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【期刊名称】 《法制与社会发展》
清末变法中法理言说的兴起及其内涵
【副标题】 清末变法大潮中的法理言说研究之一【作者】 胡玉鸿
【作者单位】 华东政法大学法律学院{教授}南京师范大学中国法治现代化研究院{特约研究员}
【分类】 中国法制史【中文关键词】 清末变法;法理的使用;法理的定义
【英文关键词】 Legal Reform of the Late Qing Dynasty; Use of Fali; Definition of Fali
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 5
【摘要】

清末发韧的变法运动,使法理一词成为当时著述中的高频词,朝廷、官员、学者都将法理与变法紧密关联起来,将研究法理作为推行变法的前提,指出变法效果不彰恰是因为法理未被重视,而变法最终的成败又与社会民众的法理意识息息相关。清末士人在著述中,对于宪法法理、行政法法理、民商法法理、刑法法理、诉讼法法理(包括司法制度的法理)、国际法法理的陈述连篇累牍,构成了法学研究上的一道靓丽风景。在对法理的定位上,学者们阐述了法与理的关系,将法理理解为一切法律现象背后的共通元素,代表了法律的基础原理,提炼了法理的抽象性、普遍性、开放性、正当性等特征,并区分了法理与法律、法术、自然规律、法律学说的差异。

【英文摘要】

The legal reform movement that began in the late Qing Dynasty made the term Fali a high-frequency word in writings and publications at that time. The imperial court, officials, and scholars all related Fali to legal reform closely. They considered the study of Fali to be a prerequisite for the legal reform. And they pointed out that the effect of the reform is not obvious precisely because Fali is not valued, and the final success or failure of the reform is closely related to the Fali consciousness of the public. In a series of the writings and publications in the late Qing Dynasty, the Fali of constitutional law, administrative law, civil law, criminal law, procedural law (including judicial system), and international law, constituted the most striking field in Fali research. On the position of Fali, scholars elaborated the relationship between law (Fa) and reason (Li), and considered Fali as a common element behind all legal phenomena. They thought that Fali represents the basic principles of law. They also refined the characteristics of abstractness, universality, and legitimacy of Fali and distinguished the differences between Fali and law, governmentality (Fa Shu), laws of nature, legal doctrine, etc.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287052    
  

一、变法缘何需要借助法理?

鸦片战争后,中国即从以往的天朝大国,蜕变为积贫积弱的无能国家。战乱频发于内,列强欺凌于外。内政、外交上的一系列困境,使清政府不得不走上挽救灭亡命运的变法之路。按照清廷统治者在1906年颁布的《宣示预备立宪先行厘定官制谕》中的说法,当时的境况是“政令积久相仍,日处阽险,忧思迫切,非广求智识,更订法制,上无以承祖宗缔造之心,下无以慰臣庶治平之望”。[[1]]由此观之,变法并非清廷统治者的自愿,而是因时势所迫而不得不为之。实际上,在此之前,诸多有识之士就提出了变法图强的主张,强调“欲图自强,首在变法”,认为“法之变,国势驱之也”。[2]亟需变法在当时已成为官僚与学界的基本共识。然而,变法的路径如何选择?变法就是修路、练兵、开矿、通商吗?显然不是!西方文明之进步发达,并非在于其船坚炮利的物质文明,而在于其限制权力、保障人权的法治文明——“洋之所以能强者,为其独重民权,深得联络之力”。[3]法律虽不能创造权利、赋予权利,但可以确认权利、保障权利,可主张、可请求的权利也只有在制定法的框架下才有得以正当表达的可能,所以,变法的核心就是变革现行的法律制度:“盖国与天地,必有与立,立国之道,端恃法制以维持之、活动之。倘法律纷糅,政治颓坠,其他纵极精良,而皮之不存,毛将安傅?亦同归于尽而已。”[4]而研究如何变更现行法制,无疑就可归属于法学的范围。正因如此,梁启超先生在谈及变法问题时一针见血地指出:“故今日非发明法律之学,不足以自存矣。”[5]说到底,法学是推行法制改革的理论先导,没有法学,就无法推行变法。

对于有着几千年法律历史的古代中国而言,说其压根就没有法学自然不是事实。例如,从分支学科的角度而言,有注释法典、解释律例的“律学”;有要求司法人员守身持正、哀矜折狱的“吏学”;有指导审讯中的察言观色、判断证据的“讯学”;[6]有指导勘验现场、发现证据的“诊学”[7](即今日所言的侦查学、法医学等);有教人诉讼、出入法条的“讼学”,等等,不一而足。然而也必须正视的是,法学从来就不是中国传统学术的主流,恰如有学者所言:“缅我中国历来科学之最大缺陷,莫如法学。虽自古圣贤,说道德仁义之理不少,而于法学之理,则噤然不道之;非不道之也,实无是思想也。”[8]不仅如此,即便是有限的法学研究,其内容也更多地体现刑名法术的工具价值观,尤其以维护君主专制制度为依归,实与清末所处的世界潮流背道而驰。因此,要推行变法,就必须吸纳世界法学的精华,重构中华法学。或许这也正是梁启超先生所言今日必须“发明法律之学”的用意所在。

那么,对于法学而言,什么又是其根本所在呢?这就是探究法律原理或曰法理。法学是一门科学的学问,而学问者,是“从多数复杂之个个现象中,抽出同性质之现象,而于其现象发见共同之原素,以统一的说明为目的者也。其效用为系统的而取得标准的智识,使智识之活用广大且正确也”。[9]这意味着,所谓学问,必须经历从个别到一般的抽象过程,即从个别现象中发现同质现象,再从中抽取出共通元素,以对事物作出统一的说明。一般学问如此,法学自然也不例外。“法学即为研究法律原理之科学也。若仅知一法一令,或特别条规之义者,只为法律之智识,而不足语于法律之学问。故学问之道,非单独之智识,而为综合之智识。且不可拘于一事一物,必有贯通各事物之真智识,始与学问二字相当。”[10]可见,法学作为有关法理的学问,并不是对个别法律、个别现象的了解,而是立足于所有法律规范与法律现象之上的原理追问。正因如此,借鉴西洋法律,探究共通法理,不但成为知识精英们的多数意见,更是沈家本等修律大臣所秉持的基本主张。对此虽然不乏反对的声浪,但反对者中太多是抱残守缺、固步自封之辈,其所论并不足取。典型者如律学名家吉同钧所言:

夫法律亦自有辨。大清之律,非大清所创造也,乃中华数千年之国粹,经历代圣君贤相,参合理法以辑为成书,与经籍之道相为表里。俗儒不知,指为申韩之学,则谬矣。惟自道咸年间,发捻扰乱,海内分崩,不得不用重法弭乱,于是律外添入严重条例,与律文相辅而行,盖法理广大悉备,与外洋草昧初开简单之法不同。时值海禁大开,西人之侨吾国者少见而多怪,群相指为严酷而不受裁制。时势所迫,不得不略为变通。然变通尽利可也,变本离宗不可也。当时老成凋谢,新进用事,虽素称耆臣宿儒之辈,亦惑于新学而曲为附和。《大清律》改为《现行律》,已可谓变动不拘矣,而犹以为陈腐,又聘外人袭洋法,沿用外国名词,名曰《新刑律》。析文破义,纵恶养痈。[11]

照此说法,中国古代的法律特别是大清律倒是“法理广大悉备”,非西洋“草昧初开”的“简单之法”所能比拟。这种狂妄自大之言,实难逃“不知天高地厚”之讥。与此同时,自然也有折衷的说法,例如沈家本先生就有如下议论:

夫吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨,已在包涵之内,乌可弁髦等视,不复研求?新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外情理二字。无论旧学、新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之。保守经常,革除弊俗,旧不俱废,新亦当参,但期推行尽利,正未可持门户之见也。[12]

照此说法,旧学、新学不分轩轾,彼此各有所长;新律、旧律都重情理,可以融会贯通。不过这显然是沈先生的曲笔。在主持清末法律特别是刑律修订的过程中,沈先生借鉴西方、日本的法律制度和法理对《大清律例》进行了大刀阔斧的改革,由此不难窥见其更为心仪西洋的法制和法理。[13]只是在朝野汹汹指责其妄改祖宗法制的不利形势下,他不得不调和中西,作此“平允之论”。[14]实际上,就后文经常引述的沈先生的论著来看,以“先进”的、“最新”的法理言事,贯穿于他主持的清末修律全过程。如其所言:“窃谓后人立法,必胜于前人,方可行之无弊。若设一律,而未能尽合乎法理,又未能有益于政治、风俗、民生,则何贵乎有此立法也?”[15]可见,“合乎法理”与否,既是评价立法正当性的标准,也是推行新法的关键所在。而这也是呼唤变法的有识之士的基本主张。大体说来,对于在变法过程中必须重视法理,清末士人提出的理由主要有以下几个方面。

第一,研究法理是推行变法的前提。“凡法律不备之国,而欲从事于立法事业,则以研究法理为第一要义,此今日学者所同认也。”[16]如前所述,清末的法制改革,虽是清王朝在内忧外患压迫下的被动选择,但即使要粉饰门面,也得触动旧制。例如,根据清政府颁布的“逐年筹备事宜清单”,预备立宪的第一年即光绪三十四年(1908年),所拟颁布的法律就包括城镇地方自治章程、调查户口章程、清理财政章程,同时要修改新刑律,编订民律、商律、刑事民事诉讼律等法典。[17]这显然不是对旧有法统的简单修补,一定程度上还是对原有法律体系的重新构造。为保证预备立宪的顺利推行,清政府要求官民“自今以后,应如何切实预备,乃不徒托空言,宜如何逐渐施行,乃能确有成效,亟宜博访周咨,集思广益,凡有实知所以预备之方施行之序者,准各条奏以闻”。[18]而依循正当的法理来思谋筹划、厘定规则,则是其中最为关键的内容。正如沈家本先生所言:“是则法之修也,不可不审,不可不明。而欲法之审,法之明,不可不穷其理。”[19]穷理者,穷法之理也,“法理”的重要性由此可见一斑。正因如此,在《大清新刑律》的修订过程中,以法理来评价修律的成败得失就成为晚清法学史上的一大景观。各部、各省对宪政编查馆拟订的《大清新刑律》从总则到分则逐条乃至逐句、逐字进行了法理评价。例如,东三省在评价新刑律中的累犯处遇原则时就特别提到:“第十九、二十、二十一三条采累犯加重主义,法理最为严密,较日本现行刑法更进,于中国尤为适用。”[20]在新刑律修订过程中,“礼教派”与“法理派”围绕如何保存传统礼教发生的争论,虽然在一定程度上不乏门户之见甚至陈词滥调,但总体说来,这种公开讨论实有利于新刑律更加完善。而在最后修正时,“修正案对于各部各省签注,或从或驳,法理愈明”。[21]这不仅有利于新订法律在体例、内容上的完备,也在客观上促成了从法理上探究法律制度究竟应如何制定与施行的法学研究风尚。

有关法理在立法中的重要性,学者则有更为完善的论述,如胡元倓先生云:

今之所谓文明国者,莫不以法为治国之具……法者,即规律力之所自出也。规律力者,即理也。国体无论为君主为共和,苟立法而不宗乎法理,未有不颠倒错乱败坏而不可收拾。于是在上者则超越法权以压制社会,社会而亦蒙于法理,则邪恣放僻,以侵凌法规。其甚者彼一是非,此一非是,纷争叫嚣,两者交错,而国家之典型,荡然无存矣。欲救斯弊,莫善于阐发法理,俾世共知立法者真意之所在,因乎国体,合乎群情。政府无独断之嫌,社会无盲从之弊,讨论确当,著为法典,君民上下,共相循守,斯法治之精神其庶几乎![22]

法律虽然只是治国的工具,但法律要正当且为人所遵守,则必须求助于法理。因此,立法若不以法理为根本,就会造成“颠倒错乱”,以致发生在上者越权,在下者放肆,是非不明,标准无存等“不可收拾”的严重后果。为此,须先从法理上探讨立法的“真意”所在,并使其与国体、民情相吻合。总之,推行新法,修订旧律,无不应以法理为根据。

第二,变法的效果不彰,其原因在于法理未被重视。面对亡国灭种的可能命运,救亡图存、变革旧法自然是唯一选择。但问题在于,如果不重视探究法理,不尊重共通的法理,变法、新政能否有所成效?“凡心忧国事者,不可不一一讨究其得失,然而昧夫法理,徒弄政论,何补于国家?”[23]政治上的高谈阔论固然可以彰显政治正确,但法律毕竟不是政治,需要从法理或者说法律原理的角度来思考法律的立、改、释、废。清廷宣布预备立宪后法制进程之所以并不迅速,不但因统治者故意拖延、不想真正立宪的阻力所致,也与修律者与学术界不够注重法理有关。吴壮先生对此就发难云:

何以自先朝下立宪之谕,改良法制,五稔于兹,近且谘议局成立于各省,资政院开幕于中央,形式规模,仅见宪法大纲之颁布?而朝野士夫,侈谈宪政者,若宪法公会及政闻社等,则不过时至势会,共表同情,具有热诚,鼓吹众听。问有能钟炉众说,独运匠心,抉法理之奥,通立宪之邮,以上应旁求,下资参考者乎?……即学者诸公偶有所表见,又往往译述者居其半,而师说拘守,畸于一偏,编辑者居其半。……综是数者以观,求一确有见地,孤诣苦心,集其大成,通其原委,现完全之色相,足为吾国预备立宪时代之补助品者,盖已戛戛乎难之。[24]

张耀曾先生也指出,国人不明法理,宪法的精神就难以确定,因而,即便有囊括社会一切事务的完备法律,法律实际上也难以推行:

我国自明诏立宪,朝野上下,竞言预备,宪政编查馆且有宪法大纲之草,所以预示宪治旨归,意至善也。惟法者,非纲目条目之谓,而意思经界之谓。意立法成,无待典章。苟法理未明于国内,法意非源于群心,则宪法之精神不立。虽有皇皇大典,将终于渊渊天浩之美名,其何以行之哉?[25]

可见,法理是立法的先导,法理未明,法即难成。就立法技术而言,一部法律不是诸多具体规则的堆砌,而是要在统一的法理指导下才能融为统一条理,形成法律的意义脉络整体。不仅如此,即便以法理作为立法的指导精神,这些法理同样也不是甲说、乙说的胡乱裁剪,而是要结合具体的国情和其他条件,以最合于本国的法理作为立法的准绳。以新刑律的修订为例,有学者就指出:

即使尽采各国刑法之精理,熔而通之,以成一最精美之律,犹之无当也。何也?法也者相待而行者也,未有抽出一二端学之而能有效者也。而况乎今之所谓改律例者,固未尝以忠实之心;而董其事之人,又皆于法理未尝一梦者也。呜呼!我国民其犹望在上者之变法乎?[26]

如后文所述,法理既有一般的法理或者说共通的法理,也有特殊的法理。在立法上,采择何种法理并非易事,如一国立法时,将英美法系和大陆法系中最优秀的法理和制度并置于一法之中,反倒会显得不伦不类。至于前述引文提到的修订法律者“皆于法理未尝一梦”则属于偏激之言。不肖说积极引进西方法律制度的沈家本、伍廷芳等都是学贯中西的法律大家,即便属于敌对阵营的张之洞、劳乃宣等,又何尝不是积极比较中西法律的差异?从张之洞有关《大清新刑律》的奏折及签注中,不难看出其法理素养深厚,只是其固执于儒家的纲常伦理,所论与时代潮流极不合拍而已。

第三,变法要取得实效,必须寄望于全体民众法理意识的增强。清末变法,虽是自上而下发动,但拟定的新法最终要落实到社会生活中,因此,民众是否具有基本的法理观或法律知识,实乃新法是否有效的关键。袁世凯后来虽为窃国大盗,但其在光绪年间的一段言论,倒也不无道理:“丙辰袁世凯奏:……盖佐理新政,奠急于得人;澄清仕途,莫先于兴学。……至本省士绅、各署幕僚,皆有佐治之责,亦分别筹设学堂,兼营并进,庶几人知法理,户解律文,政治改良,此为枢纽。”[27]一句话,广泛地开展法制教育,使人人知晓法理,个个了解律文,新政的目的方可达致。张耀曾先生则从民、群、法关系的角度,对法律教育的重要性展开了论述。在张先生看来,人是合群的动物,然而结成社会就必须有法律,而法律能否得以推行,又在于人们对共通法理的认可与信守:

若夫群治大进,法理普明,全群之心理纯为一法治之心理,集而为法,法之所矩,即心之所欲,安而行之,信而不疑,上下四旁,悉以理为依归,即悉为法所弥纶。群己调和,永无侵越,此则法治之极则,群治之究竟矣。求之今日,殆未易睹,若英吉利者,或庶几焉。故缮群首贵明法,明法端在启知。[28]

法理普及于社会之日,也就是法律与民心契合之时,更是法与理高度统一的良好状态。这一目标固然不易实现,它毕竟是法治的极致,也是群治(可易言为今日的社会管理)的顶端,然而,法治的推行正是朝这一目标努力。学者们设想的清末新政的效果是如此,而一切试图依法治国的社会又何尝不是如此?

正是鉴于清末变法中法理言说的重要性,笔者不惴冒昧,广为搜集资料,草成此篇,以就教于名流方家。然而必须首先予以说明的是:第一,本文的任务是对清末“法理”一词的观念史进行考察,因而只就“法理”方面的资料进行挖掘、解读。但实际上,是否使用法理一词,很大程度上也是学者个人的习惯问题,诸如理法、情理、事理、学理、性法、条理、情法等名词,也未尝不能被解读为就是法理。但考虑到论述的集中与简便,本文仅以“法理”在著述中的用法为据,不涉及其他类似范畴。第二,考虑到翻译本身即为译者的主观解读,因而,本文所引用的资料除国人自己的著述外,还包括各种译文、译著。特别是在清末变法过程中,法学译著是给国人开启法理观念的基本读物,因而对其中出现的“法理”,本文亦等而视之,将其作为资料而加以引用。第三,笔者虽以一年左右的时间收集相关资料,但毋庸讳言,晚清文献资料浩如烟海,甚至还有多种文献、手稿至今仍未公开,所以,本文搜集的资料或许不及应有资料的十之一二,还望学界对此予以宽容,容我们假以时日,再行搜集。

二、法理一词的使用状况

不接我们电话 也不给拒接原因

清末变法打破了中华法系原有的民刑不分、诸法合体的编纂传统,促成了国人对发达国家法律的认知与体悟。特别是诸多学者、学子游历或留学国外,带回来当时世界上最新的法律知识和法律原理。一时间,或翻译或著述,法学研究蔚然成风。与此同时,法理一词的使用也逐渐普及,“法理”成为当时最为时尚的法学名词之一。

通过笔者收集到的相关资料可知,在载体上,不仅法学著述、译著中屡见“法理”字样,即使在官方文牍中,法理一词也不鲜见。前者如沈家本先生的《寄簃文存》《历代刑法考》等,后者可以法部有关诉讼法的奏折作为代表,内云:

法部奏(光绪三十三年八月初二日)……(有关民刑诉讼律)而升任湖广督臣张之洞覆奏,内称本法过沿西制,于中国礼教似有乖违,且未尽合法理,诚恐法权难挽,狱讼转滋。其中摘驳各条,探原抉弊,最为切中。臣等当即督饬司员,更番核议,再四酌商。盖法当更始,讨论不厌求详,道贵因时,推行必期尽利。若必规摹欧美,而中外殊尚,难免削足适履之讥;若仍循袭故常,而风会所趋,徒贻胶柱鼓瑟之诮。既经修律大臣按照中外法律酌拟诉讼办法,而中国各省情形不同,即不得不体察时宜,斟酌法理,为预备试行地步,以期本末兼贯。谨就原纂各条,按照各省覆议逐加参考。其中或虽经各省指驳,而事理或可变通试行者;或俗尚不同,骤难仿效,应拟缓办;及删除者或法理本无不合,而铨次复杂、字句未尽详明;或本法应有而原纂未备节目,殊多疏漏。即使由臣等愚见所及,遽为修改,势必拘牵西律,终无当于中国礼教之大防。且法律者主法也,民刑诉讼者辅法也。辅法于主法必附丽而行,然后有所依据,若主法未定指归,辅法终虞枘凿。此次法律草案既经钦奉谕旨,交修律大臣及臣部订议,则诉讼法一事,拟请旨俟草案定议后,仍由修律大臣会同臣部,按照各省覆议暨升任湖广督臣覆奏各节,折衷订议,再行奏明办理次第,施行既无凌躐之虞,亦鲜糅杂之弊,庶几尊法权而垂久远矣。得旨:如所议行。[29]

此文中三现“法理”字样:一是张之洞认为新修订的民刑诉讼律不仅于中国礼教有所背离,且未尽合于法理;二是强调“斟酌法理”是本次修订法律的初衷;三是为被删除的条款辩护,称其本合乎法理,只是表述复杂、字义不明而已。以法理发难,亦以法理作结,虽难窥用语者所言法理之内涵,但或可见法理一词适用之普遍。

就法理一词作为一固定名词在各个法律部门中的适用而言,可以说,相关著述涉及了包括国际法在内的多个法律部门的法理问题。

(一)宪法法理

从宏观层面提出“宪法法理”概念者,如日本学者穗积八束云:“著者欲避政谈与法理相混之通弊也。盖宪法法理,以统治之大则,示政权运用之限界,且欲明政治术,于大宪范围内,自由活动之大义也。”[30]也有称为“宪法之法理”者,如日本学者清水澄云:“且就宪法之法理言之,现今世界各国,皆选举议员,组织议院,然其议员之资格虽由选举人选举而出,而议员之权限,决非由选举人之委任而生。”[31]亦有称为“宪法上之法理”者,如有学者谓“故今日不可不纯然依宪法上之法理而区别之”。[32]还有言及“国宪之法理”者,如穗积八束云:“然第有忠爱至情,乏国家共同之觉悟,或偏或激,止知参政自由,而不辨国宪之法理,则或至逸失中正,而流于一偏。”[33]宪法学有时又被称为国法学,在有的学者看来,“国法学与政治学有异。国法学者,研究国家之统治组织及统治作用之法理也。政治学者,研究国家于统治时所生之目的动机也。此两学原有密接之关系,故其研究之也亦相待而行”。[34]清末学者保廷梁则将探讨法理作为研究宪法的根本目标,称:“宪法而以论著者,探讨法理,详征事实,而加以判断之说明也。”[35]而在具体的宪法研究中,以法理诠释宪法制度或宪法规则的内容更是数不胜数,包括国家概念的法理、[36]国家主权的法理、[37]国家构成的法理、[38]国家人格的法理、[39]国家结合及联邦的法理、[40]国体和政体的法理、[41]君主地位的法理、[42]君主即位及继承的法理、[43]君主责任的法理、[44]国王不死说的法理、[45]国王宣誓的法理、[46]君主与摄政关系的法理、[47]公民及其权利的法理、[48]选举的法理、[49]权力分立的法理、[50]议院法的法理、[51]国会(议会)性质及构成的法理、[52]议院权能的法理、[53]议会会议(包括会议召集、闭会、解散)的法理、[54]议员及其与选举人关系的法理、[55]地方议会的法理、[56]上下级议会关系的法理、[57]立法主体的法理、[58]立法范围的法理、[59]预算的法理、[60]上奏及建议的法理、[61]国家总揽机关及其责任的法理、[62]大臣责任的法理、[63]政党的法理、[64]社会团体的法理、[65]国家与官吏关系的法理、[66]纳税与征税的法理、[67]副署的法理、[68]官吏俸禄的法理、[69]内阁的法理、[70]地方行政机关的法理、[71]地方自治的法理、[72]外国人地位的法理、[73]土地制度的法理、[74]民族关系的法理。[75]

以上种种,还只是稍作例举,但上述文献的征引足以说明,在清末预备立宪的背景之下,宪法法理问题已成为学界最为关心的法律话题。

(二)行政法法理

在清末,行政法明显属于新兴的法律部门,特别是以制约权力这一行政法的理论基础为标准而论,[76]可以说中国古代并无行政法。在清末变法的过程中,随着移植西方和日本的法律,行政法及其理念也进入了古老的中国。然而有趣的是,行政法这一法律部门有无自己的特殊法理,倒首先成了争论的话题。持肯定说者认为:“若行政机关,于行政法规之范围内,举其所处理之行政行为,离法理而言,则属行政法范围之外。故行政法所当论者,惟法规之法理及其效力而已。”[77]这不仅肯认了行政法存在自身特殊法理的可能,也指明了行政法学的研究目标就是发现行政法的法理。更有学者明确指出:“行政法学者,为研究关于行政法法理之学问。”[78]但状元出身而留学日本学习法律的夏同龢则一方面区别了行政法学与行政学在研究目标上的差异,认为“行政法学,以求行政法规之法理为目的;行政学,以论行政法规之适用当否为目的。二者虽显有差异,而又不可截然分之”。[79]另一方面,他引述其他学者的学说,认为“宪法与国法同一意义,行政法非可为特别之法者,……非有特别之法理也”,[80]也就是否定行政法有自己独特的法理。以行政法就是动态的宪法这一观点来看,行政法法理完全可以被包含在宪法法理之中,这种说法似乎也无太大的问题。不过,在行政法的具体领域,学者们还是从多个角度探讨了行政法中的法理问题,包括行政目的的法理、[81]行政范围的法理、[82]行政组织的法理、[83]行政适当性的法理、[84]行政行为(行政作用)的法理、[85]行政许可的法理、[86]行政检查的法理、[87]行政契约的法理、[88]行政上公法行为与私法行为交错的法理。[89]当然,总体而言,清末有关行政法理的研究成果不多,且大部分是日本学者的学说与观点。

(三)民商法法理

中国古代无独立的民法制度,清末变法过程中决定编订民商法典,因而有关民商法法理的研究也有相当的成果。在民法方面,相关著述明确提到的民法法理有:诚实信用的法理、[90]身分的法理、[91]法人的法理、[92]住所的法理、[93]民事法律行为的法理、[94]民事法律关系的法理、[95]代理关系的法理、[96]相邻关系的法理、[97]期间的法理、[98]物权的法理、[99]占有的法理、[100]债权的法理、[101]契约的法理、[102]买卖的法理、[103]租赁的法理、[104]返还不当得利的法理。[105]在商法方面,有学者认为,“因讲商法而说明法理,为学理的活动”。[106]细分之,又有商事主体的法理、[107]商号的法理、[108]海商法法理、[109]保险的法理、[110]保存膳本的法理等。[111]

(四)刑法法理

如果将法理疏释为法律原理,那么刑法学就是“基于实在之法制,以探究定刑罚权实体之诸法规而发见存于其间之通素(刑法之原理),组织其系统为目的之学问也”。[112]不惟如是,作为人类最为古老的法律制度,刑法自有其一脉相承的法理存在,因而需要运用历史研究的方法,探索刑法法理发展的脉络。正如日本学者泉二新雄所言:“然绎诸国法制之沿革,则其间亦各有共通之原理。且今世之刑法与古代之刑法,全然连络不绝而成其结果,故欲明今世刑法之精神,必须考究刑法之沿革。”[113]就刑法法理而言,最为重要的无疑是刑法总论部分:“说明此总则之法理者,曰刑法总论,又曰刑法泛论。”[114]因此,有学者将刑法总论喻为“法理之大原”。[115]在晚清的相关著述中,刑法总论部分涉及的法理包括犯罪分类的法理、[116]犯罪构成的法理、[117]刑法适用范围的法理、[118]外交官犯罪处罚的法理、[119]法人犯罪的法理、[120]共同犯罪的法理、[121]犯罪阶段的法理、[122]刑罚目的的法理;[123]刑法分论、分则部分涉及的法理主要有盗窃罪的法理[124]和藏匿罪的法理。[125]

法理自然并非万能。例如,沈家本等人就提到,在刑法的谋杀、故杀问题上:

谋杀、故杀之别,东西各国刑法皆同。然其刑之轻重,实非法律所能预为分判,其理有三:一、有预谋之杀意与无预谋之杀意,法理上不能有正确之分别。二、即使可分,而同一杀人,刑法究无轻重之差。三、因犯意出于预谋而加重其刑,何以别种犯罪俱无特予以重刑之规定,则预谋之杀伤自无应处惩罚之理由也。[126]

现代刑法一般只从故意、过失角度来区分人的主观心理状态,谋杀、故杀这种传统的划分也就销声匿迹了。严格来说,谋杀、故杀这种划分不仅在法理上难以证成,而且在事实上也实在没有多少必要。

(五)诉讼法法理及司法制度法理

诉讼法一般分为民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法,但就晚清而言,学者们主要是就前两种诉讼法的法理进行研讨。涉及民事诉讼法者,如民事诉讼主体的法理、[127]禁治产人的法理、[128]民事诉讼法律关系的法理、[129]起诉的法理、[130]书状的法理、[131]证据的法理[132]等。在有关刑事诉讼法的相关论著中,涉及的刑事诉讼法理主要有刑事诉讼模式的法理[133]和预审的法理。[134]

司法制度不属于独立的法律部门,但其与诉讼制度关联密切,故本文在此一并引述。有学者认为,“司法者,对于特定之事实,适用法理,非豫想事实,而设一般之条规,是与立法之所以异也”。[135]在学者们的论述中,司法制度方面涉及的主要法理有:行政、司法分立的法理,[136]审判制度的法理,[137]司法判决的法理,[138]诉讼执行制度的法理,[139]死刑执行制度的法理,[140]监狱制度的法理,[141]等。

(六)国际法法理

如汪郁年先生所云:“国际法者,民族文野之所由分,而国家荣辱之所以系也,非空言而推本乎法理者也。”[142]这也意味着,相较于其他部门法,国际法的法理性应当更强。实际上其原因不难解释:国际法是需要国际大家庭中的各成员国普遍遵守的法律,正因如此,只有贯彻普遍的、主流的、公认的法理,国际法才有让人信守、遵奉的前提。在学者们的论述中,国际法法理也是探讨的热点问题,甚至有学者认为:“何谓权利,何谓义务,何谓国际之惯例,非深通法理,不易知之。”[143]综合相关论述可知,学者们论及的国际法法理主要有:国际法性质的法理、[144]国际私法的法理、[145]国际法渊源的法理、[146]条约的法理、[147]国际礼仪的法理、[148]国家主权的法理、[149]国家平等的法理、[150]国家继承的法理、[151]国家领土权的法理、[152]让渡的法理、[153]国际法主体的法理、[154]国籍的法理、[155]外国法人的法理、[156]保护侨民的法理、[157]国际交通权的法理、[158]外交使节的法理、[159]中立国的法理、[160]保护国的法理、[161]委任统治权的法理、[162]战争的法理、[163]领事裁判权与治外法权的法理、[164]租借的法理等。[165]

以上我们大致勾勒了清末法理一词在各法律部门的研究中被使用的情况,不难发现,法理一词在清末已经正式进入法学界和司法界。以当今的法律部门划分理论观之,除了社会法领域学者们未曾驻足观察,关于其他主要法律部门法理的论述都可见到。当然,研究的重心则无疑为宪法与国际法两大领域,而这与清末变法的政治背景有着莫大关联。就前者而言,变法首先要变的就是国家体制,是建立民主共和国还是君主立宪国则为其中的关键。而就建立君主立宪国而言,是建立如英国式的虚位元首制,还是建立如清朝统治者所期望的“大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基”[166]的专制政体,自然成为政界、法律界、学界所共同关心的话题。正因如此,宪法法理注定要成为讨论的热点,而大批国外宪法学著作的翻译和引入,无疑为当时对宪法法理的探讨提供了域外学理的支撑。国际法是清末法学研究的又一大核心领域,这与外国列强往往借助国际法来为自己的侵略、欺凌、掠夺张目有关。正如有学者所指出的那样,因为欠缺国际法知识,清政府在与外国列强的交涉中屡屡受挫,导致丧权辱国的殖民悲剧:

自大地交通,国与国之关系生,而国际法遂分法学上之领域焉。吾国锁国数千年,国际上之智识,旷焉罔闻,一旦与世界相见,进退失据,刚柔交败,覆辙累累,固其所也。然则斯学之不讲,其何以国?顷年以来,吾人渐知从事于此,而事属破荒,求之苦无其径。欲导扬法理,以应时用,难矣。然则纂述斯学,饷馈国人,以为国权振起之间接助力,抑亦吾人之责也?[167]

正是这种以国际法重振国权的救亡意识,促使诸多学人筚路蓝缕,埋头于国际法研究,或翻译或著述,推进了国际法知识和国际法法理在国内的普及。

不仅如此,以研究法理的水平来评价法学著述的质量,也是清末学界的一大时尚,如“阐明法理,反复无遗”,[168] “置重法理,词多委婉,意亦深远”,[169]均表明相关著述的学术品味与学术质量上乘。而对“此文多述法理”[170] “书中阐明法理处甚多”[171]的推重,则表明学者们认识到,法学著述不应是对法律条文的罗列与解读,而应是对法理的探讨与追问。相反,如果著述“法理不明”,则“不独误己,且付梓误人”。[172]当然,也有不少对法理存有误解的人士,迳将法理等同于新学,大加排斥,如章太炎先生云:

季世士人,虚张法理,不属意旧律,以欧、美有法令,可因儴之也。虏廷设律例馆,亦汲汲欲改刑法,比迹西方。其意非为明罚饬法,以全民命、惩奸宄,徒欲杜塞领事法权,则一切不问是非,惟效法泰西是急。法律者,因其俗而为之约定俗成,案始有是非剂。故作法者当问是非,不当问利害,今以改律为外交之币,其律尚可说哉!虏廷暬御无足道,诸士人醟缅于西方法令者,非直不问是非,又不暇问利害,直以殉时诡遇,又愈在虏廷暬御下矣。[173]

太炎先生将清廷贬为“虏廷”,表明其与清政府誓不两立的革命态度,而其对清末变法中统治者的不良用心的揭露也可谓一针见血,但是,认为法律只是约定俗成的产物,因而要从旧律中吸取营养,并讽刺那些号召借鉴西律、主持法律修订者是“虚张法理”,且宣称变法也不能“拘牵法理”,[174]则是典型的偏激之论。实际上,变革法统、修改法律并非出自清朝统治者的自愿,而是他们受时势所迫而不得不然的选择。正因如此,以法理来比较外国法律,以法理来建构新法体系,成为晚清社会的必然选择。正如有学者所倡导的那样,“吾辈当起而一雪此耻,必考求法理,不遗余力,以养成脑中一种法律思想而后可”。[175]似乎也可以这么说:在清末变法的背景中,能救中国的不是法律,而是法理——世界各国共通且正当的法理。

三、法理的概念

(一)法与理的关系

诚如张文显老师所言,法理即法之理。[176]清末学者也大多是从这个角度来理解法理。当然,这其中也涉及到对法与理的不同界定,以及两者之间的关系问题。

主张法必讲理、法定含理的学者认为,法、理实乃同一回事。例如,严复先生就认为:“儒所谓理,佛所谓法,法理初非二物。”[177]这虽然是从中国古代哲学出发言说法与理,但将之置于严先生翻译孟德斯鸠的《法意》(即今日通称的《论法的精神》)的背景之下,则可断定其将法、理同称的寓意。孟森先生也作如是观,在他看来,“有法即有理,分析之而法之真理自见。……逐次推究,法理自无所遁”。[178]总而言之一句话:法学研究就是要穷极法理,也就是要寻得关于法律的真理。

更多的学者区分了法与理内在的差异,有关观点又可分为以下数种:

第一,认为法是国别性的概念,理是普世性的概念,一国的法律是否能尽合于世界公认的理,似乎并不尽然。如有学者云:“法者,一国之私也;理者,世界之公也。中无主宰,勿怪乎被其束缚之,驰骤之,而不知所适从也。”[179]就此而言,任何国家的法要合乎世所公认的理,就需要在对理的正确认识的基础上,寻求法与理的契合。因而,在法理研究上,既需要对法的精深研究,又需要对理的明晰把握,所谓“法以研究而愈精,理以研究而愈明”[180]是也。

这种超越一国法律之上的理,实际上也就是通常所说的天理或公理。为推翻清王朝而捐躯的烈士唐才常推崇孔子所作的《春秋》,认为“《春秋》为素王改制之书,上本天道,中用王法,下理人情,治通三统,礼存四代”。[181]其所言天道也即天理,天理、国法、人情相通才是法律的极致。因此,“天然之理为天律,行惯之条为人律”。[182]世俗的法律只有模仿天理,才能真正成为治国理民的准则。在清末变法过程中,学者们也一再呼吁修订法律必须秉“天理之公”,不得借机掺入统治者和修律者的私利。如陈虬所言:“盖变法以自营其私,则背天理之公;下情不通,则上天不佑。乖君民一体之义,昧天人一气之原,任法而不顺理,虽以赵武灵、魏孝文之为君,率千百卫鞅、王安石之徒,执法以号天下,未有不再纪败者也。”[183]

章太炎先生则认为,天道一词的含义不如公理一词的含义明确,法所仿效的当为公理而非天理:

离婚不离婚是人家自己的事

背私谓之公,今以为众所同认之称;治玉谓之理,引伸为鳃理条理,今以为界域之称。公理者,犹云众所同认之界域。譬若棋枰方卦,行棋者所同认,则此界域为不可逾。然此理者,非有自性,非宇宙间独存之物,待人之原型观念应于事物而成。洛、闽诸儒,喜言天理。天非苍苍之体,特以众所同认,无有代表之辞,名言既极,不得不指天为喻。而其语有疵瑕,疑于本体自在。是故天理之名,不如公理,可以见其制之自人也。骤言公理,若无害矣。[184]

公是私的对立物,理则是公众认同的准则。特别重要的是,理并非外在于人间事态的“自体物”,而必须结合“人之原型”即人的本能、本性、欲望、需求、情感等来拟定。在章太炎看来,宋儒好言天理,似乎天是有人格意义的本体,显然虚无缥缈,不着边际,但如以公理称之,则可征诸于世道人心,因而公理一词实胜于天理一词。

第二,认为法是拘束人的行为的规则,而理则是约束人的内心的良知。不明法、理之辨,则难以制定出适应社会的法律。这类论述,可以维新变法时的著名人士***忠先生的言论为代表:

然今之讲法者与理相混。夫法与理相似而实相悬。法治外行,所以约束形体,使不侵他人之权利;理治内行,所以约束心思,使无违良知之固然。买物价值,是彼以物予我,责我以偿之之分,此兼责分而言则为法。救灾恤邻,是我体好生之理而有德于彼,彼无责我以必施之分,是为理。理可赅法,而法难赅理。此法家与理学家不容不审辨也。理学家逆戒于未意之先,正心诚意,使不失为君子;法家则绳约于既念之后,杜渐防微,使不流为小人。难期人人之为君子,故制之法,使各尽其分,各尽其责。如必责人人以君子,期之虽殷,未免责之太苛。一念之萌而善恶分焉,极一日之念,有不知其几千万亿,使欲士师执三尺法以一一绳之,此必不可得之数也。自来立法者张驰之难协乎中,宽严之难能得其正者,皆未审理、法之辨耳。理、法辨斯立法有准矣。法有与人俱生者,曰性法;有为人所刊定者,曰律法。其原或异,而其用则同,皆所以治人也。[185]

马先生所言法与理之不同,实与当今普遍认为的法律与道德的差异类似。具体来说,法与理的不同在于:法只约束人的外部行为,使其不致侵害他人权利,理则规制人的内心,使人所言所行合乎良知;法只能事后惩治人的恶行,而理可预先就防人为非。需要重视的是,这段话中的“理可赅法,而法难赅理”的论断,实际上蕴含着为当今法学界所认同的基本法理。质言之,理固然能够包含法所欲达到的目的、实现的价值,但是法绝不能尽同于理,一概以理的标准为凭。比如,理希望人人都成为正人君子,但法不应该成为推行理的工具,它只应不让人们堕落为小人,各守本分、各负其责而已。正是在这个意义上,马氏将法律分为“性法”(即自然法)与“律法”两途,性法是对人们更高的要求,而律法则是人们所应遵守的最低标准,虽然两者作用类似,但混淆两者,也就是混淆理与法的界限,就会导致张驰失常、宽严无序的不良后果。

第三,涉及到本文的主题,则是学者们主张应以理作为变法的准则。在他们看来,无论中西法律,一切都要以合理与否作为取舍的标准。清政府宪政编查一等谘议官陈宝琛结合劳乃宣与沈家本在修律问题上的争议,提出了如下观点:

改良刑律,止可择吾国旧法之不合于理者去之而已,不当一一求合于外国法律,而没吾国固有之文明。法之不合于理者,虽数千年相沿之旧律,如诬告子孙、外孙、工人及擅杀子孙,或不论罪,或从轻减,悖理逆情而犹自托于伦常,改之可也。法之合乎理者,虽外国无可援之例,不妨自吾国创之,如无夫奸之类是也。况贞洁之俗,良俗也,既为良俗,当保守之不暇,而忍弃之耶?[186]

相对来说,这可谓围绕《大清新刑律》出现的激烈争论中较为公允的论述。外国法律未必一切皆“是”,而本国法律也未必一切皆“非”。例如陈氏所言的“擅杀子孙”,在古代中国,家长被认为可以支配子孙的一切乃至剥夺子孙的生命,如此“悖情逆礼”的恶行反倒在纲常礼教的庇护下大行其道,无疑是法律之恶、民族之羞。这样一类悖逆人道的条款,不改还待何时?外国合理的法律制度,当然可以借鉴、吸收,即便关于相关事项的处置在国外法律上并无先例,也可依“合乎理者”的标准来予以创新。当然,陈氏以维护“良俗”为由主张保留对“无夫奸”的处罚,则是囿于封建之理而不合乎时代之理。对所谓“无夫奸”,即与未结婚的女性或寡妇通奸,沈家本所拟的新刑律不予处罚,而由此引发的争议竟与“子孙违反教令罪”被废除引发的争议共同构成了新刑律引发的二大焦点争议。但是,以今日的法理来衡量,不仅“无夫奸”,即使与有夫之妇通奸也只应属于道德风纪问题,法律以不涉及此类问题为宜。

总体说来,厘清法与理的关系对于认识法理本身还是有着重要意义的。任何国家在制定法律的时候,固


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