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【期刊名称】 《河北法学》
国际保赔集团成员协会垄断法律问题研究
【英文标题】 Legal Research on Monopoly on Clubs of International Group
【作者】 郭雷楠陈敬根
【作者单位】 大连海事大学法学院{2014级海商法博士研究生}上海大学法学院{副教授}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 国际保赔集团成员协会;集团协议;分摊协议;固定价格;滥用市场支配地位
【英文关键词】 members of international group of P&I Clubs; the international group agreement; pooling agreement; price fixing; abuse of dominant market position
【文章编码】 1002-3933(2020)02-0180-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 180
【摘要】

国际保赔集团成员协会(简称“集团协会”)虽是境外非营利组织,但仍须遵守《中华人民共和国反垄断法》。集团协会之间的集团协议存在固定价格、分摊协议存在滥用市场支配地位之嫌。集团协会应及时修订集团协议与分摊协议,否则将可能面临我国反垄断法的规制。同时,我国反垄断法也亟需完善,给予保险业特定行为反垄断豁免。

【英文摘要】

Though Members of International Group of P&I Clubs(Hereinafter referred to as Group Clubs)are foreign not-for-profit organization,they still need to comply with Anti-Monopoly Law of the People' s Republic of China. The International Group Agreement and Pooling Agreement can respectively be interpreted/used as tool for price fixing and abuse of dominant market position. In case legal regulation,the Group Clubs shall amend the International Group Agreement and Pooling Agreement accordingly. Meantime,the Chinese Anti-Monopoly Law also need to amend so as to accommodate exemption to certain insurance conduct.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285692    
  

通过协议方式,13家集团协会共同组建了国际保赔集团,极大地提高了单个协会的承保能力和再保险议价能力,为国际航运事业提供了稳健的保障。但是,集团协会共同签订的集团协议(International Group Agreement)和分摊协议(Pooling Agreement)也给市场竞争带来了负面影响。集团协议旨在规范集团协会的内部竞争;分摊协议规定了损失分摊机制,以及成为集团协会的条件和其他保险组织从集团协会取得再保险的条件。鉴于集团协会共同承保全球约90%远洋船舶吨位[1],若集团协议和分摊协议沦为限制内部竞争的默契和抵制外部竞争的壁垒,无论对保赔保险市场的其他经营者还是消费者,都将造成重大的不利益,对社会整体利益也将产生深远的负面影响。虽然欧盟委员会已数次审查前述协议,集团协会也据此修订了部分限制竞争的条款,但并不意味限制竞争的问题已不复存在。鉴于集团协会共同占据了中国保赔保险市场相当份额[2],我国主管机关仍有审查前述协议的必要。

国内学者对保赔险/集团协会的研究主要集中在私法领域[3],在公法层面的研究尚十分薄弱,主要集中在保险监管层面[4],至于反垄断层面尚缺乏研究;外国学者对保赔协会反垄断研究已有一定成果,但主要以英国法/欧盟法律法规为研究背景/对象[5],尚缺乏中国法下的探讨。随着“一带一路”建设的稳步推进,亟需填补此理论空白,以期为我国保赔保险业、航运业乃至“一带一路”建设事业保驾护航。

集团协会是境外非营利组织,故我国主管机关对其签订的集团协议和分摊协议是否有管辖权?集团协会签订集团协议和分摊协议是否构成中国法下的垄断行为?其又能否享受反垄断豁免?集团协议和分摊协议应如何修订,才能符合《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)的规定?《反垄断法》又应如何完善,才能更好地平衡保赔保险市场(乃至更广泛的保险市场)的竞争秩序和社会效益?这些问题构成本文研究的主要面向。

一、我国对集团协会的管辖权:行为要件与效果要件

集团协会是境外组织,对其所签订协议的反垄断审查本质上是公权力的域外适用,应遵循国际礼让原则。维护本国利益的同时,重视自身的国际责任与在国际社会中的角色,树立大国司法理念,给予外国主权者充分尊重,和平协调国家利益冲突,提升中国司法审判的公信力、影响力{1}。

《反垄断法》明确了国际礼让原则的适用规则,该法第2条和第3条的规定,对集团协会反垄断审查须同时满足两个要件:一是行为要件,即集团协会签订的集团协议和分摊协议须构成《反垄断法》项下的“垄断行为”;二是效果要件,即该行为须对境内市场竞争产生排除、限制影响[6]。

(一)行为要件

《反垄断法》项下的“垄断行为”是指经营者特定限制竞争的行为[7]。集团协会是非营利组织,是否属于《反垄断法》项下的经营者?其何种行为可能构成“限制竞争的行为”?

1.集团协会是《反垄断法》项下的经营者

有别于经营者概念的通常文义[8],《反垄断法》下的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织[9],并无营利性要求。集团协会提供的保赔保险本质上是一项服务。就文义来看,集团协会并无不符《反垄断法》经营者定义之处。

此外,对集团协会等非营利组织适用《反垄断法》,也与立法目的相契合。《反垄断法》旨在预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展[10]。集团协会是非营利组织,加强集团协会间的竞争并不能显著减少消费者支出;竞争也不能减少风险或降低对风险的定价,但有效的竞争有利于促进经营效率的提高。因为在风险定价不变的情况下,集团协会只能通过降低管理成本或提高投资效率等方式应对竞争,无论何种方式,都将有利于提高经济运行效率,消费者也将分享到更多利益,符合《反垄断法》的立法目的。综上所述,集团协会既无不符《反垄断法》“经营者”文义之处,对其适用《反垄断法》也符合立法目的,应是《反垄断法》项下的经营者。

2.集团协会达成的集团协议和分摊协议可能构成“限制竞争的行为”

集团协议存在固定价格之嫌,可能构成垄断协议。在签订集团协议之前,各集团协会相互自由竞争;签订集团协议后,集团协会在报价方面受到很大限制。违反集团协议,还将遭受严厉惩罚,报价趋同/价格固定也就在所难免。分摊协议则可能成为滥用市场支配地位、拒绝交易的工具。虽然分摊协议规定了向其他保险组织提供再保险和成为集团协会的实体条件和程序规则,但规则最终落脚点仍是主观的自由裁量,是否足以避免市场支配地位的滥用不无疑问。

(二)效果要件

效果要件是指境外垄断行为须对境内市场竞争产生排除、限制影响。相关市场的界定对评估境外垄断行为对境内市场的影响程度至关重要。在讨论集团协议和分摊协议对境内市场的影响前,有必要首先对此予以界定。

1.集团协会所处相关市场之范围

在反垄断执法实践中,相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度。界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时,也应考虑供给替代[11]。如学者所言,供给方面的因素只在有效性和直接性方面具有与需求方面因素等值效果的情况下,才在市场界定时予以考虑,即只有企业同时满足以下三个要件才能构成“快速进入者”:(1)能够快速做出供给反应;(2)供给反应产生直接竞争效果;(3)供给反应不产生重大沉没成本。同时也只有“快速进入者”才被视为“市场参与者”,从而才能被纳入相关市场{2}。保赔保险遵循的大数法则原则,意味着该市场具有天然的进入壁垒,诸如规模效应和巨大的沉没成本等等。自国际保赔集团成立至今近40年间,全球远洋船舶保赔保险市场份额再无显著变化{3}。因此,无论从理论还是实践情况来看,供给替代均未能对经营者行为产生类似需求替代的约束。下文将主要通过需求替代分析界定相关市场。

有学者指出,相关商品市场的界定一般首先从反垄断审查关注的经营者提供的商品(目标商品)开始考虑,逐步考察最有可能具有紧密替代性关系的其他商品。如果该商品被认为是可替代的,则该商品应纳入“相关市场”范畴,下一步则继续选择“最有可能具有紧密替代性关系”的另一商品。如果发现选择之商品不具有替代性,则根据“举重以明轻”的一般逻辑原则,就可不再寻找其他特性相类似的替代商品,相关市场的范围即可确定{4}。集团协会主要提供的是船舶责任保险。国内保赔协会提供的保赔保险与集团协会的最为接近;商业保险公司提供的远洋船舶保赔保险虽在保险限额等方面存在差别,但对于部分船公司而言,该保险限额已可满足保障需求,因此也可认为是替代商品。至于商业保险公司提供的沿海内河船舶保赔保险、沿海内河船舶保险附加责任险等,无论在承保范围,还是所面向的船公司均有较大区别;再加之非远洋船舶保赔保险原则上应通过国内商业保险公司办理[12],应不构成替代商品。因此,相关市场应界定为远洋船舶保赔保险市场。

2.集团协会对相关市场的影响

有学者指出,反垄断法域外适用应以“直接、重大和可合理预见的效果”为条件{5}。集团协会不仅可通过分保,还可以通过直保的方式向国内提供保赔保险服务,其影响不可谓不“直接”;如果集团协会固定价格,限制甚至拒绝与下游保险人或消费者交易,其影响不可谓不“重大”;鉴于集团协会共同占据全球远洋船舶保赔保险市场约90%份额,其影响不可谓不“可合理预见”。

综上,集团协会签订的集团协议和分摊协议表面符合《反垄断法》域外适用行为要件和效果要件,我国反垄断主管机关依法应享有管辖权。请你喝茶

二、集团协会之垄断行为分析

我国对集团协会签订的集团协议和分摊协议享有管辖权,尚不能得出当然可以对其进行法律规制的结论,还须进一步进行实质审查。

本身违反原则无疑是实质审查的试金石。如学者所言,对于特定垄断协议和滥用市场支配地位行为,适用本身违反原则,即只要构成法律规定的行为,将直接适用我国《反垄断法》的相关规定{6},因此,对集团协议和分摊协议进行实质审查应首先适用本身违反原则。

(一)集团协会达成的集团协议可能构成垄断协议

《反垄断法》第13条规定,“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;……本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”集团协会无疑是具有竞争关系的经营者,因此,对集团协议实质审查的关键在于:其会否产生“固定或者变更商品价格”或排除、限制竞争的效果。

集团协议构建了缜密的限制报价机制。对于任一集团协会的在会船舶,禁止其他集团协会通过不合理低价招徕其转会;如未能在续保前20周达成转会协议,除非能证明原集团协会(以下简称“原协会”)的费率是不合理高价,接受转会的集团协会(以下简称“新协会”)仍需按该费率收取一年会费。由于离续保尚有20周,此前难以达成转会协议[13],因此新协会通常须遵循原协会的费率一年,降低了会员转会的积极性。对于任一集团协会在会会员新造船或新购置二手船,如其他集团协会未能在下一保险年度前20周达成入会协议,也适用上述规则。概括来说,集团协会通过禁止不合理低价和费率遵循规则,限制集团协会之间的竞争,但这是否足以构成《反垄断法》项下的固定价格,仍有待进一步分析,毕竟集团协议并未设置单一费率。

何谓“固定价格?有学者指出,固定价格并非单指将价格固定在特定的具体数字上……固定价格的变化幅度仍然构成限制竞争协议,因为其将价格竞争的范围进行了缩限{7}。笔者赞同该观点,《反价格垄断规定》第7条不仅规制将价格固定在特定具体数字情况,还规制将价格固定在特定范围[14]。集团协议基本将转会第1年的费率固定为原协会费率,排除了适用合理费率之上,原协会费率之下费率的可能,即将价格固定在特定范围。此外,集团协议禁止报价低于合理价格。实践中,规定最低价格也曾被认为固定价格[15]。综上,集团协议很可能被认定为“固定价格”。

实际上,欧盟早已意识到集团协议固定价格的问题。在欧盟的督促下,集团协会已修改了集团协议,允许在管理成本层面自由竞争;但反映风险成本部分的报价(包括自留风险和共摊风险)仍不允许自由竞争。之所以欧盟未处理该问题,是因为其也意识到,在任何损失分摊协议下,风险须与费率相匹配,否则没有集团协会愿意共摊该风险。但自留风险无须共摊,且自留风险涵盖了99%的索赔,同样适用报价限制就不尽合理了,然囿于现有保险技术,难以准确为自留风险和共摊风险分别厘定费率,为此欧盟给予了豁免[16]。

退一步来说,即使集团协议未构成“固定价格”,也应构成其他类型的垄断协议。《反垄断法》下的“垄断协议”是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此,只要集团协议能产生排除、限制竞争的作用,就应被视为垄断协议。集团协议对违反报价规则的行为规定了严厉的惩罚,集团协会通常不愿越“雷池”半步,变相排除、限制了竞争。

(二)集团协会达成的分摊协议可能成为滥用市场支配地位的工具

《反垄断法》第17条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:……(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;……本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”因此,对分摊协议实质审查的关键在于:集团协会是否具有市场支配地位;分摊协议是否可能被用于“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。”

集团协会虽共同占据全球远洋船舶保赔保险市场约90%以上的份额,但部分集团协会的份额尚不足十分之一,其是否仍应被视为具有市场支配地位?在欧盟反垄断审查后,分摊协议已明确了集团协会向其他保险人(包括商业保险和非集团协会)提供再保险和成为集团成员的实体和程序条件,还规定了被拒保险人的救济途径,是否仍存在没有正当理由而拒绝交易的问题?

1.集团协会的共同市场支配地位

长期以来,保赔市场由集团协会所控制。寡头垄断既可能会产生限制竞争的效果,也可能会产生促进竞争的效果,具有双重性{8}。因此,并不能仅以保赔保险市场是寡头市场,即当然认定集团协会存在滥用市场支配地位的问题。实际上,应区分直保和再保险两个层面,进行更细致的探讨。

在直保层面,部分集团协会尚不符合推定市场支配地位的要求,但在再保险层面,集团协会则应被视为具有共同市场支配地位。如学者所言,共同滥用市场支配地位行为的企业,它们之间通过协议联合后的行为上就如同一个企业实施的行为一样{9}。再保险是由集团协会共同提供的,决策权在集体,而非单个集团协会。依分摊协议,任一集团协会在向其他保险人提供再保险前,须征得全体3/4以上同意;非集团协会成为集团协会,更须取得全体同意。因此,在再保险层面,集团协会在行动上与一个企业实施的行为无异。作为一个整体,其市场份额远超二分之一,无疑应被推定具有市场支配地位[17]。

2.分摊协议被滥用的风险

研究表明,只有市场份额达到50%以上,才能提供与集


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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