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【期刊名称】 《中国法律》
人格权立法的制度设计
【作者】 龙卫球【作者单位】 北京航空航天大学
【分类】 民商法学【期刊年份】 2011年
【期号】 6【页码】 7
【全文】法宝引证码CLI.A.1159104    
  
  关於人格权立法问题,我国学术界存在人格实证主义和人格伦理主义的激烈争论。人格实证主义往往认为,宪法作为根本法,只是包括民法在内的部门法律的立法原则规定,但是这些宪法规定应仅仅被看作一种原则宣示,不得直接被授引用来栽判具体民事案件。换言之,当民法上发生权利规范甚至是自然人人格权规范的不足时,绝对不能直接引据宪法上的公民基本权利规范来弥补,也即如果需要保护人格权,那么就应该制定相应的保护规则。人格伦理主义强调了人格权利具有伦理性,可以对其加以保护,但是不要在法律中作出确认,因为确认一种权利就必须将其细化,这样便会将伦理问题复杂化,而且伦理本身就是一个重要却又复杂,难以表述清楚的问题。人格实证主义与人格伦理主义在探讨人格权立法时都有其重要的价值意义,但是在立法时应该采取何种思路,具体应该如何制定人格权立法是值得深思的一个问题。
  20世纪50年代以来,在私法上,特别在自然人人格权及其保护领域,德国司法界转向直接援引宪法规定,创制一般人格权概念,同时深化人格权领域的精神损害赔偿,带来了一种深刻的法律思想革命。德国实务对此做出的精彩解释是,司法虽然应受法律和权利的拘束,但是应排除狭隘的法律实证主义,不能将宪法与具体实体法规范截然分离,法的存在系以宪法秩序为内容,具有补充实体法不备的功能。司法的任务在於从完整的法律体系,而不是只从被称为民法的形式渊源中发现私法规范。
  总之,在德国人的当代思维中,尽管自然人人格权不是高於法律的自然权利,但是它也已经不能再是1900年那个时代的狭义民法实证意义上的法定权利,它应该已经在现代宪政秩序的关注下,通过宪法确立为基本权利,成为「受宪法保障的权利」。
  德国当代的这种私法实践,给我们一种非常有益的启发:在以宪政秩序为追求的今天,我们不应该再局限於民法实证主义或狭窄的法律实证主义思维,来进行民法实践,而应该突破传统意义的所谓民法规范视线,从整个宪法秩序中探求私法范畴,应通过注视和直接援引宪法中的基本权利规范,来拓展私法权利体系及其保护深度。
  这一观点无疑是对的,当今宪法不只是古代罗马法时代的那个狭窄的公法范畴的东西,它是全部公法与私法的共同的基础。一方面,它具有维护国家稳定的一面,由此确立国体与政体、赋予政府权力、承诺打击犯罪等等;另一方面,它全面以人权为旗帜,直接确立了包括人格尊严在内的公民基本权利,并将之视为宪法的基石。我们如果强行把宪法与民法,把宪法上公民的基本权利与民法上自然人的私权截然分开,将之视为系属绝对不容的法律层次,并坚持只有经私法明确承认的私权才可以获得民法保护,那么无疑地,就会容忍民法无视宪法基本权利而不加规定的事实,容忍司法以民法未规定为理由拒绝保护宪法基本权利的事实,就会容忍以民法不做规定的方式,把宪法架空,或者说把宪法的基本权利视为形同虚设。这些显然不符合建立宪法秩序的初衷。
  我国已经接受了宪法体制,是一个宪政国家,因此有理由突破《民法通则》或有关以民法命名的法律法规,在整个宪法秩序的框架裹,探求或证成私权范围、类型和保护深度。在《民法通则

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