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【期刊名称】 《政法论坛》
论仲裁权不当行使及其救济
【英文标题】 On Inappropriate Exercise of Arbitration Right and its Remedy
【作者】 乔欣【分类】 仲裁
【中文关键词】 仲裁权;不当行使;当事人权益;救济
【英文关键词】 Arbitration Right;Inappropriate Exercise;Litigant Rights and Interests;Remedy
【文章编码】 1000—0208(2001)02—103—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 103
【摘要】 仲裁权的不当行使表现为仲裁权的无权行使越权行使和怠权行使。仲裁权的不当行使,将严重影响仲裁的公正性,必须根据不同情况,采取不同的救济方法,以有效地维护当事人的合法权益。
【英文摘要】 Inappropriate exercise presents in the following forms:unauthorized exercise,untravires exercise,and failure to exercise.Inappropriate exercise of arbitration right will seriously affect the justice of arbitration In different situations,different remedies must be employed to effectively safeguard litigant legal rights and interests.
【全文】法宝引证码CLI.A.115516    
  作为仲裁权理论中的重要组成部分,仲裁权的行使是仲裁权的核心,作为仲裁权理论在仲裁实践中的运用仲裁权的行使又是实际地解决当事人之间纠纷的操作程序。可以说,仲裁权理论是否完善,当事人之间的纠纷能否得到公正的解决仲裁权能否最终实现,关键在于仲裁权行使的理论体系及其在该理论指导下的仲裁庭如何实际地行使仲裁权。仲裁权的行使过程既是权力的行使过程,也是纠纷的解决过程,而对仲裁权的不当行使,不仅是对权力的滥用,也是对当事人合法权益的损害。
  一、仲裁权行使的法律界定
  (一)仲裁权行使的法律含义
  根据仲裁理论仲裁权的行使是仲裁庭取得仲裁权之后,对仲裁权的实际运用,基于仲裁实践,仲裁权的行使是一个复杂的过程,它是指行使仲裁权的主体——仲裁庭,遵循一定的程序,依据双方当事人的授权,并根据法律的规定,通过对其所拥有的审理权裁决权等具体权力的实际操作,最终解决当事人之间的纠纷的过程。
  程序是权力行使的依托和保障。对于仲裁权的行使来说,仲裁程序是仲裁权的生命,是仲裁权公正性的前提。仲裁权只有在仲裁程序中行使,才能称其为行使仲裁权,否则,仲裁权的行使充其量只是一个枯燥的名词。
  仲裁程序具有特定性。这不仅是因为仲裁程序与诉讼程序不同,更重要的是仲裁法律和仲裁规则都规定有仲裁权行使的程序仲裁当事人可以选择所适用的程序,而当当事人没有作出选择时,即视为当事人默示接受了所申请仲裁的仲裁机构仲裁规则规定的程序,或仲裁庭所适用的程序。无论仲裁程序是如何确定的,也不管各个仲裁程序的具体要求之间有怎样的差异仲裁庭必须按照特定的程序,遵循特定的规则行使仲裁权。
  在仲裁权行使的空间范围内,仲裁权行使的基本模式是仲裁庭与双方当事人之间的位置关系,如果将这一位置关系描述成三角模型的话,那么,首先它应该是一个等腰三角形,即仲裁庭与双方当事人之间的关系是相等的仲裁庭处于中立的位置上,其次,这一等腰三角形是以仲裁庭为三角形的顶点、双方当事人为两个底点、当事人间的争议构成三角形底线的三角模型,即体现为仲裁庭居于双方当事人之上的、双方当事人地位平等的位置关系。这种结构形式体现出仲裁庭及其行使仲裁权的中立性、衡平性和权威性。
  1.中立性。中立性即是指仲裁庭与双方当事人之间位置关系的对等性。对双方当事人来说,以整体形象出现的仲裁庭,作为仲裁权行使的主体,它永远处于中立的位置对提交其解决的当事人之间的争议进行审理和裁决,而绝不会因为当事人各自对仲裁员的选择而影响仲裁庭整体的中立地位。
  2.衡平性。仲裁庭与双方当事人之间的静态位置关系决定了仲裁庭对双方当事人的平等性、给双方当事人平等的陈述和表达意愿的机会,平等地听取双方当事人的请求及其理由,实现双方当事人地位的平等和权利的对等。
  3.权威性。权威性体现着一种相对方的服从性。事实上,当双方当事人授权仲裁庭行使仲裁权解决他们之间的争议时,仲裁庭就在当事人之间建立起来了一种权威,建立起了双方当事人对仲裁庭行使仲裁权并作出最终裁决的服从关系。而在仲裁权行使过程中,通过相对固定的模式即仲裁庭与双方当事人之间的位置关系,更鲜明地反映着仲裁庭的权威性,这种关系是不能颠倒、也不得调换的。
  (二)仲裁权行使中的互动关系
  从结构上来看,处于一个模式中的各个因素构成了一个相对固定的整体结构即表现为仲裁庭与双方当事人之间所形成的等腰三角形的空间模式,这是仲裁权行使过程中仲裁庭与当事人之间静态关系的反映。而在整体模式中的各个因素是相互依存、相互影响和相互作用的,事实上也正是这种相互依存、相互影响和相互作用,使得这一模式表现出了动态运行轨迹。
  在仲裁权行使的模式中,仲裁庭与当事人之间实质上是一种互动的关系即双方当事人依据仲裁协议将争议提交仲裁庭进行仲裁,仲裁庭在当事人的授权范围内,依据法律对所提交的当事人之间的争议给予公正裁决,从而使争议得以解决。仲裁庭正是在仲裁庭与双方当事人的互动关系中行使仲裁权,也正是仲裁庭与双方当事人之间的活动推动着仲裁程序的发展。仲裁庭与当事人之间的这种互动关系具体表现为:
  1.当事人对仲裁庭行使仲裁权的约束作用。仲裁庭在其行使仲裁权的过程中具有权威性、这是无可争议的,但当事人在这一过程中并不是处于完全被动的地位,也不只是消极地任凭仲裁庭运作仲裁权。恰恰相反,双方当事人的积极作用足以对仲裁庭行使仲裁权形成一种约束力量,由于仲裁庭是以双方当事人的授权作为其取得和行使仲裁权的基础,因此,仲裁庭必然要受到当事人授权约束,即仲裁庭只能在当事人授权的范围内,对所提交的争议,按照所约定的具体仲裁程序行使仲裁权。不论是对事实的认定、对证据的认定,还是对争议的裁决,仲裁庭都要受到当事人所提供的证据所提出的事实的约束不受当事人意愿约束的裁决结果将使仲裁权无法最终实现。
  2.行使仲裁权的仲裁庭对当事人的决定作用。虽然当事人对仲裁庭行使仲裁权具有积极的作用,使得仲裁庭在行使仲裁权时受到来自于当事人的一定的约束,但同时仲裁庭的地位又决定了仲裁庭行使仲裁权所具有的权威。即当事人必须服从于仲裁庭基于当事人授权和法律授权基础上所行使的权力,服从于经过他们自己的选择而组成的仲裁庭对争议的审理和裁决。
  (三)仲裁庭行使仲裁权的模式选择
  尽管在仲裁权理论中,仲裁庭与双方当事人之间的关系呈现出一种对等和互动,但在仲裁实践中,由于不同国家设置仲裁制度的目的不同,仲裁权在仲裁制度中的功效不同,这一关系具体表现也不尽一致。在有些国家,当事人的主动性和积极性对仲裁庭行使仲裁权的影响往往要大于仲裁庭对当事人的约束或者说,当事人在仲裁权的行使中起着决定性作用,而仲裁庭是在不违反法律的强制性规定的条件下更多的以当事人的意愿作为仲裁权行使的依据。与此不同,也有些国家则以仲裁庭为本位,仲裁权行使过程始终带有浓厚的国家意志的色彩,以至于仲裁权的行使与审判权的运用如出一辙,当事人的意愿得不到应有的体现和尊重。因此,如何在仲裁庭与当事人之间或仲裁庭行使仲裁权与当事人授权之间寻找一个平衡点是确立科学的符合仲裁特点的仲裁权行使模式的关键。
  仲裁庭行使仲裁权的模式选择不与不同国家不同的法律文化背景密切相关而且也与既成的审判权的行使模式紧密相连,有的国家甚至规定仲裁程序按照审判程序的模式进行。然而仲裁的特点仲裁权的实质,使得仲裁权的行使模式应该具有区别于审判权行使模式的特性。以仲裁理论为基础结合我国仲裁实践的实际,笔者认为,我国仲裁权行使的基本模式应当是:仲裁庭对当事人授权范围内的争议案件,按照法定的或当事人选定的仲裁程序,依据法律授权进行审理和裁决。
  这一模式应具备以下特点:
  1.当事人授权是仲裁庭行使仲裁权的基础。仲裁的特点是充分体现当事人的意思自治,因此,当事人授权是仲裁庭行使仲裁权的基础,即当事人在仲裁程序中享有的权利,对仲裁庭进行的实际授权,是对仲裁庭权力的直接限制,仲裁庭只能对当事人授权范围内的争议案件行使仲裁权。同时,在法律适用问题上仲裁权也会受到当事人仲裁权利的制约。它具体表现在:(1)对于当事人没有授权仲裁庭行使仲裁权的事项,即使当事人之间有争议,仲裁庭也不能将其作为审理的对象;(2)仲裁庭作出仲裁裁决所依据的证据应当是当事人提供的,或者经当事人授权,由仲裁庭在当事人所授予的权限范围内收集、并经双方当事人质证的证据;(3)仲裁庭在仲裁裁决中认定的事实必须是双方当事人争执的事实,本就没有争执或者已经没有争执的事实,例如一方当事人承认的事实或经调解达成协议的事实,仲裁庭都不能再进行认定,更不能作出与该事实相反的裁决,(4)当事人有选择和适用法律程序上的权利仲裁庭应以当事人选择的法律作为行使仲裁权的依据。
  2.法律授权是仲裁权行使的依据。行使仲裁权解决当事人之间的纠纷是一种法律行为,也是一种法定程序,因此,仲裁庭必须以法律授权作为其行使仲裁权的依据。其具体表现在:(1)对于法律对仲裁庭明确的强制性直接授权,仲裁庭可以直接作为其行使权力的依据,当事人的授权不能与之相对抗,(2)对于法律有条件的授权,在条件不成熟时,可以作为仲裁权行使的直接依据,例如法律规定,“除非当事各方另有协议,仲裁庭经当事人一方请求可以命令当事人任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事人任何一方提供有关此种措施的适当的担保”[1]那么在双方当事人没有相反协议时,仲裁庭即有权依照这一法律授权行使权力,(3)在法律没有明确授权的情况下,仲裁庭应将明确的仲裁原则或仲裁制度作为法律的间接授权加以遵循,并作为仲裁庭行使仲裁权的依据。
  3.仲裁庭具有权威性地位。仲裁庭是仲裁权行使的主体,具有主宰仲裁程序即仲裁权行使程序的权能,这种权能是程序进行中职权主义的体现。尽管仲裁庭是根据当事人授权和法律授权行使仲裁权,但在程序的进行中,仲裁庭则具有权威性的地位,这种权威性地位所体现出来的是仲裁庭所具有的行使权力的权威性,是指挥程序进行中的不可抗拒性。它意味着当事人和仲裁参与人必须服从仲裁庭的指挥服从仲裁庭所具有的仲裁程序进行中的权威。
  4.仲裁权行使中的程序的正当性。仲裁权的行使是在一定的程序中进行的,而仲裁权行使的程序一般由当事人选定或者由仲裁规则规定无论仲裁程序如何确定必须满足程序的正当性。程序的正当性是仲裁本身或者仲裁庭仲裁活动以及所作出的仲裁裁决得以具有正当性的保障,它使得仲裁过程具有强烈的不可逆转性,使当事人失去了就实体和程序两方面表示异议的可能性,也使得仲裁裁决所针对的具体纠纷,原则上不能再次成为仲裁或诉讼的对象。
  二、仲裁权的不当行使
  仲裁庭通过行使仲裁权解决纠纷是仲裁的重要特征,是仲裁程序的核心。仲裁庭行使仲裁权的依据是当事人授权和法律授权,即仲裁庭只有在当事人授权与法律授权的范围内,按照仲裁程序正确行使仲裁权,才能使仲裁权得以公正实现,从而保护当事人的合法权益,解决纠纷。但是如果仲裁庭违反仲裁程序,在没有经过授权的情况下行使仲裁权,或者超出所授予的权力行使仲裁权,或者虽经授权却以消极的不作为怠于行使仲裁权,则构成不当行使仲裁权,其表现分别为仲裁庭对仲裁权的无权行使、越权行使和怠权行使。
  (一)仲裁庭对仲裁权的无权行使
  仲裁庭对仲裁权的无权行使即仲裁庭在没有经过当事人授权的情况下,或者缺乏法律授权依据的情况下,“主动”行使仲裁权。
  仲裁权的产生和行使的基础及依据是当事人授权和法律授权,因此,如果仲裁庭在根本没有仲裁权的前提下行使叫“仲裁权”,不仅背离了仲裁权的本质,违背了当事人的意志,也有损于法律的尊严。
  在仲裁实践中仲裁庭无权行使仲裁权的情形既有无当事人授权而行使仲裁权的,也有无法律授权而行使仲裁权的。具体包括:
  1.当事人之间没有仲裁协议或者仲裁协议无效或者仲裁协议已失效。仲裁协议是当事人授权的基本形式,是仲裁权行使的必要依据。当事人之间没有仲裁协议,表明当事人并未一致授权仲裁庭以仲裁方式解决他们之间的纠纷,仲裁庭当然无权主动涉及。如果当事人之间签订有仲裁协议,但该仲裁协议因不符合法律对仲裁协议有效要件的要求而为无效仲裁协议时如签订仲裁协议的一方当事人无行为能力等仲裁庭当然亦无权行使仲裁权。还有一种情况,即当事人之间所签订的仲裁协议具有时效性,如果一方当事人在时效届满后才实际授权仲裁庭解决纠纷,仲裁庭则同样对实体纠纷属无权行使仲裁权的范围。[2]在上述情况下,仲裁庭行使仲裁权的范围,构成仲裁法上的无权行使。
  2.组成仲裁庭的仲裁员非双方当事人选定,亦非遵循法定程序指定。作为仲裁权行使的主体,仲裁庭的组成人员即仲裁员由双方当事人选定这是仲裁与诉讼的区别之一也是各国仲裁立法和仲裁机构仲裁规则所一致认可的原则。如果签订仲裁协议的一方当事人申请仲裁后未经双方当事人的选定或者按照法定程序指定即成立了仲裁庭,并由该仲裁庭行使仲裁权对当事人之间的纠纷进行审理和裁决,则该仲裁庭对仲裁权的行使即为无权行使。
  (二)仲裁庭对仲裁权的越权行使
  仲裁庭对仲裁权的越权行使是指仲裁庭逾越了当事人的授权范围和法律的授权范围而行使仲裁权。
  仲裁庭对仲裁权的越权行使与无权行使是两个不同的概念。仲裁权的无权行使是仲裁庭在根本没有授权,或者无效授权的情况下,对当事人之间的纠纷进行的审理和裁决:而仲裁权的越权行使则是仲裁庭拥有有效的授权,却超越了所授予的权限范围行使仲裁权。但是仲裁权的无权行使与越权行使又是两对相对存在的概念,在某种意义上来说,仲裁权的越权行使往往就是仲裁权的无权行使,即仲裁庭对所超越授权范围部分的争议事项行使仲裁权,实际上等同于仲裁权的无权行使。因此,也可以认为仲裁权的无权行使是绝对的无权行使,而仲裁权的越权行使是一种相对的无权行使。它们只是处于不同的层次,但结果是一致的。
  在仲裁实践中仲裁权的越权行使具体包括如下情形:
  1.仲裁庭对当事人的仲裁协议之外的争议事项行使仲裁权。仲裁协议是对提交仲裁的争议事项作出明确约定的根据,它划定了仲裁庭行使仲裁权的范围,约束了仲裁庭所行使的仲裁权的权限,逾越这一范围审理和裁决,超越这一权限行使仲裁权,就构成对仲裁权的越权行使。例如,双方当事人约定,将涉及合同中有关货物质量的纠纷提交仲裁解决,而仲裁庭不仅对货物质量纠纷进行了审理,同时将货物的数量纠纷一并作出了裁决,即为对当事人仲裁协议之外的争议事项越权行使了仲裁权。
  2.仲裁庭对虽属于仲裁协议范围之内,但当事人并未实际提交仲裁的争议事项行使仲裁权。仲裁协议虽然划定了仲裁权行使的范围,但是,仲裁协议只是仲裁庭可以行使仲裁权的最充分空间,至于仲裁庭能否对仲裁协议中所规定的所有事项进行裁决,一要取决于双方当事人是否对所有约定事项均发生了争议,还要取决于当事人实际提交仲裁的争议事项的范围。(1)如果当事人只是对所约定的事项的一部分发生了纠纷,而仲裁庭对双方未发生争议的部分事项行使仲裁权,则属越权行使仲裁权的情形。例如,双方当事人在一购销合同的仲裁条款中约定,凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。在合同履行中,双方当事人仅对货物的价款问题发生了争议,而仲裁庭不仅对该价款争议,同时对货物的数量质量等未发生争议部分进行了一并裁决。(2)另一种情形是,双方当事人对在仲裁协议中所约定的所有事项均发生了争议,但仲裁申请人仅将其中的部分争议事项提交仲裁,如根据上述仲裁协议,尽管当事人之间对货物的价款、数量、质量等均有争议,

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