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【期刊名称】 《江苏大学学报(社会科学版)》
论国际商事法律协调
【英文标题】 On the Harmonization of International Commercial Law
【作者】 刘瑛
【作者单位】 武汉大学国际法研究所{教授、博士生导师,法学博士}
【分类】 国际商法【中文关键词】 法律协调;形式;方法;驱动力
【英文关键词】 law harmonization; form; method; driving force
【文章编码】 1671-6604(2018)05-0020-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 20
【摘要】

现代国际商事法律协调适应了现代商业交往的需要,国际商事法律协调模式可分为国家和政府间国际组织等公主体驱动的自上而下的协调、商人群体及商人自治组织等私主体驱动的自下而上的协调,以及近几年出现的私主体与公主体对话合作的协调。现代国际商事法律的统一与协调表现为成文文书和非成文实践、硬法和软法规范等形式。文本的国际商事法律协调是不够的,统一文本需要一致的适用与解释,而后者是更大的困难所在,但前景依然乐观。

【英文摘要】

Modern international commercial law harmonization adapts to the need of modern commercial transaction, and, through the coordination from above by public bodies like states, NGOs, from below by private bodies like merchant communities, commercial associations, and the new coordination mode of dialogue between public and private bodies that arose in recent years, takes the forms of written documents and unwritten practices, hard laws and soft laws. However, harmonization intext is far from enough, and needs uniform application and interpretation. Interpretation is more difficult but is also very promising.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285720    
  

协调(harmonization)这一术语源于音乐创作,在作曲中协调被定义为音符的共存在美学上赏心悦目,音符之间相互融合,但是不要求相同或者相似。由此法律“协调”意为法律观念的相互融合和功能的统一{1}577。而法律协调不仅关乎法律科学,还需要国际关系、经济学、社会学和政治学的综合研究和考量。法律协调的历史可以追溯到罗马法或者早期殖民地法[1]。其中,罗马法是历史上法律协调的典范,罗马帝国在扩张过程中推广罗马法。罗马帝国崩溃后,罗马法并未消亡,相反罗马法的精神启发了后来的立法者,以多种方式成为欧洲国家立法的灵感源泉和他们国内法的重要部分{2}1。“二战”以后,迅速发展的全球市场和全球经济产生了对共同规则的需求,也呼唤现代法律协调。可见,法律协调和统一规则不是短暂的潮流,只是在不同时期强度不一、表现形式各异,而法律协调的跨管辖区本质和多形式、多维度让这个问题变得非常有挑战性。本文着眼于全球法律协调,特别是国际商事法律协调的探讨。

一、现代国际商事法律协调的发生机理

主持人简介:罗国强,武汉大学法学院教授、博士生导师,法学博士,武汉大学珞珈特聘教授,国家“万人计划”青年拔尖人才,从事国际法基本理论、海洋法、国际金融法等研究。

现代法律协调发生在民族国家之间。民族国家的概念与威斯特伐利亚秩序紧密联系,后者的核心原则包括属地性、主权性、自治性和合法性。领土界定了限制国家法定管辖权和政治权威的地域,主权则是指国家在其领土内实行的有效的专属管辖权和政治霸权,自治指各国在没有任何影响或干预的情况下,在内部或独自事务中使用其权力的独立性,合法性涉及各国在其专有权力范围内可以制定法律规范并对其国民施加法律责任,而合法性也适用于国际法,威斯特伐利亚秩序下国际法需要得到国家的最后批准,国家受其同意的国际立法的约束。然而,全球化和区域化进程深刻地影响了前述原则,区域和全球贸易体系的形成,多边机构、国际监管机制的扩散,导致权力的行使不再孤立在一个完全按照国家基础组织的结构之内,国家的领土界限变得透明、可渗透,国家的自治与各种形式的国际治理则需要互通{3}261。相互联系的增加也滋生了跨国问题,从国际贸易问题到全球变暖、土壤和水污染、核废物和臭氧层消耗,再到恐怖主义、武器和麻醉品贩运,个别政府难以通过国家法律体系或孤立行动来解决这些问题,需要多边或国际合作、价值观的统一。

现代的全球法律协调产生于商法领域,但并不限于商事法律。主权国家间的法律协调创设了一个条约体系,例如人权、贸易行政法的系列条约,而有些国际机构的建立本身就基于国家的法律协调,例如创设国际刑事法院的《国际刑事法院规约》就同时在实体刑法和刑事程序上促进了全球性的协调共识。理论上,如果国家法院和国际商事仲裁庭乐于使用国际商事统一实体法并能在使用中尊重统一实体法原意,就可能实现相当程度的结果上的协调。然而,由于没有监督机制,也没有统一的争端解决机制或法庭,跨国商法的统一适用只是一定程度上的,结果的协调不是绝对的。以《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)为例,仅仅创造统一的规则是不够的,还要有统一的适用与解释。一个CISG条款在一个法律体系中、一个特定语境内适用,但在另一个法律体系中通过灵活解释的方法,如对应或类比类推,可能扩大适用。因此,协调其实是比较法的构想,是多国法律实践方式的比较,通过司法权之间的对话提供发展的方案,是一个过程。完全的商法协调即便在欧洲也很罕见{4}48,欧盟目前在起草的《共同参考框架》(Commercial Framework Reference),其规则包括注释在内,也只是一系列条款、示范规范、定义列表,在规则指南中围绕一个共同的中心建立规则的“工具箱”来定义重要的概念以及类似的东西,为协调法的建立奠定基础原则,而不是一套统一法。然而,虽然面临重重困难,法律协调依然是有意义的,作为法律协调成果的统一法将会最小化对冲突法的依赖,从而减少商业成本,提高效率。

统一的国际商法是国际合同受到当事人选择或冲突法规则选定的一国法律管辖的传统体系的理想替代{5}24。国际商法协调有利于协调和统一来自不同法域的商人对同一个法律问题的理解,减少了解其他法域法律和沟通的成本,而法律的明确性和预测性则可以减少合同交易成本,加快合同磋商速度。不难看出,这里更多的是经济考量。协调不是在跨国法律事务中做加法,不是社会结构不可避免的结果。

另一方面,在意思自治原则下,合同是国际商事合同缔约方间权利义务的主要依据。从事某一个跨国商事活动的商主体的合同缔约过程经常重复,协调会自然地出现在同一主体的合同之间,进而出现在同类企业之间,行业层面会逐渐累积一些常用术语和示范条款,直至在该类交易中普遍使用的一般标准合同或者合同范本出现,商事法律协调由此形成。合同范本就是为了减少合同约定的不确定性,为可能预见的和不可能预见的情况预先制定规则,实质性减少当事人的合同拟定成本。

历史上,罗马发展了一个适用于所有人的贸易和商业世界法律,即万民法,在实体法统一的基础上发挥作用,无需冲突法。英国中世纪时期的商业习惯法则是在14世纪的海事法庭下发展起来的,调整发生在国外或者公海上的商业案件,性质上也是实体法。如今已经不具备万民法和中世纪商人法那样的统一商事法律体系的历史条件。罗马万民法是罗马立法者制定的其认为合适的万民法,无须比较,这在主权国家林立的现代社会显然行不通。18和19世纪主权国家兴起,建立和完备了各自的国内商法体系,二十世纪原殖民地纷纷独立,又发展了各自的商法法律文件、习惯做法和惯例。目前大部分国内商法都是国内导向的,如果运用比较研究法,可以看出这些都是有限的、地区性的方法。

然而,跨国商业社会自律正挑战着现代国家的造法垄断{6}49。跨国公司、非政府间国际组织和其他商业团体等全球范围内非地域性经济组织的兴起正在重新界定全球商业社会。国际经济交流,特别是跨国企业的活动,可能会创造法律,每个跨国企业的全球网络又是一个国家对其他国家的法律制度产生影响的渠道,跨国企业在参与法律创造时必然会利用自己的法律传统和背景。鉴于美国在“二战”后世界经济中的地位,现代国际商事法律协调表现出国际商法的“美国化”。发展中国家往往缺乏发达国家所有的制定立法标准的资源,又需要类似于发达国家的法律条件来吸引外国投资者和建立健全市场秩序,发达国家的法律借此对发展中国家的商事法律产生强烈的影响。在这个意义上,法律的协调乃至统一最有可能发生在与国际网络高度一体化的国家之间。商主体之间出现了一个由自主挑选和定制规则组成的分权网络,这是对适用于跨界互动的更为传统的国家制定的法的补充。法律的协调一直遵循着市场全球化的进程,更多地基于必要性而不是任何形式的政治合法性。

二、国际商事法律协调的形式

现代国际商法的统一与协调是一个渐进的过程,表现为不同形式。

(一)成文文书和非成文实践

成文文书方式指政府间组织或非政府间组织基于各自不同的程序和方法制定正式法律文书以促进国际商事交易法的统一和协调。具体而言,又可以分为:

1.国际商事条约,如《联合国国际货物销售合同公约》。条约是对缔约国有约束力的国际商事统一实体法,也是普遍为国家所承认的国际商事法律协调形式,而一些国际民商事条约也有自己的适用条款,如CISG第1条,缔约国应当首先依据CISG的适用条款来确定CISG的适用性。中国的《民法通则》第142条第2款[2]实际上肯定了国际民商事条约在中国的直接适用性。

2.经编纂的国际商事惯例,如国际商会的《跟单信用证统一惯例》《国际贸易术语解释通则》。国际商事惯例或习惯是传统商人法(lexmercatoria)的重要组成部分{5}25,但如果未经编纂,则需要证明其存在和内容,因此现代实践中广泛使用的是经编纂的贸易惯例。多国法律都将贸易惯例作为法律渊源,具有法律效力,中国的《民法通则》第142条第3款[3]确立了国际惯例的补充适用。

3.国际法律重述,如罗马国际统一私法协会的《国际商事合同通则》。重述并无直接约束力,在相当程度上反映普遍和先进的原则,国家法可以参考借鉴重述,裁判机关可以依据当事人约定或者自主决定适用重述,也可以参考重述解释适用法或支持其论证。

4.国际示范法,如联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》《电子商务示范法》。示范法主要是引导国家立法的协调,并可能取得重大成效。如截至2017年12月,世界上已有78个国家共在109个法域通过了以《国际商事仲裁示范法》为依据的立法[4],有的国家和地区,如新加坡和中国香港直接赋予《国际商事仲裁示范法》法律效力,有的国家和地区则选择直接采用和转化,将《国际商事仲裁示范法》全部、部分直接采用或修改后纳入本国、本地区的相关法律。

5.国际合同范本,如国际商会的《国际买卖合同范本》。商主体可以以合同范本作为谈判和缔约文本的基础,也可以在合同中约定:本合同未尽事项依照范本。

成文文书可以解决新兴领域所产生的法律问题,如联合国国际贸易法委员会2016年发布的《关于网上争议解决的技术指引》就回应了电子商务的蓬勃发展,为在争端解决中充分运用网络工具提供了指引。而因为成文文书通常依托国际组织,该国际组织就能够推进文书版本的不断更新,《国际商事合同通则》《跟单信用证统一惯例》《国际贸易术语解释通则》的版本迭代即是典型例证。国际组织还可以为成文的统一法文件建设案例数据库,如联合国的CLOUT数据库就有效组织了联合国成员国报告CISG案例、《国际商事仲裁示范法》的案例,并撰写CISG案例概要,有力地促进了实践中对CISG的统一适用和解释。

非成文实践,包括但不限于国际商事习惯做法、格式合同、一般法律原则等。非成文实践在国际商法的统一和协调的过程中也扮演了重要的角色。在全球化的世界中,跨国公司比一些国家更有实力,会发展他们的现代贸易习惯做法、制定标准合同来规范他们的商事关系和实践。贸易习惯做法可以用来解释格式合同,在缔约方之间创设法律权利义务。格式合同中载有实质性条款来管理合同当事人的关系,国际商事仲裁庭成员不服务于任何特定的国家,仲裁裁决得以有效地去国家化,格式合同条款的使用和仲裁的盛行因此驱动着现代的国际商事法律协调{7}113-125。国际商事一般法律原则是各国商事立法的共同之处,诸如契约必须遵守、意思自治等,在实践中有效地独立于任何立法。目前对一般原则的定义和内容还未达成共识,而一般法律原则已然融入各国商事法律、法院判决、合同条款,需要通过评估不同法律体系、判例法和学术著作来确定国际商法普遍承认的原则。必须承认,非成文实践是引导国际商事法律协调的重要形式,是现代商人法非法典化的重要体现,因私人行为者,如跨国企业和商业团体的活动而受到影响。一般法律原则则是法律的一部分,一旦确立即具有约束力。

(二)硬法规范和软法规范

其实,无论对软法还是硬法,都没有统一的概念,更多是从特征描述乃至相互比较上来区分二者的[5]。软法是没有法律约束力,但应当加以考虑的体系性规则。相较于国内法,国际法甚至整体上都是软法[6],因为国际法没有统一的立法、行政、司法体系,离开了国家持续的帮助、合作以及国家法律制度的支持就无法运作{8}9。本文认为,国际法可以有直接约束力,例如当国际法中的国际条约被纳入国家法律或者凭借国家的宪法机制的力量在缔约国主权管辖范围内生效的时候,国际法就对国家产生了直接约束。诚如《维也纳条约法公约》第26条所规定的,“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行”。为了在国际商法中做硬法和软法的区分,本文将对主权实体具有直接约束力的国际商事统一实体法归入硬法,在这一意义上,尽管国际商事条约的实施通常依赖国家,但它仍然是硬法{8}12。与硬法相对,软法对主权实体不具约束力。国际法上的软法通常表现为多边政府间组织、商事组织制定或编纂的国际惯例、示范法、法律重述、标准、行为守则、指南、标准合同等。在国家难以达成完整的统一意见时,可以先确立软法,软法可能逐渐变成硬法或提供一个变化的催化剂,也可以为商事主体和裁判机构选用,同样有利于国际商事法律协调。

1.作为硬法和软法的选择。是否对主权实体有约束力是判断硬法和软法规范的实质标准。国家通常以软法的方式来做深入的承诺,而在做出浅显承诺时选择硬法,因为硬法的执行要求较高,修正成本和难度也大。另一方面,当统一法调整的具体事项需要国家的强力保障时,硬法也是优先选择。国际条约是典型的硬法。海牙国际私法会议仅用了两年多的时间就完成了《中介机构所持证券若干权利法律适用公约》的主持拟定,主要就是因为全球金融体系需要由国家来保障此类证券的交易确定性。政府间组织先通过其专门委员会草拟一项正式、可执行的统一规范性文件,再以召开外交会议的方式磋商、缔结条约,直至条约通过、批准。联合国国际贸易法委员会、罗马国际统一私法协会、国际海事组织都是代表性的国际组织,它们组织订立了一系列国际公约,如CISG、《联合国国际贸易运输终点站经营人责任公约》《国际保付代理公约》《国际油污损害民事责任公约》等。一个典型例子是《移动设备国际利益公约》。除了国际组织和国家,跨国公司在国际条约制定和通过上也能发挥实质作用。以《移动设备国际利益公约》为例,罗马国际私法统一学会提出需要一部统一实体法律来建立更具有安全性的国际航空法律体系,而航空产业在其法律最初起草阶段就介入并渐渐操纵了整个过程。空客和波音公司形成了一个航空工作组,参与复杂的、以资产为基础的金融体制的起草过程,并运用影响力让国家加入和批准公约,而空客和波音公司的巨大影响力也解释了公约有大量强制性条款的现象。在飞机融资交易和租赁交易中,空客和波音公司作为债权人和出租人,需要条约来保障它们在此类跨境交易中的国际性利益,建立国际化的登记制度,设立可用的救济方式,当借方不履行承诺时可以迅速地追索。这就需要国家的参与,国家的批准实际上提供了一种深层次的保障。作为借方和承租人的其他航空公司应该更倾向于浅显的不具有强制力的规则,从而可以利用其本国法律体系享有策略上的优势,但是他们的利益诉求让位于更加有影响力的国际请求者,如空客和波音公司,条约最后的走向因而顺从了超大跨国公司的诉求。

相比之下,软法较多受技术层面的因素的影响。如果商事主体紧密联合、有能力自我管理而无须借助于国家的执行力,则会更倾向于非条约软法,由商事组织、商事主体自己作为国家体系之外的执法者。高度的认识统一允许深层次的承诺,商事组织可以组织制定和协调标准合同,编纂习惯法和一般法律原则。其中,国际商会等专业协会对软法发展起到了重要作用,例如国际商会编纂并持续更新国际贸易惯例,对国际贸易实践中使用的术语的含义、跟单信用证的操作和当事人间的关系做了标准化规定并根据商事实践的发展和需要持续更新,还制定了大量其他协调一致的重要商业规则,如《


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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