France AgreementConcerning Cooperation on Restrictive Business Practices (1984) ;Agreement Between the United States of America and the Commissionof the European Communities Regarding the Application of their Competition Laws (1991) ;Agreement Between the Government of the U-nited States of America and the Government of Canada Regarding the Application of their Competition and Deceptive Marketing PracticesLaws (1995); The EU and Mexico Economic Partnership, Political Coordination and Cooperation Agreement (2000).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1150072      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多