查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《江西警察学院学报》
组织、领导传销活动罪的法教义学检视
【作者】 王筱【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 传销活动;骗取财物;层级;集资诈骗
【文章编码】 2095-2031(2019)04-0010-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 10
【摘要】

采用刑法教义学的研究范式,严格依托法律规范,对组织、领导传销活动罪的客观构成进行解读,能够促进司法工作者对该罪的科学把握,以正确区分此罪与彼罪。传销活动“骗取财物”的本质特征通过其形式特征有所反映;传销活动包括“纯资本运作”的情形;异化层级、压缩层级,以及变相以发展人员数量作为计酬或返利依据的,不影响本罪的成立;未迫使参加者继续发展他人参加传销活动的,也可能构成本罪;集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪的客观行为存在明显区别,司法解释采取择一重罪处罚的做法,可能导致对犯罪行为的不完全评价。

【全文】法宝引证码CLI.A.1273328    
  
  

刑法教义学涵盖着以逻辑性、体系性、自洽性为前提的对现行法律规范的解释与适用。其逻辑起点是一国或地区范围内现行的法律规范。“刑法教义学对是否成立犯罪的判断主要局限于较为封闭的犯罪理论体系,犯罪的构成要件是法教义学中最重要的概念之一,也是犯罪理论体系的基石。”{1}但是刑法教义学的价值绝非仅在于对法律规范的封闭性解释,刑法教义学以刑法规范与个案之间的互动作研究对象,其价值在于解决司法实践中的实际问题。{2}笔者将借助刑法教义学的研究范式,依托刑法规范,并以开放的格局,通过研究司法实践中的具体案例,对传销犯罪的客观构成要件进行教义学的解读,针对司法工作人员在案件处理中面临的一些问题提出相应的建议,期许对司法实践工作有所裨益。

一、“传销活动”的特征剖析

(一)“传销活动”的形式特征

作为经济犯罪的组织、领导传销活动罪,既具有经济类犯罪的一般共性,又具有自身独有的形式特征,这种特征主要体现在其犯罪客观要素方面,只要同时具备了该罪中“传销活动”的一系列特征,就属于本罪所指向的犯罪对象,依据《刑法》第224条之一的规定可将传销活动的形式特征概括为以下几个方面:

1.传销活动以商品、服务等经营活动为名。传销活动最本质的特征在于其虚假性,而这种虚假性主要体现在其“以推销商品、提供服务等经营活动为名”,事实上传销活动并无实质的经营内容,即使存在某种商品或服务,往往也是名不副实的道具商品,这些商品或者服务的存在并非为了进行合法经营活动,而是通过虚构一种经营内容使得参加者相信该活动具有营利的能力和发展前景。

2.传销活动收取高昂的“门槛费”。根据刑法规定,传销的特点之一是向参与者收取一定的“入门费”,传销活动的形式特征就是无限制的发展下线、扩充人数,并收取参加者缴纳的“入门费”和“变相入门费”来骗取参与者的财物。{3}“然而随着社会的不断发展,传销开展方式也在发生着变化,传销活动的经营内容也从传销‘产品’向传销‘投资’转变,‘纯资本运作’的传销方式层出不穷,而传销的入门费也向高额的理财投资或者加盟费转变。”{4}无论“门槛费”的名目作何变化,其诈骗性的实质是不变的。

3.传销活动内部形成层级分明的“金字塔”结构。传销自诞生之日起就具有独特的结构形式,传销活动一般具有严密的层级结构,每层级的人数自上而下呈现几何式增加,这就是俗称的“金字塔”结构,参与人要想达到更高的级别,就要不断地发展下线,由下线继续发展下线,层层拉拢人员以实现传销活动规模的进一步扩展。

4.传销活动以“人头”作为计酬依据。传销活动与直销的最本质区别在于,直销的经营内容是物有所值的商品、服务等,其营利主要来源于客户对产品的认可和使用。而传销活动并非是对商品、服务等的经营,而是对“人头”的经营,其牟利主要来源于下线缴纳的“入门费”,其主要计酬方式是参与者发展下线的人数,而非其产品的销售额,事实上传销活动所依托的商品质量低劣且缺乏市场竞争力,也难以在市场中形成流通。

5.传销活动往往引诱、胁迫参加者继续发展下线。引诱、参加者继续发展下线是传销活动的主要扩展手段,“参与者如果不能始终保持其下线人数的不断增加,该组织就会因为没有能力返利而崩溃”,{5}因此组织者、领导者会采用各种手段促使参与者继续发展下线。但是随着传销曝光率的增加,采用胁迫参加者拉拢下线的方式已经十分少见,当下的传销组织多采用高额的返利或提成作为诱饵引诱参加者继续发展下线,甚至借用互助的借口对参与者进行感化,让其将亲朋好友拉拢进来以给他们提供赚取财富的机会,甚至有的参加者由于投入资金额较大,已经被传销牢牢套住,为了捞回成本而不得已自愿拉拢下线。

(二)“传销活动”的本质特征

传销活动的本质特征就是“骗取财物”,从传销活动虚构经营内容到收取“入门费”,再到其计酬依据和扩展方式的设计都是为了骗取参与者的财物,传销的这一特点已经得到了各国认同。但是就本罪而言,“骗取财物”是否属于该罪的犯罪构成之一在学界仍旧存在较大的争议。

曲新久教授认为“传销活动具有违法性,只要财产是来源于传销活动的返利或者收益,就应当认定为属于骗取他人而获得的财物。而至于组织者、领导者实际上是否骗取了财物则不影响本罪的成立与否,换言之,‘骗取财物’实际上属于该罪中无关紧要的概念,行为人即便事实上并未获得财物也不影响该罪的成立。”{6}由此可见,曲新久教授认为传销活动的欺骗性来源于其违法性,“骗取财物”只是违法性的一个要素,属于该罪的一个基本特征,而并非该罪的犯罪构成要件之一。马克昌教授指出:“该罪的条文中虽然有‘骗取财物’的表述,但传销活动的‘骗取’是指推销低价、劣质的产品等,或者冒充高质、高价位的‘道具商品’或者‘服务’,通过发展下线获取相应的高额回报。也就是说,传销不是以推销产品或者服务作为销售者获取利润的主要来源,而是以‘拉人头’的方式赚取高额的‘入门费’作为传销者获取利润的主要来源。”{7}由此可见,马克昌教授认为“骗取财物”体现在获取财物的手段的欺骗性之上,而不是指客观上骗取了财物。张明楷教授认为传销活动分为经营型的传销与诈骗型的传销,因此只有行为人组织、领导的传销活动具有‘骗取财物’的性质时,才可以认定其构成组织、领导传销活动罪。然而并不要求“骗取财物”的客观的现实化。”{4}张明楷教授虽然承认了“骗取财物”这一要素的重要性,但是其认为这种骗取财物不以客观实现为必要,并且更倾向于将该要素认定为传销活动所具有的一种欺骗性,虽然张教授对这一问题解释的相对含糊,但是笔者认为其观点更倾向于曲新久教授的观点。然陈兴良教授则认为:“骗取财物属于该罪的犯罪构成要件之一,如果行为人没有骗取财物,就不能认定其行为构成本罪。”{8}在陈教授看来“‘骗取财物’不仅仅是该罪的性质,而且是本罪的独立要素,只有实际上骗取了财物才能构成组织、领导传销活动罪”。{8}貌似言外之意是,存在不骗取财物的传销活动,但是笔者认为只要行为符合组织、领导传销活动罪关于传销活动的界定的,即具备了骗取财物的特征,无需再证明是否实际上具备“骗取财物”这一情形。

虽然上述观点有些细微的差别,但是大致可以分为两种不同的立场。第一种观点认为,该罪以行为人实际上骗取了财物为构成要件,否则不成立本罪,这种观点以陈兴良教授为代表;另一种观点认为,只要符合刑法和相关司法解释规定的经营模式,就表明传销活动的目的是骗取他人财物,至于实际上是否骗取了财物不影响本罪的成立。

对于上述两种观点而言,笔者更倾向于第二种观点,即只要符合刑法和相关司法解释规定的经营模式,就表明传销活动的目的是骗取他人财物,至于实际上是否骗取了财物不影响本罪的成立。有所不同的是,笔者认为“骗取财物”作为传销活动的一个实质特征,其更倾向于反映这种行为方式本身所具备的欺骗性,而不问行为人主观上是否具有骗取财物的意图。因此笔者认为,骗取财物属于传销活动的一个本质特征,这一特征体现在传销活动的各个环节,是组织、领导传销活动罪的行为方式本身所具备的特征。换言之认定行为人是否构成立该罪,并不需要证明行为人是否具有非法占有的目的,只要能从客观行为上认定其“骗取财物”即可。{9}

二、“传销活动”的规范推导与逻辑限定

虽然刑法对传销活动的特征进行了明确的规定,但是在司法实践中,部分案件存在规避传销活动客观要素的嫌疑,以致对某一案件是否涉嫌传销犯罪存在定性上的争议,笔者将结合具体案例,对新型的传销活动进行甄别,并提出处理相似案件的具体方案。北大法宝,版权所有

(一)“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的认定

根据该罪的规定,传销活动的经营内容主要是推销或者提供虚假或低劣的产品、服务等,即该罪所指的传销活动并无真实的交易内容,其所提供的产品或者服务也只是为了掩盖自身的违法性,而非开展传销活动的真实目的。因此有观点认为“此罪所规制的传销活动并不存在任何产品商品或服务,实际上并不存在真实的交易对象或经营内容。”{4}笔者认为前述理解并不妥当,对于“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的理解应当包括两种情况,其一就是不存在任何的商品或服务,单纯的以某一虚假噱头为幌子,引诱社会公众缴纳巨额“入门费”加入其中;其二是存在实际的商品或服务,并且具有真实的交易内容,只不过这种商品或服务十分廉价或并无实际价值。就目前而言,第二种情况为多数,为了掩人耳目,大多传销活动都会在自身的“经营活动”过程中提供一定的商品或者服务内容,使得非法传销与正当经营之间产生了交叉,{10}他们一改往日的纯粹“拉人头”、“收取入门费”的方式,以招收销售人员、收取进货款为借口,将自身伪装成正规的销售商品的商家,更有一些高明之人模仿京东等电子商城,通过建立互联网购物平台掩人耳目,给司法实践中的认定带来了很大的困难。

在司法实践中有一类案件,其中确实存在真实的产品或者服务等“经营内容”,然而其组织的扩展却并非主要依靠销售没有市场竞争力的产品或提供某些抽象的服务,而是以高额的回报吸引社会公众加入其中,并成为销售人员之一,从而获得继续发展下线和对外销售产品或提供服务的资格,由此可见,虽然其具有真实的销售行为,但是依旧符合“拉人头”的传销发展手段。因此不能因为存在某些推销产品、提供服务等经营内容就否定其属于传销活动。{10}

在传统的传销活动中,多以低价值的商品销售为主,但是随着互联网的普及以及金融市场的发展,传销的经营内容变得花样百出,他们利用互联网并以经营某一项目为幌子,如互助理财、股份投资等,利用人们对财富的渴求诱导或欺骗人们加入其中,向参与者收取高额加盟费或者要求参与者购买一定的股份。而关于传销的名目也是千变万化,类似于“阳光工程”、“网络培训”“项目试点”等,这些噱头某种程度上增加了传销活动的隐蔽性。

由于上述传销活动对外销售的是股份或者理财等,因此被称作“纯资本运作”的传销活动,在司法实践中,由于其类似于投资理财活动,与非法集资类犯罪存在一定的相似性,也被部分人认为其并非属于传销活动,而可能构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等,即这部分人认为传销活动的经营内容并不包括“纯资本运作”。笔者不赞同上述观点,该罪的罪状中虽然表明,传销活动应当“以推销产品、提供服务等经营活动为名”,但并未排除“纯资本运作”的方式,实际上销售股份也应当属于“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的范畴,“纯资本运作”虽然不存在任何商品或服务,其主要是以投资股份或者某一经营项目为名,对外销售抽象的份额,但是其事实上与传统的“拉人头”式的传销并无本质区别。

(二)对异化层级、压缩层级的认定

根据该罪的立案追诉标准,如果传销活动参与人数不满三十人或者层级未达三级的,则不对组织者、领导者追究刑事责任。然而一些犯罪分子却企图利用这一立案标准,异化层级关系或者压缩层级,以规避法律制裁。

关于异化层级关系,就是一改往日的层层计酬方法,使得间接的上下级人员之间不产生任何关系,2014年上海易隆文化传播中心组织策划传销案就采用这种异化层级关系的手段,使得是否应当对其立案侦查产生了很大的分歧。该案采用拉人头听课的方式形成上下级关系,每拉一个人头,就会获得相应的学分,并且这些学分在一定条件下可以兑换成现金。只是A学员获得的学分直接来自其推荐的B学员,但若B学员再推荐C学员,则C学员的学分为B学员所有,并不与A学员产生任何关系。{11}因此在是否应当对其进行立案追诉方面,有观点认为,本案中仅根据上下两个层级计算报酬,不存在三级以上的相互关联关系,A级别的人不应对C级人员的加入承担任何责任,不符合追诉标准中的“层级在三级以上”,因此不应当将案件移送公安机关,这也是学界的一类观点之一。另一种观点则认为,这种两层计酬的关系是当事人为了逃避刑事处罚异化出的一种层级关系,实际上符合立案追诉标准。笔者同意第二种观点,根据法律规定,传销以下线人员数量作为计酬或者返利依据,但并未规定必须在所有层级之间都形成计酬关系。“这种计酬方式通常从两个途径使参加者获利:一是从本人吸收的新参加者缴纳的入门费中直接获利;二是从“下线”吸收的新参加者缴纳的入门费中提成获利。”{12}本案以传播国学文化为幌子,将传销活动伪装成国学讲座的听课活动,同时改变以往传销多层次计酬的方式,使得返利只发生在直接的上下层之间,具有较强的欺骗性和迷惑性。笔者认为,虽然该案企图异化一种层级关系,但仍改变不了其“传销活动的层级达到三级以上且人数在三十人以上”的本质,应当对其进行立案追诉。

关于压缩层级关系是指传销活动始终将层级维持在三级以内,尽量扩大同一层级上的人数,只要层级即将超出三级,上一级的参与人就退出本传销活动,如若想再次加入其中,则应当从头开始,从底层做起。或者是位于顶层的人跳出该传销活动后,虽然名义上不再是传销组织中的成员,但是却仍旧从传销活动中获取非法利益。又或者上一级(A级)要求其下级(B级)发展人员,并把新发展的人员直接计算在上一级(A级)名下,并按照下级(B级)拉拢的人头数为其计算报酬,以此保证层级始终维持在两层以内。尽管从表面上看上述运作模式没有达到三个层级以上,但是实质上已经具备三个层级,只是行为人为了规避法律而故意模糊传销活动的真实层级。

因此传销活动是否达到三个层级以上,应否对其立案追诉,不应当只关注其表面的结构形式,而应当从实质上分析传销活动的运作规则,解剖其真实的层级关系,以防止犯罪分子有机可乘。



  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈兴良.教义刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2014:153;高巍.刑法教义学视野下法益原则的畛域[J].法学,2018,(4):36-47.

{2}周朝标.刑法教义华与法官的贡献[N].人民法院报,2018-10-01(002).

{3}刘爱童,袁艾玉.论组织、领导产销活动罪[J].法制与社会,2015,(4中).

{4}张明楷.传销犯罪的基本问题[J].政治与法律,2009,(9):27-33.

{5}吴剑.不以发展下线为主要计酬模式仍构成组织、领导传销活动罪[J].中国检察官,2012,(8):73.

{6}曲新久.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2009:122.夫妻本是同林鸟

{7}马克昌.百罪通论(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2014:472;陈兴良.组织、领导传销活动罪:性质与界限[J].政法论坛,2016,(2):106-120.

{8}陈兴良.组织、领导传销活动罪:性质与界限[J].政法论坛,2016,(2):106-120.

{9}许佳.组织、领导传销活动罪罪数的区分[J].中国检察官,2014,(10):48-49.

{10}林静,周治成.论组织、领导传销活动罪的若干问题[J].中国检察官,2013,(6):34-37.

{11}上海易隆文化传播中心组织策划传销案[EB/OL].(2018-11-09)[2019-02-13].https://www.vzan.com/t/d -3734297?typeId=53415.

{12}阮齐林.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2010:529.

{13}“民间互助小额理财”传销组织案今天开审[EB/OL].(2018-12-27)[2019-02-18].http://news.jstv.com/a/20170301/141242.shtml.

{14}张明楷.危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷[J].政法论坛,2012,(6):130-147;陈洪兵.《刑法修正案(九)》中“同时构成其他犯罪”相关条文的理解适用——“大竞合论”立场再提倡[J].政治与法律,2016,(2):17-28.

{15}张明楷.刑法学(上)[M].北京:法律出版社,2016:445.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1273328      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多