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【期刊名称】 《政法论坛》
现代商事信托的组织法基础
【英文标题】 Foundation for the Organization Law on Modern Commercial Trust
【作者】 何正荣【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 信托、信贷法
【中文关键词】 商事信托;第三人利益合同;商事公司;信义义务
【英文关键词】 Commercial Trust;Contract of Third Person’s Interest;Commercial Company;Faith Obligation
【文章编码】 1000—0208(2006)02—133—15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 133
【摘要】

从民事信托到商事信托,信托关系的本质完成了从财产无偿移转的手段到企业组织架构的变革。商事信托作为组织法,其具有商事组织的典型共性,而且在制度设计和受托人信义义务的标准上,商事信托也与商事公司制度近年来出现了明显的趋同。我国现行信托立法无论是在受托人承担有限责任的规定上,还是在信托投资的规模上以及在受托人的资格取得上,都离成熟的组织法的要求还都相距甚远。

【英文摘要】

From civil trust to commercial trust,the nature of trust relation has finished its transform from the means of property transfer without consideration to building the organization of enterprise.As an organization law,the commercial trust possesses the typical common features of commercial organizations,and has the tendency of being the same with the system of commercial companies in recent years with respect to the system design and the standard of trustee’s faith obligations.In the aspect of the provisions regarding the limited responsibilities of trustees,the scale of trust investment,or the qualification for trustees,the existing legislation concerning trust is wide apart from the requirements of mature organization law.

【全文】法宝引证码CLI.A.116178    
  导言
  在英美法传统中,现代意义上的信托制度最早是应家庭财产的跨代移转的需要而产生的,其一直作为将财产进行无偿转让的手段之一而存在,因此又被称作“赠与性信托”(gratuitous trust),对此,有学者曾直接指明,“信托就是赠与(trusts are gifts)。”[1]在财产法体系中,信托也是作为财产让与法(transfer)的一个独立分支而存在的。但在现代社会中,传统民事信托的作用与商事信托相比已经显著式微。例如在美国,信托总资产中有90%采纳的都是商事信托,共同基金持有的全部资产总额有一半以上都采纳的是商事信托形式而非公司形式。这是因为商事信托除了具有分散投资风险的功能,还能提供专业化的资产管理,有助于投资者对财产的增值需求。那么从传统的民事信托到成为现代资本市场中重要融资手段的商事信托,信托的本质是否发生了变化?与商事实体主要组织形式的有限责任公司相比,商事信托又具有何种独立存在的价值?本文将结合这些有关商事信托的基本问题展开深入探讨。
  一、现代信托制度:契约、财产还是组织
  关于信托本质的认定引发了英美法学者一百多年的争论,而且这一争论到今天为止仍在进行当中,并随着信托制度在世界各国尤其是向大陆法系各国的广泛移植蔓延到大陆法系学界,由于界定的问题,信托甚至又成了大陆法系概念法学关于民事财产权利物权与债权二分法不周延的一个典型例证。事实上,在英美法中,早在20世纪20年代,Frederic Maitland所持的“契约说”与Austin W.Scott所持的“财产说”[2]之间就进行过激烈的争论。随着商事信托在现代社会中发挥重要作用的同时,有关信托关系本质的争论在美国学界又重新提起。
  (一)信托合同与第三人利益契约
  信托本质“契约说”观点认为,由于信托法旨在建立信托关系的三方当事人(委托人、受托人和受益人)之间的关系,其与第三人利益合同非常相似,很难将二者在功能上区别开来,因此应将其认定为合同法而非财产法的组成部分。信托关系在内部结构上属于第三人利益合同(或涉他合同)。[3]我国学者则进一步区分了自益信托和他益信托,一般的自益信托由于是由委托人本人享受利益,委托人与受托人同属于一人,因此其当事人实际上只有两方,因此不存在由第三人获取收益的情况,这与第三人利益合同的本质是截然不同的。而在他益信托中,委托人与受益人分别为不同的主体,而且第三人仅享有利益,并不承担义务,同时,受益人从合同成立时起即享有委托人通过该合同授予的信托受益权,而且在受托人不履行信托利益交付义务时还享有相应的请求权。这些都说明他益信托具有第三人利益合同的典型属性。事实上,即使如此,他益信托与第三人利益合同之间的区别也是相当明显的:
  首先,信托受益人享有的受益权的内容远比第三人利益合同中第三人享有的权利更为复杂。依照大陆法系各国民法关于第三人利益合同的规定或学界通说,当事人除约定向第三人为给付外,还必须存在使第三人对债务人取得直接请求权的特约,才构成第三人利益合同。如德国民法第328条第2款规定,“当事人未为第三人直接取得请求权之特约时,应依其情形,尤其契约之目的认定之”,由该规定不难推知:在德国法上,第三人利益合同的构成,原则上以当事人有使第三人直接取得请求权的特约为要件。在日本与我国台湾地区,通说均认为,当事人间需有使第三人取得直接向债务人请求给付之约定,才构成第三人利益合同。[4]而信托的制度宗旨是为他人财产进行管理,其最大特点就是在赋予受托人管理权限的同时,亦对享有信托利益的受益人设有诸多保障,因此信托关系的受益人还享有信托知情权、信托财产管理方法变更权,对受托人不当处分信托财产行为效力的否认权、信托财产损害赔偿请求权、受托人解任权、新受托人选任权和信托解除权等,与纯粹的债权请求权区别甚大。
  其次,信托合同与第三人利益合同在合同解除的制度设计上存在明显区别。在他益信托中信托合同的解除上,依照普通法,对于受托人提出的解除要求,只要经受益人同意即告生效,即导致对他益信托的解除,无须征得委托人同意。[5]而第三人利益合同的解除,大陆法系各国立法以及学者的态度相当复杂。一般认为,由于第三人作出受益表示后其权利确定,因此不但债权人而且债务人均不得变更或协议解除第三人利益合同。[6]但是,当事人可否于意思表示瑕疵时行使撤销权,或在具备法定或约定解除条件时,解除构成补偿关系的基本合同,值得探讨,依德国、日本及我国台湾地区等国家或地区的通说,当具有受欺诈、胁迫等意思表示瑕疵的法定撤销事由时,为保障表示人自由意思的形成,包括债务人在内的合同当事人可以行使撤销权,并且无论何方当事人行使撤销权均无须征得第三人的同意。就约定解除权而言,由于此项权利于构成补偿关系的合同中订立,与第三人利益约款同为合同的内容,不应因该合同附有第三人利益约款而受限制,也就是说第三人取得的债权应受约定解除权之限制,从而无论债权人还是债务人可在约定解除事由具备时取得约定解除权,解除合同。对于债权人可否行使法定解除权的问题,在我国台湾地区,学者有不同见解,由此形成了三种不同观点。第一为肯定说,认为债权人不必为第三人利益而剥夺自己的利益{1}(P.612){2}(P.326)第二为限制说,认为债权人可解除合同,但在行使解除权时应受限制,以免影响第三人利益,惟如伺限制,又存在先后顺序说、要件说、同意说、共同行使说等四种不同观点;第三为否定说,认为债权人不得解除合同。同意说为法国、日本、瑞士及我国台湾地区通说。[7]笔者认为,债权人可否行使法定解除权应从两方面考虑,一方面应当承认债权人的法定解除权,因为法定解除权是纯为保护债权人利益而专门设定的,作为第三人取得权利基础的第三人利益约款合同的一部分,不可能在为第三人利益提供保护的同时又剥夺债权人的利益。另一方面,债权人的法定解除权应受一定限制,从而兼顾第三人利益。因为债权人有债务不履行事由时,第三人的给付请求权虽转化为损害赔偿请求权,但后者仅为前者之变形,保障其实现也能维护第三人的利益。若允许债权人在债务人有债务不履行事由时,予以解除,势必剥夺第三人的权利,违反了债权人与债务人使第三人受益的订约目的{3}(P.162—163)。因此,债权人行使法定解除权应得第三人同意。
  最后,在合同履行过程中是否财产所有权的移转上也不相同。对于一般的民事信托,受托人需要取得独立的财产所有权。而在典型的第三人利益合同(如人身保险合同)中,合同的债权人并不需要取得合同标的物的所有权,而只需要在合同约定情形出现时,向第三人为给付即可。
  基于这些认识,可以认为即使从信托关系的内部结构来看,将信托简单地认定为第三人利益合同也是不妥当的,更勿论信托关系的外部效力。因此,即使是Langbein本人也不得不补充指出,信托在本质上是合同与财产法的混合物,承认其合同因素并不就意味着放弃其中包含的“让与”的财产法特征。而且Langbein也认识到了商事信托对于民事信托的偏离,又补充指出,其关于信托本质的界定主要限于民事信托,而不包括现代市场经济中流行的商事信托。[8]
  (二)财产说
  如学者所总结的那样,信托法的功能在于建立了一套有关信托财产独立性及其当事人的有限责任制度,使信托财产与委托人、受托人和受益人的财产相分离而存在,成为一项目的财产并具有一定的人格特征。[9]这一观点也较能为我国学者所采纳。如有学者明确指出,“信托是一项财产法律制度,但不是一项企业法律制度”{4}(P.58),较进一步的观点如认为“信托法的真正作用在于构造了具有主体性的信托财产”{5}(P.105)这种观点认为,信托起源于财产,受托人必须将信托财产转让给受托人,由其为信托目的占有财产,“信托财产的独立性和信托当事人对外的有限责任使信托财产具有主体性格,使信托关系产生对抗第三人的效力。”信托法对信托财产独立性的规定无法用契约取代,所以成为信托法的核心和功能所在{5}(P.96)信托关系的存续具有永久性,这也使得信托财产独立成为信托的基本特点。[10]财产说在此基础上进一步指出,信托法的核心作用在于克服契约法上的结构困难,使信托财产成为一种固有财产。基于这种构造,特定资产隔离在资产所有人的破产风险之外,信托财产本身也因此获得了“主体性”,美国学者Henryr Hansmann & Ugo Manei的观点更具代表性。他们认为,现代社会中信托法在功能上与财产权制度更为类似,“信托法最为重要的贡献在于,它为那些向债权人设定抵押的资产分割(asset partition)提供了便利”,[11]即信托法律关系不是单纯为了协调委托人、受托人和受益人三方之间的关系,更重要的是它还对信托当事人和交易相对人(外部债权人)的关系重新作出安排。
  在1959年美国《信托法重述》(第2版),信托的本质被描述为,“信托的创设就意味着对信托财产受益权的转让,而非设定一个契约。”[12]“财产说”倾向非常明确。2003年出版的《信托法重述》(第3版)继续了这一观念,指出受益人在信托关系中所享有的利益在本质上属于“财产利益”。[13]最近学者们也进一步指出,受托人的信义义务之所以与公司管理者以及其他信义关系区别开来,其主要原因在于,信托法中的信义关系是建立在“财产的基础之上的”(property—based)。[14]主流财产法学者甚至还主张,信托法是普通法中财产法的核心领域。[15]谁敢欺负我的人
  至此为止,关于信托本质合同说与财产说的争论仍然囿于民事信托的狭窄视界。笔者认为,应当结合信托财产的独立性和信托的对物本质对信托关系在功能上进行重新界定并区别对待,如仍将这一争论停留在是契约还是财产权的表面问题上,就不太可能对新型信托形式及其制度价值进行准确认定。这是因为,商事信托在内部关系上的契约性质为其在当事人的内部治理结构以及受托人义务性质界定上的灵活态度提供了可能;而更重要的是,商事信托以资产分割和有限责任为中心构建起了其对外关系上的对世性,即明确了信托内部当事人和交易第三人的关系,从而避免了以合同形式建立这种关系所需要耗费的高昂的交易成本。如学者所指出的那样,“正是信托法所确立的债权人权利机制,即信托法的财产法特性,才是信托法的根本特性。”[16]因此也可以说,信托法为信托法律关系提供了一套标准化的契约条款,这些条款的存在使得如当事人以传统契约法(或代理法)去协商信托法律关系的某些条款时,其耗费的交易成本将远远超过以信托法去协商所发生的成本。换言之,如当事人借由信托法来协商信托法律关系,可以大幅降低缔约的交易成本。“信托允许将资产进行独立的分割,以便为不同的债权人群体提供担保,结果降低了公司的债权人所要花费的总的监督成本,同时也降低了公司的信用总成本。”[17]但随着管理型信托的广泛适用,在商事信托领域,信托关系本质的认定则远非如此简单。
  (三)组织体说
  现代社会中,信托的制度功能已经发生了从保护个人财产向形成个人财产的变迁,商事信托从民事信托中独立出来,并在资本市场中发挥了重要作用。而对于商事信托制度,其最重要的是人格独立而不仅仅只是财产独立,因此“组织体说”才是信托在商事领域发挥重要作用的原因之一。这主要是因为,早期的民事信托,主要运用于实现财产移转和传统的资产管理目的,其主要功能在于保护私人财产,因此受托人具有消极的特征;而与这些传统英美法中的私益信托相比,商事信托产生于商事组织建立的需要,通过发挥财产转移与财产管理、资金融通、资本积聚和社会福利等方面的功能,以实现财产增值的目的[6](P.24—31)。而且,商事信托在资金运用、资产转换或事业经营等功能上也得到极大的利用。以共同基金、退休基金和资产证券化为代表的商业信托法制在全球的迅猛发展,改变了传统上对信托应用领域的狭隘认识,商业信托中受托人的权力得到了极大扩张,信托以其灵活的弹性设计,在大规模的财产管理方面提供了其他制度无法替代的功能。本文认为,与传统的民事信托相比,“商业信托最为重要的内容,在于其管理机制的组织化特征。”{7}具体而言,商业信托正是通过商业性设计,受托机构负责管理信托资金或者执行信托事务,而受益人则享有类似于商业性设计的利益。商事信托区别于民事信托的最为重要的一点也在于其组织法性质,具体体现为以下几个方面:
  第一,商事信托的设定并不以信托财产的现实存在为前提。商事信托是以商业性制度架构(arrangement)为前提。旨在通过相应的制度设计,使受托机构取得受益人投资的资金,并由受托机构从事资产管理;而民事信托的设定则一般要求信托财产存在并发生移转。
  第二,商事信托中受益人取得受益权,均属于有偿取得。具体来说,与传统英美法中的民事信托(非营业信托)相比,商事信托产生于商事组织建立的需要,通过发挥财产转移与财产管理、资金融通、资本积聚和社会福利等方面的功能,以实现财产增值的目的{6}(P.24—31)。这就使得营利性成为商事信托的基本特点。而如前所述,民事信托一直是作为财产无偿转让的手段而存在的,因此,其受益人取得受益权一般均不需要付出对价。
  第三,商事信托的发起人,可以是委托人,也可以为受托人,甚至也可以为委托人和受托人共同担当。因此,可以认为,与民事信托重视委托人的意思相比较,商事信托更为重视投资人的需求以及金融市场的实际情况{8}(P.48)。具体而言,商事信托则必须视金融市场的实际状况或投资人的需求而定,而非单凭委托人或受托人的意思而定。在商事信托中,这一意思有时由委托人作出,(如一般的证券投资信托),有时由受托人作出,有时又由委托人和受托人共同作出(如金融资产证券化中的特殊目的信托)等{9}(P.152),情形不一而足。
  正因如此,美国《信托法重述》(第2版)第1篇开篇的注释b中,报告人Austin w.Scott指出该重述将商事信托排除在外,“有一些类型的商事信托没有包括进来加以规定是因为尽管许多适用于传统信托的规则同样适用于商事信托,但仍有一些规则并不适用商事信托,相反,还有另外的一些规则仅仅适用于商事信托。商事信托是一种特殊类型的信托,它最好与其它一些商业性的集团联合起来。”[18]
  二、商事信托:营业信托与资本市场的结合
  英文中的“商事信托”(Business Trust)所指相当广泛。首先,它特指以信托形式组织起来的一种自愿设立的社团,基于当事人之间的信托契约而成立,以区别于依照法律规定而成立的企业组织,其典型代表是1940年代的马萨诸塞州商业信托(M.B.T);[19]其次,在更广泛的意义上,商事信托是与民事信托(private trust)相对应的概念,指设定人就家庭、情感和私人利益之外的商事利益之上设定的信托。[20]这一界定将民事信托与商事信托(business trust)区分开来。本文所说的商业信托,则是在广义上使用这一概念,用来概括指代那些具有私益性质、由具有商人身份的主体担任受托人的信托{11}(P.52)。现代社会中,商业信托已经与公司、合伙一样,成为商业经营形态的一种。例如在美国,调查显示美国信托资产中90%以上都属于商事信托。[21]不动产投资信托(REITs)在一定程度上反映了商事信托的发展历史。RE—ITs的产生最早可以溯源至19世纪中期,当时的法律禁止公司持有不动产,为了规避这项禁止性规定而实现从事不动产交易的目的,许多企业开始采纳信托形式。在这种组织形式下,用来分配给股份持有人的REITs收益免缴企业税。根据美国1960年《国内税收法则》,REITs被定义为“有多个受托人作为管理者,并持有可转换的收益股份所组成的非公司组织”。该规定的本意是将REITs界定为封闭式投资公司,之后随着美国联邦税法的不断修正,REITs的定义范围已得到了拓展。依照美国现行《国内税收法则》See.856的规定,REITs可以是一个满足特定条件的公司、信托或其他类型的实体。根据美国全国房地产信托联合会(NAREIT)的统计,公募REITs从1973年的34支增加到2002年末的176支,这一期间市场价值则从14.94亿美元增加到2002年末的1 619.37亿美元。到2005年1月,在美国大约有112个REITs基金,而仅公开发行的公募REITs的总市场资本额就已达到2 500亿美元。[22]而在核心功能上,商业信托也与有限合伙(limited partnership)和公司(corporations)越来越类似,例如在共同基金业(mutual fund)中,信托和公司都得到了广泛运用。本文拟结合商事组织的基础理论对商事信托制度的展开深入分析。
  (一)马萨诸塞州商事信托(Massachusetts business trusts)
  虽然将信托作为一种商业工具的做法最早可以追溯到19世纪初期的荷兰和英国,但由于19世纪末出现于马萨诸塞州波士顿的商业信托在制度设计上的诸多开创性做法,使商业信托最终独立于公司和合伙,被法院认可为一种独立的企业组织形式,也正基于此,美国学者都习惯于将其作为商业信托制度现代化的开端和不动产投资信托的滥觞。马州信托的设立相当自由,实践中,马州信托是一个“自愿型联合体”。与公司(eorporation)不同,商业信托是经由协议得以创设的,而且这里的“协议”还可以不是书面协议,即使没有任何书面声明,甚至受托人违反了马州法律,信托实体仍然可以产生。[23]应该说,19世纪美国公司法案的几项限制,如禁止公司从事不动产交易、设立最高和最低资本限额、公司登记必须填写详尽的年度资产和责任报告等,都直接刺激了商业信托的产生。商业信托恰恰回避了这些公司法案对公司行为上设定的诸多限制以及严格的信息披露的要求。例如,马州信托首先能从事不动产交易,而且法律对其发行的资本总额也没有设上限要求。[24]纵观自19世纪以来商业信托作为一种企业组织形式在美国产生、确立和发展的过程,有以下几点需要注意:第一,信托股东(或受益人)有限责任的确立过程同时也是商业信托作为一种独立的组织形式区别于普通合伙(general partnership)的过程;第二,商业信托的产生与美国早期法律不允许公司(corporation)从事不动产交易有关,学者甚至认为,早期法律对公司从事不动产交易的禁止是商事信托得到快速增长的主要理由;第三,美国《国内税收法案》的变动对于商业信托的繁荣发挥着决定性的作用。商事信托又被称作“税收导管”(Conduit Taxation)。信托型商事组织以其避免双重税收的优势吸引了大量投资者。在美国,由于其所得税采用的是独立税制,因此相较于信托或合伙形态的特殊目的机构,公司组织面临着双重课税的问题,即作为法人组织的公司必须缴纳营业税(entity—level tax),同时公司股东就其所得分配的股利也必须缴纳个人所得税。这就意味着交易采纳公司组织形式就需要花费较高的交易成本。而依照信托原理,受托人对信托财产仅享有名义上的所有权(nominal ownership),受益人才是信托财产的真正所有人,因此使用信托形式从事商事活动可以在一定范围内免除法人实体层面上的税务负担。[25]信托制度的灵活多变的特性非常适合于避免税费和监管,但也应认识到,并非所有的商事信托类型都符合单一税收的要求。
  (二)人格独立——马州信托的漫长历程
  在1885年的Ricker v.American Loan & Trust Co.案中,法院还将以铁路车辆的买卖和租赁为目的的联合体认定为合伙,[26]而时隔不久,在1890年的Mayo v.Moritz案中,马州高等法院首次将这样的自愿型联合体认定为商事信托,但受托人需要对信托行为承担个人责任。[27]在该案中,发起人将其权利让与给受托人,受托人基于信托声明对财产为占有、管理和处分。其在信托声明中指出,受托人应当将净受益的一半支付给发起人,而另一半支付给那些持有“可转让的”份额的受益人。之后受托人代表信托签订了租赁合同,后来地主由于租金问题向受托的股东提起诉讼。马州高等法院认为,基于信托宣言,股东不应被认定为合伙人,而是信托关系中的受益人。因此他们有权获得其财产的效益。法院判决,受托人与原告之间基于合同产生了一个债务,他们应对其承担个人责任。据此,原告依法对受托人提起的诉讼应该得到支持。其后发生于1913年的Williams v.Inhabitants of Mihon案中,马州高等法院进一步认为,用以从事不动产交易的商事信托组织应当以信托形式而非以合伙或者公司纳税。[28]这则判例宣告了商事信托的独立法律实体地位。依照该案,商事信托关系中的股东并不享有召开年度大会或者选举受托人的权利。法院认为,该案中的不动产信托应该属于商事信托而不属于合伙,因为基于信托宣言,受托人成为信托财产的“主人”(masters)。[29]但是,尽管经过1890年的Mayo案和1913年的Williams案,马州商事信托法案(the Massachusetts.business trust statute)和州法院都并没有明确将商事信托当作一个独立的法律实体(a legal entity for all purpose)看待。到1933年的Larson v.Sylvester案时,马州高等法院还对商事信托的本质进行了如下认定:
  一般而言,信托并不具有法人人格(legal personality)。但是这一判断向来都存在一个例外,即信托可以自己的名义应诉……它独立于公司或合伙。公司具有法人人格,而马州法律中的合伙是单个自然人为了商业交易目的而组织的联合体。公司可以自己的名义应诉(in its own name),而合伙则必须以其合伙人的名义应诉(in the names of the partners)。[30]
  受托人在马州商事信托中占有重要地位。与许多其他州公司的董事不同,马州商事信托中的受托人并不享有法律关于责任限制或者补偿条款的利益。[31]但马州法院认为,受托人的责任应当是有限的“如果在信托契约中存在此类规约定”的话。例如,在Dolben v.Gleason案中,虽然法院指出,受托人责任的一般规则仍然是“在信托契约中没有相反约定时,受托人应就其为信托财产的利益而签订的合同承担个人责任,”但如果当事人在信托契约有相反约定,则任何与受托人缔结契约的相对人,都只能就信托财产的范围获得补偿,而不能及于受托人或者股东个人。法院在该案中又进一步指出,如果合同中有排除个人责任的合意,则受托人“无论如何也应避免为信托财产承担个人责任。”[32]1976年修改的马州普通信托法案Section 14A of chapter 203则彻底解决了受托人承担有限责任的问题,该条规定:“除非契约中有相反规定,受托人在对信托财产践行忠实管理义务后不应对信托债务承担个人责任。但其怠于披露其代表资格或者在契约中对信托财产为公示的除外。[33]
  (三)商事信托的现代化
  现代商事信托形形色色,所用非常广泛。而除了所有商事工具的营业性和商品性之外,现代商事信托还具有集团性和流通性两大特征。所谓集团信托是指受托人受多数委托人之信托,集合投资大众的信托资金,依照特定目的加以统筹运用的信托{12}(P.31)。商事信托的受托人大多为多数人,其在本质上是利用信托结构来集合多数投资者的资金加以管理运用,因此属于典型的集团信托。作为集团信托,商事信托就必须至少考虑到两个方面的问题:一是受益权的大众化,这时受益人的保护问题就成了集团信托的重要内容,其中较为重要的问题包括:(1)在集团信托中,委托人(即受益人、)的受益权可有偿转让,但受益权的转让是否也意味着委托人地位的全部移转?(2)受托人的注意义务是否应因集团信托中受益人为多数人而引起的投资保护取向而有所加重?二是受益人规模的大量、快速增加问题。在19世纪晚期到20世纪早期,由于公司法对公用事业公司均设有资本总额的限制,而法律对马州商事信托的发行总量并没有设定上限要求,商事信托具有的这种受益人规模的不受限制的特征,使其在公用事业中得到了广泛运用。[34]
  此外,受益权的高度流通性是商事信托的重要内容。以不动产投资信托(REITs)为例,其证券形式主要为股票、债券或受益凭证。依照REITs的法律构造,投资公司将其购买的证券以信托方式让与信托公司,就信托财产发行受益凭证,投资者购买的是投资公司创设投资信托的受益凭证;商业信托持有属于信托财产的证券,向公众发行属于信托财产的可以享有信托利益的受益凭证。商事信托受益权的流通性主要体现为受益权的证券化。受益权的证券化不仅可以促进信托资金的流通,更有助于持有人投资的快速变现。因此,信托法制较为发达的国家或地区如美国、英国以及日本等国家一般均对此有明文规定。如我国台湾地区“信托法”第37条规定:“信托行为订定对于收益权得发行有价证券者,受托人得依有关法律之规定,发行有价证券。”但更具体的问题,如受益权的发行方式是私募还是公开发行以及传统信托法关于受益权的转让、行使以及终止的法理如何适用于商事信托的问题,还有待进一步探讨。
  三、商事信托作为商事组织
  Hansmann & Kraakman认为,现代商事组织区别于其他组织的基本标志在于:资产隔离和有限责任,商事信托也同样具有商事组织的这些基本共性。
  (一)资产分割与破产隔离
  所谓“破产隔离”(bankruptcy—remote),是指在委托人或受托人支付不能或破产时,受益人仍然能够就信托财产保持其受益,可以对抗委托人和受托人的普通债权人。[35]破产隔离的基础在于组织法的资产分割性。所谓资产分割(asset parition),是指将某笔资产与原持有人分离开来,以隔离其与原持有人的破产风险,并取得一定的独立性。[36]Hansmann & Kraakman认为,所有形式的组织法在本质上都是为了创设一种特定的债权人权利的模式——即资产分割的形式而存在的。在Hansmann & Kraakman那里,一个完整的公司或者组织理论,应当能够:(1)区分资产的来源,将债权人的利益和股东的利益加以区分;(2)区分出大企业和小企业,告诉我们形成大企业有什么优势;(3)区分组织和个人的资产;(4)组织如何开展商业活动,缔结合聊五分钱的天吗

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【注释】                                                                                                     
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{9}王志诚.跨越民事信托与商事信托之法理——以特殊目的信托之法治构造为中心(A).商事法论集(第7卷)(C).北京:法律出版社,2002.

{10}张淳.信托法原论(M).南京:南京大学出版社,1994.

{11}赖源河,王志诚.现代信托法论(M).北京:中国政法大学出版社,2002.

{12}(美)Frank H.Easterbrook,Daniel R.Fischel.公司法的经济结构(M).张建伟,罗培新,译.北京:北京大学出版社,2005.

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