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【期刊名称】 《法学》
规范性文件在《行政诉讼法》修改中的定位
【作者】 周汉华【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 《行政诉讼法》;规范选择适用;规范性文件;规范合法性审查
【期刊年份】 2014年【期号】 8
【页码】 42
【摘要】

规范性文件在诉讼程序中有两个不同面向:一是裁判者必须在众多的规范性文件中选择适用与本案最为关联的法律规范;它是司法过程的本质要求,无涉政体形态。二是规范性文件如果违反上位法,法律如果违反宪法,会产生对规范性文件合宪性、合法性的审查要求;由于政体差异,各国规范性文件合法性审查制度均不相同。如果不严格界定两个不同面向,不论是理论研究还是法律修改,都必然混淆两个不同性质的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193439    
  
  行政诉讼中对于规范性文件如何进行处理,[1]原告是否可以直接提起诉讼,人民法院是否可以进行审查,如何进行审查,一直以来都是《行政诉讼法》修改中的热点问题,各界有不同的主张。“学术界对于抽象行政行为的司法审查问题,研究比较深入,将其纳入到行政诉讼受案范围已经成为共识。不同观点主要是纳入审查的规范性文件是否包括规章。多数观点认为,对于规章以上的规范性文件(包括规章)的审查,应当按照立法法以及相关法律法规的规定解决,人民法院对于规章以下的规范性文件的合法性应当进行审查。审查的方式可以借鉴行政复议法关于附带审查的规定。”[2]《行政诉讼法修正案(草案)》(以下简称为《草案》)对于这个问题专门增加了两条,一是《草案》第14条规定,“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法,在对具体行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查”;二是《草案》第66条规定,“人民法院在审理行政案件中,发现本法第14条规定的规范性文件不合法的,不作为认定具体行政行为合法的依据,并应当转送有权机关依法处理”。全国人大常委会《关于〈行政诉讼法〉修正案(草案)的说明》专门指出,这一修正符合我国宪法和法律有关人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则,也有利于纠正相关规范性文件的违法问题。
  规范性文件不规范,一些规范性文件越权错位侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益,是各界公认应该着力解决的问题,对此学术界没有任何争议。但是,行政诉讼中如何处理不合法的规范性文件,大致有三种主张:[3]一是认为应该赋予公民、法人或者其他组织直接对规范性文件提起行政诉讼的权利,由人民法院审查规范性文件的合法性;二是认为应该维持现行做法,通过相关监督机制纠正不合法的规范性文件,人民法院对于不合法的规范性文件不予援引,不选择适用;三是认为应该参照《行政复议法》的规定,建立对于规范性文件的附带审查制度。《草案》基本上采纳了第三种主张,可以说满足了行政法学界大多数学者的基本期待。鉴于规范性文件的定位不仅涉及《行政诉讼法》修改,也涉及宪法、司法制度基本问题,本文从《草案》切入,首先探讨《草案》规定引出的问题,其次分析问题背后的深层次原因,最后提出《行政诉讼法》对于规范性文件定位的立法建议。
  一、《草案》引出的问题
  根据《草案》的两条规定,对于规章以下规范性文件的附带审查由三个环节组成:(1)原告在对具体行政行为提起诉讼时,附带提出对于规章以下规范性文件的审查申请;(2)人民法院发现规章以下规范性文件不合法的,不作为认定具体行政行为合法的依据;(3)人民法院将不合法的规章以下规范性文件转送有权机关依法处理。
  从《草案》文本分析,草案本身的含义不完全明确,主要有两个问题:(1)人民法院“发现”规范性文件不合法,不等于经过审理后“认定”规范性文件不合法。“发现”既可以是简单的机械行为也可以是司法裁量行为,而“认定”是一种典型的司法裁量行为,两者在司法能动性的要求上有很大的差别。“发现”在措辞上为法律解释以及法律适用的不确定性埋下了很大的伏笔。(2)在上述三个环节中,原告附带提起审查申请以及人民法院不作为认定具体行政行为合法的依据含义明确,也容易操作。但是,“并应当转送有权机关依法处理”究竟是什么含义,并不完全明确,可以有两种不同的理解。一种理解是人民法院的“发现”具有终局性,有权机关必须遵从人民法院的“发现”,并依法改变或者撤销规范性文件;另一种理解是人民法院的“发现”只是初步发现,只对个案有效力,有权机关并不受人民法院“发现”的约束,要“依法”进行最终判断,认定为违法的予以改变或者撤销。不同的理解,产生的法律效果完全不同。[4]下面根据两种不同的理解具体分析各自面临的法律障碍。
  1.人民法院的“发现”具有终局性。赋予人民法院“发现”以终局效力面临的法律问题比较多,主要包括:(1)《草案》总则第6条明确规定“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”,维持了我国行政诉讼制度的本质特征。如果赋予人民法院的“发现”终局性,实际上是授权人民法院对规章以下规范性文件(抽象行政行为)是否合法进行审查,直接与整个行政诉讼制度的本质特征相冲突。(2)如果“发现”具有终局性,就涉及到整个行政诉讼制度的结构性变化和系统重构,草案就应该对规章以下规范性文件的审查标准、程序、转送的具体处理及其反馈等设计一整套制度,核心是明确人民法院具有对于规章以下规范性文件的审查权而不仅仅只是“发现”。从行政法学界多数派观点和草案目前的整体规定来看,很难从逻辑上推导出人民法院的“发现”具有终局性。(3)由于《草案》对于“发现”的人民法院主体没有限制,不同层级的人民法院均可能在个案中“发现”规范性文件不合法,然后转送有权机关进行处理。根据《宪法》89条、104条、108条和《立法法》88条有权处理不合法规范性文件的机关是很多的,既可以是不同层级的人大常委会,也可以是不同层级的人民政府,包括国务院。如果涉及到部委管理的国家局、垂直管理与半垂直管理机关或者派出机构制定的规范性文件,有权机关的确定会更为复杂。这样,必然会出现基层人民法院审理完案件后将不合法的规范性文件转送不同层级的人大常委会与人民政府依法处理的局面,并使这些有权机关事实上成为各级人民法院的执行部门。这样的设计,显然既不符合我国的政体与政治文化,也不具有任何可操作性。(4)鉴于各种规范性文件数量庞大,受限于我国两审终审的审级结构,不同地方法院的终局性“发现”之间难免会出现不一致、抵触等情形,出现同一规范性文件或者类似规范性文件在不同法院出现不同认定的结果,既损害司法权威,也造成法律的极大不确定性。如果考虑到西部地区大量的基层法院具有司考A证的司法人员屈指可数,将终局性“发现”权普遍下放给基层法院,司法裁判的质量与效果肯定会受到很大的影响。法小宝
  2.人民法院的“发现”不具有终局性。假设人民法院的“发现”不具有终局性,除了同样面临上述第3个和第4个问题以外,还面临三个难以克服的法律障碍。(1)从法理上分析,如果人民法院的“发现”不具有终局性,就应该在初步判定规范性文件不合法后中止案件的审理,将规范性文件转送有权机关处理,并在规范性文件的合法性最终明确后恢复对案件的审查。草案没有这样规定,法理上难以成立。[5](2)人民法院将不合法的规范性文件转送有权机关后,极有可能出现人民法院的初步判断与有权机关的最终判断两者之间的不一致,人民法院“发现”不合法的规范性文件,有可能被有权机关认定为合法。这样,会使整个法律制度处于极度不确定之中,难以产生可预期的结果。(3)由于有权机关众多,法院究竟应该转送给哪个有权机关不易确定,而接受转送的有权机关完全有可能不予处理或者相互推诿,使草案规定的制度无法落实,影响法律权威。草案有关转送有权机关处理的规定虽然借鉴自《行政复议法》,但忽略了两个制度之间的根本差异。行政复议制度只在行政体系内循环,所谓“有权机关”一般也都是行政体系内的上级行政机关,不会涉及国家权力机关。行政体系的一元化体制保证了转送处理的权力机关的可辨识性,一般不会出现多元主体并存的情况,也不会出现权力主体相互推卸责任的情况。尤其是《行政复议法》26条明确规定了“转送有权处理的行政机关依法处理”,更加保证了制度的明确性。进入行政诉讼环节以后,转送有权机关处理的规定涉及到不同的权力主体,既可以转送本级人大常委会,也可以转送本级人民政府或者上级人民政府,还可以直接转送国务院。从文本上解读,人民法院既可以只转送某一个有权机关处理,也可以同时转送多个有权机关处理;既可以一次转送,也不排除多次转送。正因为如此,在行政复议中比较容易操作的制度引入到行政诉讼中就可能出现有权机关主体不明、责任不明等结果。如果将草案中有关拒不执行法院判决、裁定可以对主管人员和其他直接责任人员予以拘留等情形纳入考虑范围,问题肯定会变得更为复杂。
  加强对规范性文件的司法监督,本来是行政法学界的普遍呼声,草案积极予以回应的出发点也值得肯定。然而,通过上述分析可以看到,草案的规定明显陷入了进退维谷的两难境地,引起的问题比期望解决的问题要多得多。造成这种结果的深层次原因,一方面在于我们多年来对于行政诉讼中的法律问题一直未能准确定位,并因此导致制度之间的不匹配以及法律规定与现实严重脱节的“两张皮”现象;另一方面在于虽然大多数同志都主张将规章以下规范性文件纳入司法审查,但几乎都只有观点,缺乏整体制度研究和具体的操作设计。[6]正因为如此,一般泛泛而论什么问题都没有,一旦落实到条文设计,各种问题马上就会浮出台面。这种情况下,对草案措辞进行微调或者从技术上小修小补,都不能真正系统解决问题。一种方式是取消草案中转送有权机关处理的规定,但这样一来就同现在的选择适用方式没有实质区别,引入所谓的附带审查制度意义不大;另一种方式是由人民法院经审理后直接宣布规章以下规范性文件违法,这会引起《行政诉讼法》与《宪法》是否符合的问题。只有从更为宏观的规范性文件在行政诉讼中的定位入手,才能为《行政诉讼法》修改明确大方向。
  二、规范性文件在行政诉讼中的两个面向
  不论是从比较法角度观察还是从我国诉讼实践归纳,规范性文件在行政诉讼中有两个不同的面向,必须进行明确的区分。
  一方面,诉讼程序中,法院必须根据案件事实,对众多的规范性文件进行判断,并选择适用与本案事实最为相关的规范性文件。这种选择,无关对规范性文件的价值评判或者合法性审查,只是法院的法律适用过程,是所有司法裁判活动的必然要求。不管一个国家的政体如何设计,立法权、司法权与行政权之间的关系如何架构,都不影响法院的选择适用权。行政诉讼程序的特殊性在于,人民法院行使的其实并不是真正意义上的选择适用权,因为行政机关在作出具体行政行为之前已经对规范性文件形成了初步的判断,并据此作出具体行政行为。进入行政诉讼程序以后,人民法院只是对行政机关对于规范性文件的理解、解释或者适用是否合法、是否合理进行审查,合法的予以支持,不合法的加以否定。在普通法系国家行政法中,这个环节通常被归纳为所谓的法律问题判断过程,以确定法院在多大程度上尊重行政机关对于规范性文件的判断,在什么情况下要以自己的判断代替行政机关的判断。
  另一方面,二战以后,由于人权价值的普及与违宪审查制度的勃兴,传统的议会至上与多数民主理论受到很大的冲击,越来越多的国家确立了规范性文件的违宪审查、违法审查制度。规范性文件如果违反上位法,法律如果违反宪法,都可以由专门法院或者普通法院宣布无效。由于各国政体不同,违宪、违法审查的范围、审查主体、审查程序等均不相同。即使在同一法系内,司法审查权的边界也都不一样,难以一概而论。[7]毋容置疑,美国的司法审查制度对各国违宪、违法审查制度产生的影响最大。[8]
  如果将违宪、违法审查权配置给专门法院,与普通法院分立,规范性文件在诉讼中的两个面向界限清晰,不会交叉。如果以美国为圭臬,将违宪、违法审查权配置给普通法院,违宪、违法审查与普通案件审理合一,两个环节必然交织到一起,个案审理中甚至无法严格进行区分。但是,即使是后者,一些区别还是客观的。从时间上看,但凡有司法过程,就无法回避法院对于规范性文件的选择适用,而违宪、违法司法审查权的出现是相对晚近以来的事;从数量上看,法律问题的判断在每个案件中都存在,而违宪、违法审查权即使在美国也只是在很少的案件中出现;从制度的配套要求上看,一般的法院都能履行选择适用权,违宪、违法审查权需要更严密的制度设计,以处理好立法权与司法权的关系,防止司法专横,典型的是普通法系国家的判例汇编制度、事实问题与法律问题的审判权限区分制度以及最高法院事实上扮演宪法法院的审级设计制度。
  《宪法》确立了我国的人民代表大会制度,并规定宪法监督权由全国人民代表大会和全国人大常委会行使。《立法法》对法律、法规、规章等立法性文件的适用裁决、违法改变或者撤销的主体、权限、程序等作了具体的规定,明确了多主体分别行使监督权力的制度。《行政诉讼法》确立了人民法院对具体行政行为是否合法进行审查的行政诉讼制度。因此,我国对于规范性文件的违宪、违法审查制度的大方向是非常明确的,与我国的政体相适应。但是,由于《行政诉讼法》的制定早于《立法法》,两者之间的衔接存在一些问题,导致模糊空间的存在,主要包括:
  1.《行政诉讼法》52条、53条分别规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照规章。全国人大常委会《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》指出现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见,有的认为应该作为依据,有的认为不能作为依据,只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑,宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章,行政机关有权依据规章行使职权。但是,规章与法律、法规的地位和效力不完全相同,有的规章还存在一些问题。因此,《草案》规定法院在审理行政案件时,参照规章的规定,是考虑了上述两种不同的意见,对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有

  ······装完逼就跑

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【注释】                                                                                                     
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