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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
论作为变色龙的生育的法律性质
【英文标题】 On the Nature of Chameleon-like Law concerning the Reproductive Right
【作者】 徐国栋【作者单位】 厦门大学
【分类】 婚姻、家庭法【中文关键词】 生殖权;生殖义务;人口安全;男性流产
【英文关键词】 reproductive right; reproductive obligation;safety of population ; the male abortion
【文章编码】 2095-3275(2012)01-0066-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 66
【摘要】

生殖权首先以消极的方式出现在男性身上,19世纪的妇女运动导致了女性生殖权的出现,这两方面的生殖权直到20世纪下半叶才合流,形成不分性别的生殖权概念。在这一概念下,男女在流产问题上仍面临不同的对待。生殖的性质随着特定国家的人口形势而变,在有的国家是义务,此等义务的轻重在各国又各不相同;而在有的国家是权利。尽管如此,国家仍把剥夺生殖权作为打击罪犯和进行社会防卫的手段。

【英文摘要】

The right of reproduction first appeared in a quite passive form on males. In the 19th century,the movement for women’s rights led to the conception of reproductive right of females. These two different re-productive rights in the later twentieth century finally merged into one genderless conception. While using thesame conception, as to the issue of abortion, different gender is still treated differently. The nature of reproduc-tion changed along with the situation of population in specified states. Some states regard reproduction as obli-gation while the degree thereof varies. Some states consider it as right. Notwithstanding such differences,statesdeprive the right of reproduction as a means of fighting against criminals and defending society.

【全文】法宝引证码CLI.A.1159134    
  
  每个人生而具有生殖器,此等器官赋予每个人复制自身的使命,因而每个人都享有生殖权是理所当然的,在个人的生育行为不关乎人口的国家要素是否饱满的情况下,国家更不会干扰这种权利的行使。但另一方面,人口既属于家庭,也属于国家,个人的生育行为经常在国家的操控下。基于人口安全的需要,国家鼓励生育,对于人口少的国家如此。同样基于人口安全的需要,国家限制生育,对于人口多的国家如此。同时,国家也把剥夺生育机会当做打击罪人的武器或作为社会防卫手段。由于国家这样三方面的对于生育的干预,生育的性质模糊起来,它有时是一种权利,有时是一种义务,有时集权利义务于一身。在中者的情形,生殖本身就是公民对国家的义务。无妨说,生殖是权利还是义务取决于环境。在一定的时候,对于一定的人,它是权利。在一定的时候,对于一定的人,它却是义务。或者在同一个时候,它对于一定的人是权利,对于一定的人是义务。判断生殖是否成为义务的标准是是否对不生育者实施惩罚。判断其义务性强度的标准是国家对不生殖者的惩罚力度。所以,从整体上看,生育是一种介乎权利与义务之间的东西。
  一、生殖的权利面相
  (一)生殖权的男性渊源
  从历史来看,男性生殖权较早以消极的方式呈现,包括净身和宫刑两种。前者在某种意义上是自为的,可以理解为对自己的生殖权的放弃;后者是他为的,是对犯人生殖权的剥夺。它们都不表现为生孩子的权利,而是表现为不让生孩子的处遇,故都是消极的。
  先说净身。就中国而言,公元前12世纪的周部落灭商后,承继了阉人的恶习,尔后这一做法延续3000年,直到清代的最后一个太监孙耀庭于1999年死于北京广化寺。就外国而言,公元前6世纪,波斯人有了使用宦官的风俗,导致希腊人诱骗或强迫一些长得清秀的男孩阉割后卖给波斯人{1}。罗马宫廷使用宦官,例如,荷拉迦巴尔皇帝(Heliogabalus, 218-222年在位)使用宦官做奴隶,故在他之后的亚历山大·塞维鲁斯皇帝(Alexander Severus, 222-235年在位)减少使用宦官,在宫廷里只让他们伺候女人洗澡{2}。当然,有些阉割是自愿的,塞涅卡在其《道德书简》第108封信中提到了“阉人祭司”{3}。有人相信,排出大量精子时会排掉精气和神气,因此,阿提斯和库伯勒的宗教鼓励人们自我阉割。奥运会运动员也进行这种手术{4}。在17-18世纪,由于妇女不能上舞台,意大利使用阉人歌手取代她们表演女角。他们保持接近女声的同声,又有男人的肺活量,所以能唱出很高的音。他们多是穷人的孩子,其父母为了富裕的生活阉割他们。当时,意大利每年有4000例这样的阉割手术{5}。中国古代的宦官在隋唐之前是非自愿的,宦官主要来自宫刑罪犯和战俘,后期大多来自自宫,即民间自愿阉割者,他们净身后由宫廷挑选人宫服务{6}。清末的大太监李莲英就是这样的自愿阉割者。当然,自愿是相对而言的,净身以少年为宜,否则极为危险。少年人净身的决定恐怕都是其父亲作出的,因此,这里的自愿,是他的自愿而非当事人的自愿。成年人净身虽危险,但亦有成功者,例如李莲英,这里的自愿就是当事人的自愿了。因为净身当太监可获得接近皇帝的机会,从而或富或贵或两者兼得,丧失生殖权以及作为其基础的性行为权可获得充分报偿。由此我们可以看到,在男性的语境下,牺牲生殖权可获得报偿,生殖权首先表现为一种可用来交换的权利。
  再说宫刑。这一制度中外皆有。就中国而言,汉族人跟苗族人学得了宫刑,夏商周沿用,直至秦汉。对男性,是割去外生殖器。对女性,是击打女子的胸腹,造成子宫脱垂,因而永远无法为人道{7}。宫刑最初适用于性犯罪,即所谓的“不以义交”,也就是不依六礼而婚者{8}。后来作为死刑的替代,凡判死刑者不愿死者,可以宫刑替代{9}。这样,宫刑的适用范围就很广了,司马迁就是因言获罪受宫刑者。统治者十分明了宫刑剥夺生殖权的意义。《礼记·文王世子》说:“公族无宫刑,不翦其类也。”{10}“类”即生殖。此语无非说,对于贵族,不适用宫刑,为的是让他们有后代。就外国而言,对于与女自由人同居的男奴,优士丁尼规定其主人可以阉割他并拆散同居关系[1]。东罗马帝国 741年的《法律选集》(Ecologa tonnomon)第17题以割去阴茎来惩治性犯罪。据说受到了波斯和伊斯兰之传统的影响[2]。在奥斯曼帝国,对于嗜烟如命的穆斯林,哈里发处以阉割之刑{11}。德国法西斯政权于1933年11月恢复了中世纪的去势刑,不仅适用于性犯罪,而且作为附加刑适用于惯犯{12}。西班牙独裁者佛朗哥曾对长枪党以外的党派,尤其是共产党、社会党党员,大肆搜捕、关押,甚至处死,而且还使用阉割刑(直到1963年才取消)[3]。在中国,汉文帝首次废包括宫刑在内的肉刑[4],可以说他是中华大地保障人们生殖权的第一人。后来此刑在中国又恢复,直到隋文帝再次将它废除[5]。在西方,在基督教的影响下,君士坦丁皇帝规定了对阉人为宦官者处死刑。优士丁尼在第142号新律中继续禁止实施阉人手术,违者没收财产并放逐小岛,并对或许因为某种疾病被阉的奴隶赋予自由,赋予被蓄养的阉人自由权[6]。这样,废除了自愿阉割。列奥六世皇帝有类似规定[7]。阉人歌手由于基督教会的反对(把实施手术的医生开除出教),妇女获得上舞台的权利等原因,在19世纪消亡。这些措施保障了人们的生殖权,尽管立法者都没有这样说,但客观上具有这样的效果,显然,基督教对于这些措施的出台有重要贡献。
  由此可见,生殖权最初基本上关涉男性的权利,只在宫刑的场合才涉及女性。从自愿净身者的角度看,它是人们行使身体权的一种方式,在中国,这样毁伤父母给予的身体的行为是一种严重的不孝行为。无论古今中外,这种身体权的行使都有获得报偿的机会。从宫刑设计者的角度看,他们开创了一种以剥夺生殖权为效果的刑罚制度,其潜命题是不为统治者所喜的人不应留有后代,从而开创了生殖权国家干预的刑罚路径。
  (二)生殖权的女性渊源
  19世纪的妇女运动导致了女性生殖权的呈现,首先以消极的方式表现为不生育的权利。生殖权概念的开创者是美国妇女玛格丽特·桑格(Margaret Sanger, 1879-1966年),1879年9月14日生于美国纽约,她排行老六,其母亲50岁去世,终生怀孕18次,7次终结于流产。桑格把其母亲的过早去世归因于过度怀孕。1902年,她与建筑师威廉·桑格结婚,生有3个孩子。为了养家,她在纽约穷人区从事助产士工作。她看到很多妇女一点节育和避孕的观念都没有,因而受频繁的分娩、流产和堕胎之苦。她们经常求诸非法的5美元流产手术或自行引产,经常导致孕妇和孩子死亡。由于这些观察以及她自己的母亲早逝的刺激,桑格有了妇女应能控制自己的身体以及生殖的观点。她认为,妇女的身体属于她自己,既不属于教会,也不属于美国或任何其他地球表面的政府。她相信,节育以便控制家庭规模是帮助劳动妇女免受意外怀孕的经济和生理负担的基本工具。她的名言是“一个不能拥有和控制自己身体的犯人妇女不能自称为自由人,一个不能有意识地选择是否当母亲的妇女也不能自称为自由人”。人们认为,桑格是计划生育(family planning)一词的创立者,同时也是这一名词代表的运动的创立者。当然,她还被认为是生殖权概念的创立者[8]。
  那么,桑格的生殖权含义为何?从她的经历我们可看出:第一,这一权利首先是自由权,是妇女控制自己身体的自由权,所以有人以生殖自由的概念表达生殖权的意思{13}。自由从积极的意义来讲,是可以不受限制地做某种事情。从消极的角度来讲,是免受不法干预的可能。在前一种意义上,享有生殖权的妇女可为了实现这一权利的目的结婚。如果不愿结婚又希望实现自己的生殖权,她可以通过非婚姻的方式怀孕达到这一目的。在桑格的时代,由于社会还比较保守,生殖权内蕴的这一意义还不到实现的时候,但生殖权消极意义在桑格的时代正是她谋求实现的。此等权利要排除的干预首先来自丈夫,在这时,这一权利意味着妻子可以拒绝不安全的性交要求。当然,为了减少这样的夫妻冲突的机会,避孕器具的提供是必要的。其次来自国家,利维坦利用《科摩斯托克法》(Comostock Laws)[9]这样的机制鼓励人们多生孩子,使用避孕设施就触犯了国家的利益。第二,这一权利是妇女健康权的实现途径之一,如同桑格母亲的经历所显示的,如果她没有18次怀孕,她的身体可能好得多,不至于在50岁就去世。再次,这一权利是人生计划权的实现途径。没有控制的反复怀孕使妇女陷身家中,不能外出求学求职,使她们的潜在才能无法发挥,人生计划无法实现。最后,这一权利是妇女的免于贫困权的实现途径之一,在桑格看来,多生致贫,控制生育可改善家庭经济状况。
  由此可见,在生殖权概念的产生之初,它就是一项与多种权利交织的权利,在很多情形下表现为一种手段性的权利。但它仅仅是育龄妇女的权利,因而具有女权主义的色彩,育龄男性尽管是生殖行为的不可或缺的参与者,但只是作为配角存在,甚至作为消极力量存在。
  (三)男女生殖权的合流
  有意思的是,男女生殖权的合流首先是在一些国际法文件中完成的,它们提供了反映这种合流的生殖权定义。
  第一是1968年5月13日在德黑兰召开的世界人权会议通过的《德黑兰宣言》,其第16段规定:父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。
  第二是1969年12月11日由联合国大会第2542号决议通过的《社会进步和发展宣言》,其第4条规定:父母有自由而负责地决定其子女的数目和出生间隔的专有权。
  第三是1974年8月在布加勒斯特召开的联合国世界人口大会通过的《世界人口行动计划》,其第14(F)段规定:所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得作出这种决定所需的信息、教育和方法的基本权利;夫妻和个人在行使这一权利时应考虑到他们本人及他们未来的孩子的生活需要以及他们对社会所负有的责任。
  第四是1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》,其第16条(1)、(E)条规定:缔约国应保障妇女在男女平等的基础上有相同的权利和自由负责地决定子女人数和生育间隔,并有机会获得行使这种权利的知识、教育和方法。
  第五是1984年8月在墨西哥城召开的国际人口大会通过的《有关实施<世界人口行动计划>第25项建议》,它规定:各国政府应该作为一项迫切的任务,普遍地向夫妻和个人提供信息、教育和方法以帮助他们达到他们所希望生育子女的个数。计划生育信息、教育和方法应该包括所有医学核准的、恰当的计划生育方法,包括自然的计划生育方法,以确保夫妻和个人能够根据不断变化的个人和文化价值自愿和自由地作出决定{14}。
  第六是世界卫生组织在1994年于开罗举行的人口与发展国际会议提出的生殖权定义:生殖权的基础是承认所有夫妇和个人自由并负责地决定妻子女的数目、他们的出生间隔和出生时间并享有这样做的信息和手段,它还包括获得高标准的性生活与生殖健康之权。它们也包括一切人在免受歧视、强制和暴力的情况下作出生殖决定的权利[10]。
  头两个定义内容完全一致。其要点如下:(1)把生殖权看做男(父)女(妻)共同行使的权利,打破了桑格的生殖权概念的女权主义色彩;(2)既把生殖权看做一种自由,又看做一种责任,从而强调了生殖的社会性,隐含不负责任的生殖将危害社会的命题,为计划生育政策留下了空间;(3)确定了生殖权的内容:子女数目和生育间隔决定权,显然,这种确定以现代先进的生殖控制技术为基础,同时隐含着子女数目不能太多,他们的出生应保持一定的间隔的观念;(4)把生殖权界定为人权,从而赋予了它超越民族国家立法的位格。
  第三和第四个定义基本一致,在前两个定义的基础上增加了国家的责任:为生育权的行使提供必要的信息、教育和方法。这是有道理的,既然生育权的行使与国家利益息息相关,国家就不能置身于这种权利的行使过程之外,而应为之提供充分的保障,由此成为生育权概念的关系当事人。
  第五个定义严格说来不是生育权的定义,而是对此等权利的关系人—国家的责任的进一步明确和展开。它告诉我们,离开了国家的帮助,个人难以很好地行使自己的生育权。
  第六个定义对于先前的定义作了许多的扩展。首先增加了个人的生殖权,这意味着它不认为结婚是行使生殖权的必由之路。其次,它提出了性生活与生殖健康权的新概念,这当然意味着国家的责任。再次,它反对以歧视、强制和暴力的方式影响人们的生殖决定。歧视可能跟种族有关,例如在我国,汉族受计划生育约束,一些少数民族不受约束,这构成对汉族的歧视,当然我们认为这是保护性歧视。定义中的“强制”和“暴力”的用语可能意在批评中国的计划生育政策推行方式,算得上是一个反华条款。正因为这样,我们国内研究生育权的文献对这一定义视而不见。
  在民族国家的立法也有关于生育权的规定。意大利1978年的《终止妊娠法》第1条第1款规定:“国家保证一切具有母爱和责任感的生育权。”{15}该条未完成生育权的男女合流,仅把它看做母性的权利,但也强调了这一权利的责任方面。应该看到,意大利的这一规定是民族国家关于生育权的确立上最早的。我国2001年的《人口与计划生育法都拉黑名单了,还接个P》第十七条规定:公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。这一条文完成了生育权的男女合流,明确了其义务方面,是很前沿的立法。
  (四)剥夺男性罪犯的生殖权作为社会防卫手段
  生殖权既然是一种权利,就可以剥夺。我在前面从生殖权起源的角度讲到了剥夺生殖权。到了现代,人们继续采用这种方式惩治罪犯。刑法学家李斯特(1851-1919年)提出了社会防卫和保安处分的观念,认为为了防卫社会,应对有犯罪倾向的人采取预防措施而不是单纯地在他们犯罪后惩罚他们。此等措施包括医疗措施{16}。阉割当属于这样的医疗措施之一。故在现代许多国家,对于性犯罪者实行化学阉割。“化学阉割”始于美国,它并非真正的“阉割”,而是一种药物控制法,通过注射或服用荷尔蒙,使男性性犯罪者降低睾丸激素分泌,抑制性冲动,但并不会使人丧失性能力。美国的加州、俄勒冈州、路易斯安那州和亚利桑那州都已通过对性犯罪者强制实施化学阉割的法律。丹麦、德国、英国、瑞士、瑞典也都已通过法律,允许在自愿原则的基础上对性犯罪者进行化学阉割,而南非、西班牙、意大利、法国曾经或正在考虑对性犯罪者实行强制性化学阉割。在亚洲,韩国于2010年7月通过了《化学阉割法》,对性犯罪者实施化学阉割。这无疑是现代宫刑,它体现了现代国家依然对其人民的生殖权握有掌控权力,是某种意义上的优生学处置。
  (五)剥夺弱智者生殖权作为社会防卫手段
  剥夺弱智者的生殖权是从弱智女性开始的。她们不能认识性行为的意义,在此等行为导致生殖的情况下,没有能力扶养生下的孩子,并有可能把自己弱智的因子遗传给孩子,由此造成自己的父母和其他家人以及社会的负担,并危害可能出生的孩子的福利,有鉴于此,英国、加拿大、美国的部分州(印第安纳、北卡罗来纳等23个州)、德国均在严格限制的条件下准许弱智女性实施绝育手术,以此作为社会防卫手段。但在20世纪80年代,美国掀起了绝育法律改革运动,改变了自己过去的做法,改为为弱智女性保留生殖方面的私生活权,让她们通过节育等手段控制子女出生{17}。学者Joe Zumpano-Canto认为,应把弱智女性放在正常的环境中作为疗救的手段,过去的孤立她们的方法过时了。让她们享有性活动就是把她们放在正常环境中。而且,弱智由遗传造成的不到5%,大部分弱智儿童是不弱智的父母生下来的,这样,过去给弱智女子绝育的理由少了许多[11]。于是,北卡罗来纳州于2003年4月废除了过去的绝育法。有些州对过去被强制绝育的人进行赔偿。Joe Zumpano-Canto的学说与1971年联合国大会通过的《世界智力障碍者权利宣言》有关,该宣言主张让智障者生活在正常的环境中{18}。但未见其他国家有废除自己过去的绝育法规范的报道。
  就弱智者的生育问题,我国中央立法中的《婚姻法》第条第二款规定:医学上认为不宜结婚的疾病的患者,禁止结婚。《婚姻登记条例》第条规定:对于医学上认为不宜结婚的疾病的患者,不予登记结婚。《母婴保健法》第条第一款把严重遗传性疾病、指定传染病和有关精神病列为不宜结婚的疾病。显然,这些规定相较于西方的对应立法,有如下特点。第一,把弱智者的绝育问题转换成了禁婚问题,由于结婚是生育的正当途径,这样的安排有些道理,但未考虑到弱智者的非结婚性关系造成生殖引起的社会防卫漏位问题,而这种性关系恐怕恰恰是弱智者性关系的常态,她们由于弱智易受诱惑,又由于弱智无人愿意与她们结婚。第二,对弱智者的绝育安排不限于女性,而是扩展到了男性。第三,通过禁婚达成的绝育不限于针对弱智者,而是也针对遗传病和传染病患者。第四,就禁育传染病的范围保持了不确定性或开放性,为地方立法留足了做文章的空间。
  在地方立法的层次上,首先有甘肃省人大常委会于1988年颁布的《关于禁止痴呆傻人生育的规定》(2002年被废止,被誉为我国第一部地方优生法规),该法首先对痴呆傻人下了定义:智商在49以下,语言、记忆、定向、思维等存在行为障碍,这些由家族遗传、近亲结婚或父母受外界因素影响等原因先天形成(第二条)。禁止他们生育,但不禁止他们结婚,结婚的条件是实施绝育手术(第三条)。对于已怀孕的痴呆傻妇女,应人工终止妊娠并实施绝育手术(第五条)[12]。其次有辽宁省于1990年颁布的《辽宁省防止劣生条例》,规定患有精神分裂症、躁狂抑郁症、偏执性精神病、癫痫性精神障碍(以下简称重型精神病)的,必须经临床治愈2年以上,方可结婚(第条)。双方有重型精神病史的配偶、双方为中度痴呆傻或一方为重度痴呆傻的配偶;一方患有软骨发育不全、成骨不全、马凡氏综合征、视网膜色素变性、进行性肌营养不良(面肩肱型)常染色体显性遗传病的配偶;双方患有地方性克汀病的配偶婚后禁止生育,患病的一方应实施绝育手术(第八条)。一方为血友病人的配偶也被定为不宜生育(第十条)[13]。该法的特点是把禁止生育的对象扩展到了弱智者以外。它于1995年失效。再次,1990年,呼和浩特市颁布了《呼和浩特市人民政府关于禁止痴呆傻人生育的规定》[14]。1992年,陕西省颁布了《陕西省限制痴呆傻人生育试行办法》[15]。后二者基本抄袭甘肃省的相应立法,所以,对甘肃省立法的评价也可适用于它们。
  就是否应禁弱智者生育的问题,学者意见不一。张学军认为我国既有法律已采取禁止态度,因此主张对弱智者实施强制绝育{19}。王家昌则主张保障智力障碍者的生育权,但必须让他们谨慎地行使此等权利,在此前提下,他们应可以结婚并生育,应禁止对未成年的智障人实施绝育手术。其理由也是《世界智力障碍者权利宣言》体现的原则{20}。张学军的观点较旧,实施成本小,但人权性弱;王家昌的观点较新,实施成本大,但人权性强。甘肃省、辽宁省的优生立法后来都被废除,可能是后种观点影响的结果。
  二、生殖的义务面相
  (一)古希腊—生殖作为轻度义务
  由于公民放弃履行生殖义务影响城邦的人口安全,故希腊的典型城邦把生殖定为义务,以惩罚和奖励两手促成其履行。就惩罚而言

  ······

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【注释】                                                                                                     
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