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【期刊名称】 《政治与法律》
利用未公开信息交易罪司法适用的疑难问题研究
【作者】 古加锦【作者单位】 广东省佛山市中级人民法院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 利用未公开信息交易罪;未公开信息;间接正犯;从犯;法定量刑幅度
【文章编码】 1005-9512(2015)02-0042-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 42
【摘要】

应从实质上和形式上两方面把握未公开信息的内涵,从实质上来说,未公开信息与内幕信息有着相同的本质特征;从形式上来说,应当尽快出台有关认定未公开信息范围的司法解释或法律、法规。因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员明示、暗示“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的,金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员是利用未公开信息交易罪的间接正犯,“他人”是该罪的从犯(帮助犯)。利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样,既存在“情节严重”这个基本量刑幅度,也存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1200318    
  
  证券、期货市场的健康、良性发展有赖于公平竞争的市场环境,而利用未公开信息进行证券、期货交易则使不同的投资者在信息完全不对称的情况下进行交易,这极大地损害了资本市场的公平性,从根本上动摇了证券、期货市场的基础。因此,2009年出台的《刑法修正案(七)》增设了利用未公开信息交易罪。这对于保护广大投资者的合法权益,严密证券、期货市场监管,促进我国证券、期货市场健康、稳定发展具有重大意义。近几年来,利用未公开信息交易罪的实际案例不断出现,而在司法实践中,对于应当如何认定与适用该罪存在不少争议、疑难问题,笔者在此选择其中几个比较重要的问题予以探讨,以求教于学界和同仁。
  一、未公开信息的界定
  准确界定未公开信息的范围,是正确认定利用未公开信息交易罪的前提。对于未公开信息的理解,主要存在以下几种观点:其一,它是指行为人所在金融机构形成的在投资运营、资本运作等方面所形成的除与上市公司自身信息有关的对交易价格具有影响力的尚未公开的信息;[1]其二,它是指在证券、期货交易中,除内幕信息以外的对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息;[2]其三,它主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券等金融产品的决策信息;[3]其四,它是指不为公众所知悉的、对相关证券期货交易价格有重要影响的、金融机构和监管部门以及行业协会按照规定采取规范管理的投资经营、技术分析、监督管理、行业资讯、调控政策等的信息;[4]其五,它是指资产管理机构、代客投资理财机构中有关投资决策或者拟投资决策的重要信息,包括投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及买卖时点等。[5]第一种观点的不足之处主要表现在以下几个方面。首先,将未公开信息局限于行为人所在金融机构形成的尚未公开的信息,实际上就是认为利用未公开信息交易罪的主体只能是金融机构的从业人员,但这就与《刑法》180条第4款的规定相左,因为根据该款的规定,该罪的主体还包括有关监管部门或者行业协会的工作人员。其次,将未公开信息限定于除与上市公司自身信息有关的尚未公开的信息,这是对《刑法》180条第4款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”的进一步解释,实际上就是认为内幕信息只能是与上市公司自身有关的信息,但将内幕信息限定于与上市公司自身有关的信息,根据《证券法》的规定,只是对证券交易活动中的内幕信息而言具有一定的合理性,然而,对于期货交易活动中的内幕信息而言,其并不局限于与上市公司自身有关的信息,因为根据《期货交易管理条例》的规定,期货交易活动中的内幕信息,是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息,包括:国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策,期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定,期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。也就是说,将未公开信息界定为“除与上市公司自身信息有关的尚未公开的信息”并不能准确地区分内幕信息与未公开信息,因为如前所述,“除与上市公司自身信息有关的尚未公开的信息”可能包括期货交易活动中的内幕信息。最后,将未公开信息界定为“对交易价格具有影响力的尚未公开的信息”,含义过于模糊,有可能会扩大未公开信息的认定范围,从而导致利用未公开信息交易罪的打击面过大,因为证券、期货交易价格往往受多种因素的影响,但不同的因素对证券、期货交易价格的影响力是存在区别的,而刑法设置利用未公开信息交易罪是旨在打击那些利用对于证券、期货交易价格具有重大影响的未公开信息进行交易的行为。也就是说,并不是所有可能影响证券、期货交易价格的尚未公开的信息都属于利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”。第二种观点基本上是对《刑法》180条第4款规定的简单重复,依然不能让人明白“未公开信息”究竟包括哪些。第三种观点将未公开信息局限于金融机构即将用客户资金购买某个证券等金融产品的投资决策信息,实际上是将利用未公开信息交易罪的立法起因等同于立法本身。利用未公开信息交易罪的立法背景是,一些基金、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员,在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,以自己名义,或假借他人名义,或者告知其亲属、朋友、关系户等,先行低价买入该证券、期货等金融产品,然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利,使个人以相对极低的成本牟取暴利。这些行为大多隐秘地偷食股票上涨盈利,因而被形象地称为“老鼠仓”。为了打击“老鼠仓”行为,《刑法修正案(七)》增设了利用未公开信息交易罪。但解释《刑法》时,不仅要探询其历史背景,更应该基于客观解释的立场来发现其立法精神与目的。所谓客观解释,是指解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的,因为刑法是成文法,它通过语词表达立法精神与目的。[6]而从利用未公开信息交易罪的法条内容来看,并不能得出未公开信息仅限于金融机构即将用客户资金购买某个证券等金融产品的投资决策信息的结论,因为根据刑法第180条第4款的规定,未公开信息是指内幕信息以外的其他未公开的信息,这里的“其他”应当如何理解,必须遵循上述客观解释的原则与立场。第四种观点将金融机构和监管部门以及行业协会有关证券、期货交易的技术分析、行业资讯等信息也认定为利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”,使刑法的触角伸得过长,容易扩张利用未公开信息交易罪的打击面,从而有违刑法的谦抑原则,因为技术分析、行业资讯等信息,并不是金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员基于其职务便利所获取的,而是其运用专业知识、从业经验、手中资料等通过研究分析所取得的。此类技术性、研究性的信息并不是只有金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员才能获取,证券、期货的一般投资者基于其投资知识、投资经验、通过各种渠道得到的投资信息等也可能获取此类信息,故不宜将此类并非通过职务便利获取的技术性、研究性的信息认定为利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”。第五种观点将未公开信息一般性地表述为金融机构的有关投资决策或者拟投资决策的信息,而没有揭示其与证券、期货交易价格之间的联系,这既没有反映未公开信息的本质特征,也容易扩张性地认定未公开信息的范围,从而导致利用未公开信息交易罪的打击面过大。
  综上所述,试图通过下定义的方法来界定未公开信息的范围,往往不能尽如人意。那么,应当如何界定利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”呢?笔者认为,应从实质上和形式上两方面进行把握。画风不对,如何相爱
  其一,从实质上来说,未公开信息与内幕信息有着相同的本质特征。除了内幕信息之外还有很多其他未公开的信息也对证券、期货交易价格具有重大的影响,而利用这些未公开的信息进行证券、期货交易的行为并不能由内幕交易、泄露内幕信息罪调整,故刑法增设利用未公开信息交易罪以打击那些利用内幕信息之外的其他未公开信息进行证券、期货交易的行为。可见,利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪有着相同的本质,即都是为了打击那些利用对证券、期货交易价格有重大影响但尚未公开的信息进行证券、期货交易以牟利的行为。所以,未公开信息与内幕信息也具有相同的本质特征。具体来说,其主要包括以下两点。第一,尚未公开。行为人在进行证券、期货交易活动时利用了未公开的信息,这就使该行为人与其他证券、期货投资者处于不平等的地位,从而破坏了公开、公平、公正的证券、期货交易市场秩序。对于内幕信息而言,依法是应当公开的,且依法应当在国务院证券、期货监督管理机构指定的媒体发布,同时将其置备于公司住所、证券交易所、期货交易所,供社会公众查阅,但从内幕信息形成到依法公开之间肯定会有时间差,内幕交易的行为人就是利用这个时间差来达到牟利目的的。而对于利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”而言,并不一定是依法必须公开的信息,也就是说,这些未公开的信息可能属于商业秘密,不存在应当公开的问题。当然,这些未公开的信息的秘密性往往也具有一定的时间限制,经过一段时间之后,这些未公开的信息就会成为公开的信息,但这些未公开的信息从秘密到公开往往不要求像内幕信息那样采取公告等严格的程序,而是基于一定的事实或行为自然成为公开的信息,如金融机构即将用客户资金投资购买某个证券等金融产品的决策信息,当该决策付诸实行时,该决策信息就自然从未公开的信息转变为公开的信息。第二,价格敏感。内幕信息对于证券、期货交易价格有着重大的影响,这并无争议。然而,不是所有尚未公开的信息都会对证券、期货交易价格产生重大的影响。也就是说,并不是所有尚未公开的信息都是利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”。证券、期货交易价格受制于多种因素的影响,但各种因素对证券、期货交易价格的影响力是存在区别的,只有那些对证券、期货交易价格会产生重大影响的尚未公开的信息才能认定为利用未公开信息交易罪中的“未公开信息”,这是基于刑法谦抑原则所得出的必然结论,因为只有那些具有严重社会危害性的行为才有必要由刑法予以调整。
  其二,从形式上来说,应当尽快出台有关认定未公开信息范围的司法解释或法律、法规。对于内幕信息的范围,根据《刑法》180条第1款的规定,要依照《证券法》和《期货交易管理条例》的规定予以确定,而《证券法》和《期货交易管理条例》对于哪些信息属于内幕信息进行了详细的列举规定,因此,对于内幕信息的认定,在司法实践中争议不大。但对未公开信息的范围,《刑法》180条第4款中并没有类似该条第1款关于“内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定”的规定。事实上,目前的《证券法》和《期货交易管理条例》等有关证券、期货交易的法律、法规并没有对内幕信息之外的其他未公开信息的范围予以规定,故对于未公开信息的范围,也无法依照这些法律、法规的规定予以确定。从目前已经公布的利用未公开信息交易罪的案例来看,还仅仅限于打击“老鼠仓”的行为,即未公开信息的范围还仅仅限于资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息,这就不利于打击现实中存在的形形色色利用对于证券、期货交易价格具有重大影响的尚未公开的信息进行证券、期货交易以牟利的行为,从而不利于实现利用未公开信息交易罪的立法目的。例如,金融机构以及有关监管部门或行业协会制定的对证券、期货交易价格可能发生重大影响的政策,这些政策在尚未公开前,理应认定为未公开信息,实践中也不乏行为人利用这些未公开的政策信息进行证券、期货交易以牟利的行为,但到目前为止还没有出现利用这些未公开的政策信息进行证券、期货交易行为而构成利用未公开信息交易罪的实际案例。究其根源,还是因为《刑法》180条第4款对未公开信息范围的规定不明确。所以,当务之急是尽快出台有关认定未公开信息范围的司法解释或法律、法规,以使司法实务人员能大胆、准确地认定未公开信息的范围,从而准确适用利用未公开信息交易罪这个罪名,以打击利用各种未公开信息进行证券、期货交易而破坏公开、公平、公正的证券、期货交易市场秩序和损害其他证券、期货投资者合法利益的行为。
  二、“明示、暗示他人从事相关交易活动”中“他人”的刑事责任问题
  所谓明示、暗示他人从事相关交易活动,是指因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员,不是自己直接从事与该信息相关的证券、期货交易活动,而是采取明示或者暗示的方法使他人从事与该信息相关的证券、期货交易活动。内幕交易、泄露内幕信息罪的主体除了内幕信息的知情人员之外,还包括非法获取内幕信息的人员,据此,内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员明示、暗示“他人”从事与该信息有关的证券、期货交易活动的,“他人”实际上也可能成为非法获取内幕信息的人员,也就是说,“他人”实际上也可能单独成为内幕交易罪的主体,从而对该“他人”从事与该信息有关的证券、期货交易活动的行为也理应以内幕交易罪论处。这争议不大。但利用未公开信息交易罪的主体只能是因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,而不包括非法获取未公开信息的其他人员,因此,因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员明示、暗示“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的,“他人”不能单独成为利用未公开信息交易罪的主体,那么,对于“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的行为应当如何处理?笔者认为,利用未公开信息交易罪属于身份犯,上述“他人”的刑事责任问题需要运用身份犯与共犯的原理予以解决。
  所谓身份犯,是指行为人必须具备一定的身份才能构成的犯罪或者行为人是否具备一定的身份会影响刑事责任大小的犯罪,前者属于真正身份犯,后者属于不真正身份犯。利用未公开信息交易罪属于真正身份犯,因为该罪的主体必须是金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。对于真正身份犯,只有具备一定身份的人的行为才能构成该罪,不具备一定身份的人不能单独成为该罪的主体,但可能与具备一定身份的人构成该罪的共犯。一般认为,无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯、帮助犯,这争议不大。但有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的场合,例如,国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员收受贿赂的,能否构成共同犯罪?应当如何处理?对此,刑法理论上主要存在以下不同意见:一是无身份者也成立正犯(实行犯);二是无身份者是正犯(实行犯),有身份者是教唆犯;三是有身份者是教唆犯,无身份者是从犯;四是有身份者构成间接正犯,无身份者是从犯。[7]
  第一种观点认为无身份者也成立正犯(实行犯),是没有根据的,因为对于真正身份犯来说,只有具备一定身份的人实施的构成要件行为才是该真正身份犯的实行行为,才属于该真正身份犯的实行犯,其他不具备一定身份的人即使实施了与真正身份犯的构成要件行为外观上相同的客观行为,因其缺乏真正身份犯的必要身份,其所实施的该客观行为的社会危害性与真正身份犯的实行行为的社会危害性是存在区别的,也就是说,缺乏必要身份的人所实施的该客观行为不具备真正身份犯的实行行为性,不能成立真正身份犯的实行犯。而一定的身份,或由于法律的赋予而形成,或基于一定的事实情况而形成,是客观存在的。无身份者不可能由于与有身份者存在共犯关系就取得真正身份犯的身份,因而也就不可能成为真正身份犯的实行犯。第二种观点认为无身份者是正犯,有身份者是教唆犯,这与刑法理论相悖。如前所述,无身份者虽然能够实施与真正身份犯的构成要件行为外观上相同的客观行为,但由于缺乏真正身份犯的身份,就不可能单独成为实行行为者,从而也就不会构成正犯。教唆犯是教唆他人实行犯罪,以存在正犯(实行犯)为前提,而无身份者既然不能成立真正身份犯的正犯(实行犯),加功于无身份者的有身份者,当然也不可能成立真正身份犯的教唆犯。第三种观点将有身份者作为教唆犯,无身份者作为从犯(帮助犯),也不符合刑法理论。该种观点面临的主要问题是承认了“没有正犯的共犯”这一概念。在此观点看来,被利用者的行为属于帮助犯,利用者是教唆犯,那么就不存在正犯。但刑法理论的通说认为教唆犯、帮助犯等狭义共犯应从属于正犯。教唆犯和帮助犯(从犯)都是相对于实行犯而言的。教唆犯是对实行犯的教唆,帮助犯是对实行犯的帮助。该观点既然否定实行犯的存在,那么,“皮之不存,毛将焉附”,有身份者向谁教唆?无身份者又对谁帮助?教唆犯和帮助犯岂不是都成了无源之水,无本之木?为了化解这一矛盾,有的学者主张将实行行为的概念相对化。被利用者即非身份者的行为本身虽然是帮助,但从背后的利用者的角度来看,则属于“实行行为”,因而仍然能够维持实行从属性的基本立场。[8]这种观点实质上意味着对正犯的拟制,因而存在问题。第四种观点在刑法理论上是站得住脚的,无身份者既然不能成为真正身份犯的实行者,有身份者教唆或帮助其犯罪,不过是将其作为“无身份而有故意的工具”来利用,这正符合间接正犯的要求,因为所谓间接正犯,是指利用他人作为犯罪工具来实现犯罪的一种正犯形态。间接正犯也是正犯,便利于间接正犯犯罪行为的实施,符合帮助犯(从犯)的要求。所以,将有身份者作为间接正犯、无身份者作为从犯(帮助犯)是能够自圆其说的。因此,上述案例中,国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员收受贿赂的,国家工作人员成立受贿罪的间接正犯,非国家工作人员属于从犯(帮助犯),因为非国家工作人员的行为不符合受贿罪的构成要件,不能成为正犯(实行犯),所以从实行从属性的观点来看,背后的国家工作人员不可能成为狭义的共犯(教唆犯或帮助犯),而只能是间接正犯(也属于正犯)。
  笔者认为,《刑法》180条第4款规定的“明示、暗示他人从事相关交易活动”中的“示”就是“建议”,明示就是通过将未公开信息告知他人的方式来明确建议他人买卖与该信息相关的证券或期货的行为;暗示则是不将未公开信息告知他人,只是含蓄地建议他人买卖与该信息相关的证券或期货的行为。由此可见,“明示、暗示”行为其实就是对不同表现形式的“建议”行为的表述,两者并无本质区别,而“建议”既可能是使无犯意之人产生犯意的教唆方法之一,从而属于教唆行为,也可能是便利于已有犯意之人实施犯罪的无形帮助行为,从而属于帮助行为。所以,因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员明示、暗示“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的,实际上就是建议“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者说是教唆、帮助“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动,而利用未公开信息交易罪属于真正身份犯,因此,因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员明示、暗示“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的,适用上述有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的处理原则。据此,因职务便利而获取未公开信息的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员明示、暗示(教唆或帮助)“他人”从事与该信息相关的证券、期货交易活动的,“他人”不过是被金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员作为“无身份而有故意的工具”加以利用,“他人”缺乏利用未公开信息交易罪的必要身份,不能成为该罪的正犯(实行犯),因而从实行从属性的观点来看,幕后的金融机构的从业人员或者有关监管部门、行业协会的工作人员不可能成为该罪的教唆犯或帮助犯,而只能是该罪的间接正犯,“他人”便利于该间接正犯犯罪行为的实施,符合帮助犯(从犯)的要求,是该罪的从犯(帮助犯)。
  三、利用未公开信息交易罪的法定量刑幅度辨正
  《刑法》180条第1款规定:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以

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