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【期刊名称】 《法学》
律师独立辩护的有限适用
【作者】 宋远升【作者单位】 华东政法大学
【分类】 律师
【中文关键词】 独立辩护;冲突;有限适用;以被告人为主导的辩护
【期刊年份】 2014年【期号】 8
【页码】 114
【摘要】

对于律师独立辩护而言,其具有内在法理支撑及外在依据,在德国等法治进步国家的实际司法运作中也运行良好,在我国也具有一定的法律依据。然而,绝对独立辩护则存在缺失。在律师制度设计的目的方面,在与我国诉讼模式契合度方面,在法律职业主义角度方面,以及在被告人利益保护方面,绝对独立辩护都有不尽人意之处。这也是合理利用律师独立辩护制度的优秀成分,同时对其进行有限制适用的基本理据。因此,在特殊情形下采取律师独立辩护方式,一般情况下采取以被告人为主导的辩护方式是由我国法律制度、法律传统、律师职业素质、职业惯例、职业心理以及法律服务市场的竞争机制等多种因素所决定的,这是基于我国律师执业环境而采取的现实主义的做法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193432    
  
  在我国刑事诉讼法及律师法中皆规定,律师可以不以被告人意志为前提,而是依据事实和法律进行辩护,这确立了律师独立辩护的地位。但是,越来越多的司法实践中出现了辩护律师与被告人意见相左的情形。此时,律师是依照法律规定独立辩护,还是基于辩护律师与被告人的私法契约关系而以被告人为中心进行辩护?对此问题,理论上有不同见解。这实际上是辩护律师与被告人在辩护意见不同时辩护主导权的掌控问题,其中内含着辩护律师与被告人的对立关系。其实,虽然我国刑事诉讼法等法律规定了律师有权进行独立辩护,但是,并没有规定其有辩护主导权。同时,我国相关法律也规定了被告人有权自己辩护,所以,二者之间其实还是辩护主导权归属不明时的一种权利竞争或者冲突关系。因此,如何正确处置辩护律师与被告人在辩护主导权方面的关系,不仅关系到律师的法律地位,而且更牵涉到对被告人法益的实质性保护问题,这也是对此问题进行研究的价值所在。
  一、辩护主导权的冲突
  (一)辩护主导权的冲突类型
  《刑事诉讼法》35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《律师法》3条亦规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。”上述法律条文都具体规定了刑辩律师的“以事实为根据,以法律为准绳”的真实性公法义务,从而确立了律师独立辩护的地位。而在中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》5条则对此有更为明确之规定:“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助,依法独立进行诉讼活动,不受委托人的意志限制。”然而,在我国司法实践中,律师与被告人意见不一致,从而导致二者之间辩护主导权冲突的问题却屡见不鲜,这主要可以包括几种类型:(1)基于维护被告人利益的律师独立辩护产生的冲突;(2)基于维护律师职业利益而独立辩护产生的冲突;(3)处于二者之间模糊地带的律师独立辩护产生的冲突。对于第一种类型,律师独立辩护在实质上是出于维护被告人利益的目的,因此,应属于律师独立辩护自由运行的场域。第二种类型则从根本上违背了律师对被告人利益保护的忠诚义务,属于律师独立辩护的禁区。第三种类型则应区分具体情形,分别对待。
  对于第一种类型而言,具体可以体现为:(1)被告人可能不能正确表达自己真实的意思,从而导致在庭审中被告人意见与律师辩护观点相悖。我国司法实践中存在此种情形,被告人由于教育水平、法律智识、表达能力、年幼等问题,并不能真正了解其意思表示的关键所在,从而与律师辩护意见发生冲突。(2)由于在我国侦查、起诉阶段中,侦控权力一权独大,被告人可能受到威胁、刑讯逼供等非法对待,担心侦控机关的报复,不敢将其真实意图告诉律师,也不敢在法庭上澄清自己的真实想法,因而与律师的辩护意见不一致。(3)被告人由于担心自己的尊严或者隐私受到影响,从而不愿表明自己的真实想法,而是愿意接受更为严厉的刑事处罚,从而与律师辩护意见发生冲突。
  对于第二种类型而言,具体可以体现为:(1)被告人不认罪而律师做有罪、重罪辩护,从而二者之间产生冲突。在对被告人李峥涉嫌经适房诈骗罪的审理中,就出现了这种现象。被告人李峥认为其行为不构成犯罪,只是属于经济纠纷,结果却爆出冷门,其律师为其作重罪辩护,使得旁听席上的记者都笑得扶在椅背上,开庭的法官、检察官和人民陪审员也有些忍俊不住。[1](2)律师为了迎合当地办案机关的要求,在个别案件中出卖被告人利益,从而获取办案机关长期的支持,而与被告人意见产生冲突。(3)律师过度强调自己的法律专家地位,并不能真正考虑被告人的利益,而是一厢情愿地采取所谓的技术性辩护的方式,从而产生律师与被告人之间的意见冲突。这种辩护方式的特点主要是通过媒体等方式,形成政治压力或者社会压力,意图对法官的审判造成影响,以逼法官就范。此种辩护方式除了少数得逞,为被告人争取到更好的判决结果外,绝大多数是以牺牲被告人利益为代价的。土豪我们做朋友好不好
  对于第三种类型而言,具体可以体现为:(1)律师作无罪辩护而被告人认罪,以致产生二者之间的冲突。譬如在李庄案二审中就是如此。李庄作为被告人在二审庭审中认罪,而其律师陈有西却作无罪辩护。(2)被告人并不否认公诉书中指控的罪名,而辩护律师却以其他罪名作罪轻辩护。(3)刑辩律师与被告人在具体的辩护技术性问题上存在争议。譬如,在是否需要传唤某一证人,是否进行鉴定,是否出示某一证据等问题上,属于司法实践中辩护律师与被告人之间经常意见不一致的地方。(4)律师与被告人在辩护策略方面存在争议。譬如,被告人可能会主张程序性辩护,希望通过揭发办案机关违反法定程序办案而争取获得较好的结果,至少也可以抚慰自己因被违法办案而产生的愤懑情绪。然而,律师却可能认为这种做法反而会激怒办案机关,会给被告人带来更为不利的判决结果。当然,从刑辩律师之办案经验而言,也不能说这完全没有道理,也不能否认这可能是律师基于被告人利益的考虑而作出的抉择。然而,这也不排除其中有本地律师为了与本地公安、司法机关保持良好“合作关系”的私心或者职业利益的因素。(5)在指定辩护中,由于刑辩律师承担的是法律援助职责,被告人一方对其并无经济利益的制约或者吸引力,因此,在指定辩护中,辩护律师具有更强的独立辩护的冲动,其更可能将指定辩护的庭审当做自己职业表演的舞台。这也是律师与被告人意见冲突比较严重的情形。当然,此种情形下亦不能排除律师基于被告人利益而独立辩护的可能性。
  (二)学术上的不同看法
  我国司法实践中独立辩护存在的种种冲突,为法学界提供了对该问题进行研究的动力机制。因此,有的学者对此问题开始反思,且从不同视角进行剖析,律师独立辩护的绝对性开始受到质疑。一般而言,在律师与被告人辩护主导权问题上,我国现在主要存在两种观点。
  第一种是律师独立辩护论。这也是我国传统的观点,这种观点依据我国刑事诉讼法或者律师法因而具有法律正统性地位,也承继于建国以后长时间律师作为国家司法体制内人员的定位。这种观点直到现在还具有相当大的影响力。对于律师独立辩护论而言,其理论根据主要包括:律师独立辩护具有刑事诉讼法等法律依据,属于法律“钦定”的律师的权利;律师独立辩护能够最大限度地发挥律师作为法律专家的技术优势,而不受被告人非专业意见的掣肘。律师独立辩护对于被告人利益维护最为有利,因为刑辩律师属于此行业的专门人士,不仅有法律知识,还有法律经验。同时,律师能够更加冷静、理性地处理面对的法律问题,而这是被告人所无法比拟的;律师独立辩护能够维护律师职业尊严,而不使律师因当事人的“五斗米而折腰”;等等。
  第二种是以被告人为中心的辩护论。该观点认为,辩护观的选择是由被告利益的保护方式,对被告利益、律师利益、社会利益的价值排序以及其他社会因素的发展变化决定的。在被告利益的保护方式、各种利益的价值排序已发生重大变化的大背景下,在律师过度商业化的今天,我国有必要实现从独立辩护观向最低限度的被告中心主义辩护观的转变。[2]对于以被告人为中心的辩护观而言,有学者对此观点关爱有加,其理论依据主要包括:被告人的辩护权利属于原始权利,而辩护律师之辩护权属于继受权利或者传来权利,因此,后者应当服从前者。易言之,在刑事辩护中,被告人处于主导地位,而其辩护律师处于从属地位,只能承担辅助者的角色,而不能成为主角,否则就等于律师作为法律专家对被告人辩护权的篡夺;律师接受被告人一方律师费用及签订委托合同,二者之间具有私法契约关系而不是公法关系,所以,律师就应当履行其对当事人的忠诚义务,而在辩护中服从被告人之意志。以被告人为中心的辩护观能够最大限度地维护被告人的人格尊严,因为被告人是刑事诉讼中的当事人,其有权决定关乎自己命运的辩护意见的内容及方向。
  应当说,我国独立辩护制度中两种主要观点的对立,从表面上看是辩护律师与被告人在行使辩护权时的一种紧张关系,在实质上,则是二者对辩护内容、方式及目的的控制权问题。更进一步说,辩护律师与被告人在辩护时的竞争关系也是一种利益冲突关系,其中关系到律师的职业利益、被告人利益以及社会利益的衡量。其实,无论哪种律师辩护方式都不具备绝对的无可置疑的地位。无论是律师独立辩护还是以被告人为主导的辩护,到底采取何种方式,关键在于把这两者的相关基础因素进行综合衡量比较,考察哪种辩护方式的支撑因素、最终效果居于更加优势位阶之上,以及何种辩护方式更符合我国具体法律情状、价值理念以及刑事诉讼模式等。
  二、律师独立辩护优缺评析
  (一)律师独立辩护的根据
  1.律师独立辩护具有职业主义根据。在职业主义视角下,职业化事实上意味着非理性社会里客户对职业的从业者专业知识的信任、尊重与依赖,在这种意义上,职业主义事实上促进了公众消极的和顺从性的态度。[3]对于被告人而言,其与掌控高度专业化法律知识的律师之间是一场力量非常不均衡的博弈。虽然律师接受了被告人的委托,但是,从案件的具体操作过程而言,证据以何种方式被出示,事实以何种方式被展现在事实裁量者面前,则完全受控于律师之手。何况被告人大多身陷囹圄之中,而律师又属于具有法律特长之专家,在接受辩护委托后就成为被告人最值得依赖的诉讼指挥家,被告人除非有特殊情形不会挑战律师职业权威。这如同信徒一般不会挑战布道者,病人一般不会挑战医生权威并无二致。而且律师一般都是处置案件之老手,即使其对案件的处理方法可能并不是最佳处置方式,然而,只有专业内行人士才能通晓其中奥妙,被告人在很多情况下只是律师指挥下的士兵,诉讼上的言行举止皆会服从律师之安排。可以说,法律职业主义不仅使得法律智识控制于律师等专业人士手中,而且还通过法律名义,使得律师获得了超越一般职业的技术性权威。律师辩护技艺的复杂性及知识性使得被告人不得不服从或者配合。这种屈从权威的普遍心理也使得律师有更强的独立意志及趋向。可见,特殊法律技艺及知识属于律师职业独立不可替代之根基,这是保证其独立辩护的技术性基础。
  在法律职业主义的价值理念上,律师会被职业共同体本身的独立意识或者自主精神所驱动,因而在刑事诉讼中具有独立辩护之本能冲动。这种职业独立的价值理念是自发形成的,不需要法律强制力量予以协助,并且一般也不需要与被告人的想法一致。律师可以在授权范围内独立行动而不考虑被告人的意志,而是以自己的职业方式行事。因此,在职业伦理或价值理念对律师本身作用角度上,独立辩护属于法律职业主义伦理内容的最佳展示之一。律师独立辩护与律师独特的职业自豪感或者精神伦理直接勾连。律师不仅是借助法律谋生的法律人,其还有独立的职业伦理,这是保证律师独立于被告人意志的职业内在根据。可以说,职业自尊是决定律师与被告人之间位次关系的关键要素。如律师无职业自尊,将会沦为被告人的奴仆,最多只是懂得法律专业技术的奴仆而已。
  可以说,在法律职业主义视角下,律师从辩护技艺及职业伦理两个方面获得了相当大的独立性。律师的职业世界的中心不仅要有被告人,也需要服务于国家专门设置的律师制度中包含的精神。这也是律师能够在各种权力、权利中获得独立性的基础性要素。“律师作为法庭的官员,尽管律师提供的服务和技能是有偿的,但他们的人格和政治信念则不然;因为,他们每个人都是有个性的。被告人用金钱换来的忠诚是有限的,因为,律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成分。”[4]辩护律师虽然是与被告人签订代理合同且为其提供法律服务的专业人士,但这并不是说辩护律师因而成了被告人的法律跟班,法律职业主义的内在本质禁止其如此行为。这种职业本质包括律师身份、律师技艺以及律师之特殊责任等,其共同构成律师独立辩护的支撑性因素。
  2.律师独立辩护制度在一些法治进步国家运行良好。律师独立辩护的典范国家是欧陆法系的德国,且体现了较好的适应性。在德国,律师在技术性问题上享有独自决定之权,因此在辩护中具有相当的独立性。德国辩护律师一般被视为独立的司法单位,因此在刑事司法中具有自主性司法功能,一般会承认辩护律师之公益色彩及公法地位。在刑事诉讼辩护中,依照多数之见解,辩护人并非单方面为被告利益之代理人,其也是类似“辅佐人”(《德国联邦刑事诉讼法》第137条),立于被告之侧的“独立的司法机关”。[5]辩护人在诉讼程序中的独立地位亦显现在维护被告人之利益时,并不像代理人一样,处处受被告意愿控制。因此,其亦得违背被告之意愿,为被告之有利而自行声请讯问证人,虽然被告可能不愿该证人曝光;同样地,其亦得声请对被告进行心理调查(《德国联邦刑事诉讼法》第81条),虽然被告自己觉得很正常,也根本不想进入精神病院被观察;而虽然被告自己已经承认有罪(不管其因何理由为此承认),辩护人仍得为促请无罪判决之辩护。[6]在德国,律师有独立辩论之权或者辩论时具有相当大的自主决定权。这种职业自主权不仅来自于官方法律的专门规定,也来自于一种根深蒂固的国家主义为中心的思维习惯。即使律师由于职业内在要求在刑事诉讼中不能积极实施保护国家利益的行为,其也具有消极意义上的通过独立辩护而间接卫护国家公益之使命。易言之,这是德国律师对国家承担的一种间接职业义务。可以说,德国辩护律师在相当大程度上被强调的是一种公法角色,其有协助法庭查明案件事实之义务,这也是律师具有独立辩护诉讼地位的重要原因。
  (二)律师绝对独立辩护的缺失
  应当说,律师独立辩护制度具有其优势所在,否则不可能在制度及理论上都有大批的拥趸。对于律师独立辩护而言,律师因为职业主义的法律技艺及职业自尊等因素而获得独立辩护的基础及冲动,在现实制度中也有德国等欧陆国家作为独立辩护的典型,然而,独立辩护也具有先天缺陷。一般而言,律师独立辩护的缺失主要表现在如下方面。
  1.在律师制度设计的目的方面,完全的律师独立辩护并不符合律师制度设计的初衷。从国家角度而言,律师制度是国家在权衡国家利益与律师制度对于整个国家民主治理之宏大目标的价值后,做出的部分权力让渡的产物,因此,律师制度总的目的是基于人权保障而设计的。可以说,国家设置律师职位的基本目的并不是要求律师承担专门国家机关的工作,而是通过让律师全心全意维护被告人利益从而为普遍民权提供一种健康的保障机制。这也说明了在独立辩护中律师具有的查明案件事实的公法义务是与律师制度的价值相背离的。因此,在欧陆法系德国中,有学者的独立辩护理论认为律师属于法庭官员或者一个小的独立司法机构的观点还是存在一定偏颇的。设置律师职位的主要目的应在于通过律师辩护来中和或平衡国家权力的暴戾与攻击性,并不是希望再出现代替控诉或者审判的另外一个官衙。同时,如果被告人委托的律师替国家代言,那么,被告人就有被国家欺骗、被法律背叛之感觉,会感觉到整个法律制度都与其为敌,这对于律师制度的设置目的而言,实在是得不偿失。因此,律师独立辩护要求的律师具有的查明案件事实的公法义务并不符合律师制度设计的初衷。
  2.在与诉讼模式契合度方面,绝对的律师独立辩护与我国现在的刑事诉讼模式不具有协调性。在我国传统观念上,律师曾经长期属于国家体制内的一员,其在一定程度上扮演着法官甚至是侦控机关助手的角色,承担着部分公法上的义务。因此,在这种观念下律师被称为独立辩护人确实恰如其分。然而,随着我国法律制度及相关思维理念的转型,诉讼模式也有向当事人主义转型的趋向及现实,律师独立辩护的权利也因此应受到限制,这使得有必要对律师与被告人关系进行重新定位。完全的独立辩护其实是与当事人主义诉讼模式相背离的,而我国刑事诉讼模式在

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