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【期刊名称】 《知识产权》
知识产权体系论
【英文标题】 On the System of IPR【作者】 卢海君
【作者单位】 中南财经政法大学【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权体系化 立法上的知识产权制度体系 学理上的知识产权制度体系
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 15
【摘要】

建立在概念、规范和价值建构基础上的知识产权体系可分为形式上的知识产权体系和理念中的知识产权体系,前者主要指知识产权的制度体系;后者主要指知识产权的理论体系。知识产权体系的形成和发展受到多种因素的影响

【全文】法宝引证码CLI.A.188057    
  知识产权体系可以分为形式上的知识产权体系和理念中的知识产权体系,前者主要指知识产权的制度体系;后者主要指知识产权的理论体系;前者表现为知识产权立法和知识产权实践,后者表现为知识产权理论和知识产权文化;前者是后者的现实基础,后者是前者的抽象反映;两者相互影响、相互促进。
  知识产权体系是建立在概念、规范和价值建构基础上的。概念越丰富和成熟,价值越明晰和协调,体系越成熟。我国现阶段的知识产权领域,概念不成熟,价值在探讨,基础理论匮乏,知识产权体系正在形成之中。
  知识产权体系的形成有其历史基础,也有现实因素;既表现为内生性的变革,也表现为外部冲击性的嬗变;既有知识产权实践的推动,又有知识产权理论的建构;既有经济发展的激励,又有社会公共利益的衡量。
  一、立法上的知识产权制度体系
  形式上的知识产权体系主要表现为立法上的知识产权体系,但不以其为限。还包括知识产权行政执法和司法中形成的知识产权权利实现制度,知识产权市场规则制度,科研体制和与知识产权有关的配套制度如金融体制等。单单立法上的知识产权体系不能自足地产生其对社会经济发展的积极作用,缺乏相关制度的配套和协调,它就像真空中的飞机一样失去了动力源泉。限于篇幅,这里主要介绍立法上的知识产权体系。
  社会经济的发展推动了知识产权体系不断丰富和完善,不断丰富和完善的知识产权体系又反过来推动了社会经济的发展。尽管知识产权体系大力发展,知识产权本质特性仍然得以保持,传统知识产权制度仍然占有主导地化,并且知识产权理论体系的建立也在一定程度上保证了知识产权体系的纯粹性,使得作为无形财产权之一的知识产权“客体的非物质性”的本质特征没有变。这一特征的保持也是知识产权得以体系化的前提。
  (一)狭义的知识产权制度
  狭义的知识产权制度,包括著作权(含邻接权)制度、专利权制度和商标权制度三个主要组成部分,它们是知识产权的最初类型也是最为基本的类型,是知识产权制度得以体系化的最初构建模型。这三项权利都有不同于传统有形财产权的特性:客体的非物质性。基于这一根本特征,理论界对以这三项权利为主的特殊权利类型进行整合的尝试取得了一定成效。有关无形财产权领域内的社会实践是对其进行体系化的前提:如果没有这些制度的现实发展,人们的认识便失去了基础,理论抽象成为空中楼阁。
  体系化的思维需要从繁杂的事务中提炼出共同性,这些共同性是体系化的基点。抽象共同性的过程便是归纳法这种逻辑方法在实践中的运用,归纳法运用的前提是对客观实在进行清楚的认识和鉴别,找到其共同点和差异性,如果共同点占据主导地位,这些事物便是一类;反之便不是一类,从认识论的角度讲,归类有利于人们更为清醒地认识事物;从功利的角度讲,对事物的归类有利于统一地对其规范和利用。具体到法学研究中,类型化是一个很好的方法,我们把著作权、商标权和专利权这三种权利放在一起进行比较,经过分析可以看出客体的非物质性是其共同的和最为本质的特性,正是这些特性将它们和民事权利中的其他权利区别开来,使得它们在法律上进行一体处理成为可能,而且这种按照其特性的处理有利于对其的规范符合经济效率和社会普遍承认的价值。
  (二)广义的知识产权制度
  广义的知识产权制度包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种制度。对某项法律制度进行体系化的思考是归纳法和演绎法交替使用的过程,经过归纳得出的一般性概念和原则是为了用其指导具体制度的实施。这种指导作用便是演绎法发挥作用的领地。一般性概念和原则发挥作用的前提是看具体的现象在遵守形式逻辑同一性原则前提下是否可以归入其中。如果可以归入,则受到它们的指导,从而使得原来的体系得以丰富和完善,这也是体系渐进发展的最主要表现。
  社会实践的发展使得体系得以丰富和发展,构建知识产权制度体系的基点在于客体的非物质性特征。现代社会经济的发展使得传统上占统治地位的有形财产退居二线,无形财产的地位日益彰显,而这些无形财产有一个共同特点:客体的非物质性,正好符合知识产权客体的特征。于是至少从理论上讲,具有将其整合到知识产权制度体系中进行一体处理的可能性。于是有人主张将商号权、商业秘密权、产地标记权和集成电路布图设计权等都纳入到现行的知识产权体系中进行统一规范。来自北大法宝
  这一似乎符合体系化发展一般规律的建议却遭到相当多学者的质疑和挑战,他们认为新出现的权利虽然具有客体的非物质性特征,但还有其他更为特殊的性质,致使商号权等新出现的权利纳入到现有的已经比较成熟的知识产权制度体系中,有可能不仅不能达到现有体系的指导和规范功能,还有可能冲击现有的知识产权制度体系。这种想法有其客观存在的依据,体系的发展不是一成不变的,即可能由于体系中具体要素的增加而得到丰富和发展,也可能由于原有体系中存在的使这一体系区别于其他体系的特征随着社会实践的发展不再具有可行性,应当根据社会实践的发展抽象出更为一般化的概念和原则来统帅更为庞大和复杂的体系。
  法律制度体系也和一股体系一样,存在着发展的可能性和可行性,知识产权制度也是如此。当知识产权这一概念不再符合日益发展的社会实践,我们不能再拘泥于现有的体系而裹足不前,正确的做法是因应现实发展,积极推动知识产权制度体系概念和价值的发展。既然知识产权不再具有整合日益发展的无形财产权的能力,我们可以创造更高位阶的概念统合无形财产权规范体系的构成。这样,既可以对社会实践的发展做出适当的回应,也能够追求更为完美的理论上的自足。[2]
  二、学理上的知识产权制度体系
  (一)知识产权体系化的基础——法律概念的位阶性
  法律概念的位阶性是法律体系化的基础。概念和概念之间的位阶由两种因素决定:概念的抽象化程度和概念所负荷之价值的高低。一般而言,抽象化程度低的概念得到优先适用,负荷价值位阶高的概念得到优先适用。[3]
  1.知识产权制度与宪法的关系
  从整个法律体系的角度来看,宪法制度相对于知识产权制度而言是更为根本的制度,也就是说在对整个法律制度进行体系化思维的时候,宪法规范的抽象化程度最高,具有统帅和指导下位具体规范运作的功能。因此,知识产权制度的实施应当受到宪法的制约,不能够违反宪法,否则会对整个法律体系构成冲击。从法律体系实现的角度来看,知识产权制度的“不合宪性”很可能是整个法律体系所负荷的价值不能实现。为了防止包括知识产权制度在内的具体法律制度对宪法的冲击,许多国家都有“违宪审查”的规定,但这种制度目前在我国还没有。如果知识产权法中的某一规范违反宪法规定,在有“违宪审查”的国家,这一规范会遭到法院的拒绝适用,但是否宣告整个法律无效,实践中有不同做法,理论上也存在争议。一般而言,违宪的往往是一部法律中的某一规范,而不是整部法律。在宪政社会里,法律的制定往往要经历复杂的程序和花费很长的时间,如果某一规范违宪就宣告整个法律无效,该部法律规制的领域便会在很长时间里处于法律空白状态,不利于法律秩序的发展和完善。因此,在“违宪审查”的过程中,一般不宜宣布整部法律全部无效。就我国现阶段而言,应当规定“违宪审查”制度,允许法院在认为某项规范违反宪法时拒绝其适用,并将这一案件提交最高人民法院审理,从而保证法律的稳定性和法律适用的统一性。最高人民法院在审理完此类案件之后,应当立即做出有关该案件所涉领域的司法解释,并提请全国人大常委会修改相关法律。
  知识产权制度必然落后于日新月异的社会发展。于是,当知识产权制度出现法律空白时,是否可以直接适用宪法便成为宪法和知识产权法之关系的一项重大课题。这涉及宪法的司法化问题。按照法律体系化的功能,处于体系中位阶高的规范应当对位阶低的规范具有指导作用,后者不应违反前者,当后者出现空白时应当遵循前者。在我国,法官不具有创制法律的权力,但又不能因为法律没有相关规定而拒绝裁判,当知识产权法律制度出现漏洞时,法官只能求助于更高位阶的法律,当知识产权法以上所有处于高位阶的法律都不能够解决漏洞时,只能求助于宪法。而宪法由于抽象性往往不具有直接可适用性,我国宪法更是如此。因此,在大陆法系和英美法系逐渐融合的趋势下,我国的司法制度应当因应不断发展的礼会现实,由宪法规定:在特定的情况下、符合严格的程序的前提下,一定级别的法官可以创制法律以对某项法律空白进行填补,对案件作出裁判;但这一裁判必须由最高人民法院上升为司法解释或者由全国人民代表大会制定为法律才具有普遍适用性
  2.知识产权法与民法的关系
  从整个法律体系来考察,民法仅次于宪法位于第二层,知识产权法是民法的下位法,居于第三层;从权利体系的角度讲,知识产权是私权的一种,理应受到民法调整;就知识产权法与民法的关系而言,民法是一般法,知识产权法是特别法,知识产权法相对于民法具有优先适用性。但在知识产权理论界,就有关知识产权是民法的一部分还是独立的法律部门存在着争议。
  其实,知识产权作为一种民事权利,当然适用有关民事权利的一般规则。这样也可以节省大量立法资源,避免造成民事法律体系内部不协调的无谓重复立法。知识产权同物权一样是绝对权,同样适用有关绝对权的一般原则。这些原则的适用也是解决知识产权法律漏洞的方法之一。知识产权适用绝对权规范使民法进一步体系化,并得以丰富和完善。物权请求权制度作为绝对权制度之关键具有相当大的优越性:物权请求权可以防范于未然,其举证责任轻于债权请求权,并不受消灭时效的限制等。[4]知识产权也是典型的绝对权,具有绝对权的一般特性,也应当有知识产权请求权[5]的规定,这样知识产权法律制度会更加完善。在他人侵犯自己权利时,知识产权人可基于知识产权请求权发出警告信和采取一定的自力救济。知识产权侵权诉讼中的举证责任问题也迎刃而解,应当主要由被告承担:因为对绝对权的侵害不同于对相对权的侵害,证据往往偏在于侵权方;根据举证责任分担的一般原则,这时应当让侵权人承担举证责任。
  民法的一般性规定不仅可用来解决知识产权法的漏洞问题,而且还可以借助其对知识产权法律制度进行发展和完善。作为权利法之民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利,民法规范主要表现为授权性规范,[6]民法的基本方法为权利配置。知识产权法作为民法的一部分当然可以适用民法的基本方法来对知识产权进行规范,民法的基本方法是民法体系化的重要工具和表征,正是运用了民法的基本方法,知识产权法律制度才成为民法体系的一个有机组成部分。因此,知识产权法应当主要运用民法的方法而不是经济法的方法来对知识产权进行调整。当然,作为体系中处于下位的规范,知识产权法也可以和应当有自己的特殊方法。例如,知识产权不同于有形财产权的重要特征在于其实现需要物化在许多载体上,知识产权人正是通过对这些载体的控制来达到权利的实现。而这些载体上不但承载着知识产权人的利益,而且承载着广大社会公众的利益。所以,知识产权法在对知识产权人的权利进行配置的时候,必须对其权利进行限制,而且知识产权法没有规定的权利知识产权人不能行使,这一点类似于物权法定原则,而不同于债权设定的自由原则。因此,我国有学者提出了知识产权法定主义,指出“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定,除立法者在法律中特别授权外,任何人不得在法律之外创设知识产权。”[7]这种理论是符合知识产权规范特点的。
  有关知识产权侵权的归责原则也应当遵循民事侵权归责原则的一般规定,但不排除根据知识产权特性对其作出特殊规定的可能性,然而,不能过分强调知识产权不同于一般民事权利的特性而忽视其共性。民事侵权的归责原则一般有过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则和绝对无过错责任原则。过错责任原则适用于一般侵权行为,严格责任适用于特殊侵权行为,公平责任仅适用于法定的范围,绝对的无过错责任只适用于法律规定的极为例外的情形。[8]有学者主张知识产权侵权应当适用严格责任,主张应当区别侵权和侵权损害赔偿,前者应当适用严格责任,后者才适用过错责任:[9]实际上,如果运用体系化的方法,将知识产权的保护作为民事权利特别是绝对权保护的一个有机组成部分看待,就会明白知识产权的保护应当分为知识产权请求权的物权保护和知识产权侵权之禁止的债权保护,两者相辅相成,共同捍卫知识产权秩序。这部分学者所谓的知识产权“侵权”应当适用严格责任实际上谈到的是知识产权请求权问题,所谓的知识产权“侵权赔偿”应当是知识产权侵权之禁止的债权请求权问题。物权请求权不考虑对方当事人的过错问题,更谈不上适用过错责任;只有有关知识产权的债权请求权问题才可能涉及归责原则问题。所以,知识产权侵权的归责原则应当主要是过错责任原则。只有将知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权有机结合起来才会对知识产权进行周到保护。[10]由于我国知识产权

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