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【期刊名称】 《政法论坛》
市场准入与国内规制在WTO法中应如何合理界分
【英文标题】 How to Delineate the Boundary of Market Access and Domestic Regulation in the WTO Law
【作者】 韩龙【作者单位】 苏州大学
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 市场准入;国内规制;数量限制;国民待遇;资格技术许可要求
【英文关键词】 Market Access;Domestic Regulation;Quantitative Limitation;National Treatment:QTL Re.
【文章编码】 1000—0208(2006)04—143—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 143
【摘要】 随着“美国—赌博”案裁决的终结,市场准入与国内规制的关系问题备受关注。WTO法对成员方市场准入与国内规制措施存在不同约束,但对相关条款如何辨别和适用于两类不同措施缺乏明确的规定。在GATT、项下,由于关于第3条注释的存在,GATT第3条与第11条相互排斥,且第3条优先适用。在GATS项下,市场准入与国内规制既有区分,也存在适用中的重合,为此需要对第16条中的市场准入的限制措施从严界定,以避免该规定侵占WTO原本为成员方所保留的国内规制自由的领地。
【英文摘要】 The relation between market access and domestic regulation has been the focus of interest due to the findings of the U·S·—Gambling Case.The law of WTO has different requirements upon market access and domestic regulation,but lacks clear provision on how relevant rules differentiate and apply to the two types of measures GATF Art 3 and Art.11 are exclusive with the prior application of An.3 due to a Note to Article 3 Under GATS,the two measures differs,but their relevant rules overlap in application,and thus the market access limitations in Art 16 of GATS should be narrowly defined to prevent the invasion of Art.16 into the liberty of domestic regulation preserved by WTO for its members.
【全文】法宝引证码CLI.A.116236    
  
  随着WTO上诉机构于2005年4月7日对“美国—影响跨境提供赌博服务措施”案(united States—Measures Affecting the Cross—Border Supply of Gambling and Betting Services)(简称“美国—赌博”案)做出最终裁定,市场准入与国内规制的关系问题已经成为一个备受关注的焦点问题。[1]WTO主要通过规制成员方的政策措施来推动贸易自由化,但是,无论GATT,还是GATS都对成员方干预贸易的政策措施给予区别对待,这些措施属性和归类不同,所适用的WTO规则也就不同。在WTO法中,对成员方政策措施影响最大的也许莫过于市场准入与国内规制措施的在对待上的差别。[2]粗略地说,市场准入措施是进口国在进口时或进口地对外国产品所采取的限制或禁止进口的措施。而国内规制通常是指一国为了一定的政策目标,对进入国内市场的所有相关产品不问来源而采取的措施。WTO法对于成员方采取的市场准人的限制措施在原则上实行严格限制;而对于国内规制措施,只要其不具有歧视性或不构成不必要的贸易限制,则允许成员方享有相当的规制自由。市场准入与国内规制措施的迥异的法律后果,彰显出WTO成员方政策措施归属的极端重要性,然而,在WTO法中,二者的区分并不明朗。廓清二者之关系既关系到贸易自由,也关系到包括我国在内的WTO成员方追求和实现国内政策目标的权利,因此,很有必要进行探讨和澄清。
  一、WTO法对市场准入与国内规制措施的不同约束
  GATT和GATS对成员方政府干预贸易的措施给予区别对待,进行不同的约束,这反映出某些政策措施相对于其它政策措施而言,在经济上和政治上需要给予不同的考虑。
  (一)GATY对市场准入与国内规制的不同约束及其理念
  在GATT项下,针对外货物进口的边界措施与国内规制措施之间的区别至关重要,前者受制于GATT第2条(进口或与进口有关的关税、税收或费用)和第11条(对数量限制措施的禁止或限制),后者则受GATT第3条(国内税与其它国内规制的国民待遇)的约束。适用的条款不同,受到的约束也不相同。就边界措施而言,虽然GATT肯定关税是成员方行使保护的合法方式,但是,无论是过去的GATT,还是现在的WTO都将削减关税作为主要任务之一,且减让的关税受到严格约束,不得提高。[3]进口数量限制措施,根据GATT第11条的规定,在原则上是禁止的。而对于国内规制措施,根据GATT第3条的规定,只要WTO的成员方没有对进口产品进行歧视,成员方则拥有相当的规制权力。也就是说,当一项措施被认定属于边界措施的情况下,该措施受到严格约束甚至禁止;而如果有关措施构成第3条项下的国内规制措施,只有在其具有歧视性的情况下才会违反GATT的规定。
  GATT为什么要对市场准入和国内规制措施给予区别对待?从经济层面上看,市场准入或边界措施,无论其为关税或进口数量限制,都仅适用于进口产品,所以,通常被认为是出于贸易保护主义之目的。贸易保护主义措施由于会导致低效率和浪费,且有损于本国的消费者和外国的生产者,理应予以禁止或得到控制,所以,多边贸易体制的各轮谈判都达成了相当幅度的关税减让。[4]相比而言,国内规制通常服务于合法的、非贸易保护主义的目的,如消费者的保护、安全和健康等。基于这一原因,只有当国内规制具有贸易保护主义的性质,特别是构成对进口的歧视时,GATT对国内规制进行干预才显得正当。
  从政治层面上看,对边界措施和国内规制给予区别对待同样具有合理性。边界措施如关税和配额等,追求经济目的,特别是对国内产业的保护。但是,不可否认的是,任何一国除对国内产业给予保护之外,还需要实现一定的政策目标,为此需要拥有一定的措施手段,如禁止有害产品进入市场等,而不论该产品是本国产品,还是进口产品。这些国内规制措施通常直接触及主权国家的社会和政治核心领域,解决诸如国民健康、环境保护和通过税收进行收入再分配等敏感领域里的敏感问题。[5]由于这一原因,WTO的成员方相对容易接受关税减让和禁止进口数量限制的义务,而在更为敏感的国内规制领域则难以接受过于严格的约束。将对待边界措施的做法拿来适用于国内规制措施,从而造成一国无法追求和实现国内必需的政策目标,是行不通的。因此,GATT虽然可以对市场准入的限制措施提出严格的要求,而对于国内规制,只要成员方不存在歧视,GATT则难以过多地进行干预。
  (二)GATS对市场准入与国内规制的不同约束
  服务不同于货物,具有无形性等特征。国际服务贸易由于以服务作为交易对象,因此,可以绕过海关监管,这就导致在货物贸易中所采用的关税和进口配额等手段在服务贸易中无法实施。在这种情况下,各国主要借助于国内规制的办法来实现对服务贸易的管理,如国民待遇限制,许可、审批和资格要求等。尽管如此,由于上述经济与政治因素在服务贸易中同样存在并发挥作用,因此,GATS同样存在着对市场准入与国内规制的区别对待。
  与GATT项下的情形类似,在服务贸易领域,限制市场准人的政府干预措施所受到的约束不同于国内规制措施。在GATS中,市场准入限制受GATS第16条的约束,国内规制则由GATS第6条、第17条和第18条来规范。
  与GATT项下的情形相仿,GATS对市场准入和国内规制的区分同样具有重要的法律后果。与GATT第11条所规定的数量限制相似,GATS第16条第2款所规定的6类市场准入限制,[6]在成员方做出承诺的服务领域,除非成员方在服务承诺表中明确地将其列明予以保留,否则,在原则上是受禁止的。如同GATT第3条对国内规制的要求一样,GATS第6条对影响服务提供的国内规制措施,只要其遵守有关要求,在原则上是允许的。不过,GATS第6条对国内规制,特别是对不具有歧视性的国内规制还提出了进一步的要求,即在特定情况下,即便一项措施不构成第17条项下对外国服务或服务提供者的歧视,该措施仍然可能与GATS第6条中的规定和要求不一致,构成对贸易的不必要限制。值得注意的是,由于服务贸易只是在乌拉圭回合才纳入多边贸易体制,有关国内规制的许多具体规则取决于目前和未来进行的有关GATS的谈判。在此方面,GATS第6条第4款的规定尤其值得注意。[7]该款规定,为确保资格要求和程序、技术标准和许可要求(以下简称资格、技术和许可要求)不构成对服务贸易的不必要的障碍,服务贸易理事会应制定必要的纪律。[8]因此,服务贸易领域有关国内规制的具体要求在某些方面还要取决于未来制定的规则。
  表1不同贸易政策措施所受约束对应表
  表略
  在WTO法对市场准入和国内规制措施存在不同约束的情况下,一项措施究竟属于市场准入措施,还是国内规制措施,关系到该措施在WTO法中是允许的,还是受到严格限制的,因此,WTO法的相关条款如何辨别和适用于两类不同措施,十分重要。在WTO成员方影响国际贸易的政策措施中,一些措施,如对货物征收的关税和对外国股权参与的限制等,显然构成市场准入限制。另一些措施,如对所有的产品征收的增值税和对行医的教育要求等,无疑构成国内规制措施。然而,对于不少贸易政策措施来说,其属性并不明显。[9]例如,一国在禁止国内石棉制品的同时,对进口的石棉产品也给予禁止,那么,该进口禁止究竟是边界措施,还是国内规制对进口产品的延伸适用?又如,在“美国—赌博”案中,禁止远端提供赌博服务(包括国内远端赌博服务),从而阻止了跨境赌博服务的提供,究竟是市场准入的限制,还是国内规制的延伸?[10]WTO的相关规则是怎样辨别和适用于这些措施的?要回答这些问题,需要考察GATT和GATS相关规定之间的适用界限及相互关系。货物贸易领域尚有相关案例可供研究参考,但在服务贸易领域,“美国—赌博”案是涉及上述关系的第一个GATS争端,[11]因此,对服务贸易领域有关关系的考察,本文除适当关注“美国—赌博”案,需要更多地进行理论探讨。
  二、GATT对市场准入与国内规制措施的协调和适用
  货物贸易领域的市场准入措施主要是关税和进口数量限制,其中关税系专门针对进口货物征收,易于与国内税费和其它国内规制措施区分开来,因此,本文以下对货物贸易领域市场准入与国内规制规则的相互关系的探讨,拟着重考察GATT第11条数量限制的禁止性规定与第3条国民待遇的规定之间的关系。
  在货物贸易领域,能够影响市场准人和国内规制关系的关键因素是GATT关于第3条的注释(Ad Note to Article III)。该注释规定,适用于进口产品和国内相同产品(like product),并在进口时或进口地对进口产品征收或执行的国内税费或法律、法规、要求,仍应被视为国内税费或法律、法规、要求,并应遵守第3条的规定。这就是说,即便贸易限制措施是在进口时或进口地实施,从而被认为应遵守GATT第11条的边界措施,但是,只要该措施既适用于进口产品,也适用于国内的相同产品,那么,这一措施就只需要遵守第3条有关国内规制的规定。
  这一规定在实质上意味着,对于既适用于进口产品,也适用于国内产品的措施而言,第3条优于第11条而得以适用;也意味着第3条与第11条是相互排斥的,且第3条优先适用。借助前文有关国内规制与市场准入区分的理念及法律后果进行分析,我们可以发现第3条优先适用是符合逻辑的。国内规制背后的目标在原则上适用于投放市场的所有产品,而无论该产品系国内制造,还是外国进口。对进口产品在进口之时实行有效规制这一单独事实,并不能也不应该将适用于进口产品的国内规制转变成边界措施,从而在原则上受到第11条的禁止。换句话说,根据产品具有的性质特征而不是来源所采取的规制措施即性质类措施(qualitative measure)即便具有限制进口产品数量的效果,但是,这一事实并不能将该措施变换为第11条项下所禁止的进口数量限制措施。[12]如果这类措施同时适用于进口和国内产品,就应作为国内规制措施进行审查,只有此类措施在对进口产品存在歧视的情况下,才会违反GATT规则。而第11条针对的是仅适用于进口产品的数量限制措施。仅仅以对进口具有限制效果为由而将第11条所规定的禁止扩大适用于所有的措施,包括国内规制,会违背GATT关于第3条所规定的国内规制优先适用的构想。[13]
  上述结论在GATT的实践中也得到了充分的印证。其中一个突出的例证是1984年“加拿大—管理外国投资审查法”案(Canada—Administration of the Foreign Investment Review Act)。该案专家组在报告中同意加拿大关于GATT对影响产品进口的措施(受第11条第1款的调整)与进口后影响产品的措施(受第3条调整)进行区分的观点。专家组还进一步强调,如果对第11条第1款做宽泛解释从而覆盖国内要求,那么,第3条的规定就部分地成为多余。[14][15]
  其它有关争端的专家组也通常基于有关措施均适用于进口和国内产品,而主张适用第3条(而非第11条),且仅在进口产品相对于国内产品遭受歧视的情况下,才认定有关措施违反了GATT的规定。“美国—影响酒和酒精饮料措施”案(United States—Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages)专家组,针对美国的一些酒商店采取的列举和不列举标准的做法,指出:“列举和不列举的做法并没有影响进口到美国……问题不在于各州的这些做法是否影响了进口的权利,因为这些做法显然既适用于国内酒,也适用于进口酒,而是在于列举和不列举的做法给予进口酒的待遇是否低于国内同类产品。因此,专家组决定根据第3条第4款以国内措施来分析列举和不列举的做法。”[16]
  与“美国—影响酒和酒精饮料措施”案相似,在“欧盟—石棉”案(Ec—Asbestos)中,专家组认为法国对含石棉产品的进口禁止属于第3条的约束范围,而没有采纳加拿大关于该措施应当按照第11条进行审查的意见。在此案中,具有决定性的因素是,该禁令虽然在进口时适用于进口产品,但由于同时也适用于国内产品,因此,石棉限制措施并不是第11条所禁止的边界措施。专家组将此措施解释为第3条项下的国内规制,认为只有在该措施对进口的石棉产品较之于国内石棉替代品具有歧视的情况下,才会违反GATT的规定。[17]
  三、GATS有关市场准入与国内规制规则的分野与重合
  如前所述,在服务贸易领域,市场准入限制受GATS第16条的约束,国内规制则由GATS第6条、第17条和第18条来规范。因此,探讨服务贸易领域市场准入与国内规制规则的相互关系需要考察GATS第16条与第6、17条、18条之间关系,但由于GATS第16条与第18条的关系相对简单,[18]下文拟着重探讨第16条与第6、17条之间关系。
  (一)第16条与第17条的关系问题
  GATS第16条与第17条分别是服务贸易领域有关市场准入和国民待遇的规定。与GATT相比,GATS对市场准入与国民待遇的关系规定得不甚明确,没有类似GATT关于第3条注释所提供的指引。也就是说,GATS没有规定当影响服务的措施既适用于本国服务或服务提供者,也适用于外国服务或服务提供者时,第17条关于国民待遇的规定必须适用,而第16条关于市场准入的规定不予适用。
  GATS缺失这一规定的原因是显而易见的。与GATT第11条不同,GATS第16条在很多情况下没有在本国和外国的服务或服务提供者之间进行区分,而同等地适用于影响二者的市场准入的限制措施。在第16条所详尽列举的6类市场准入的限制中,除对外国股权参与的限制具有专门对外的性质之外,其它数量限制和对法律实体形式的限制,不但包括仅适用于外国服务或服务提供者(即歧视性)的市场准入限制,而且也包括既适用于外国服务或服务提供者,又适用于本国的服务和服务提供者(即非歧视性)的市场准入限制。因此,GATS第16条既包含仅与第16条不一致的措施,如限定外国银行每年可以准入5家之类的措施,也包含既与第16条、也与第17条不一致的措施,如规定每年允许10家银行准入之类的措施。正因为如此,GATS第16条涵盖歧视性和非歧视性的市场准入限制,GATS第16条的市场准入与第17条的国民待遇因而存在一定的重合。此外,根据第17条的规定,在已做出承诺的部门,[19]第17条的国民待遇义务适用于“影响服务提供的所有措施”。“影响服务提供的所有措施”似也不应排除包括影响市场准人的措施。
  由于GATS第16条与第17条在适用范围上存在重合,在一成员方对某一服务部门的(如银行业)准入已做出承诺的情况下,该成员方在实践中不问国别采取每年允许10家银行准入的做法,会同时落人第16条

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