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【期刊名称】 《政法论坛》
人民法院的审判依据
【英文标题】 The Criterion the Court Rely on for Trial
【作者】 刘松山【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法院
【中文关键词】 审判依据;法的渊源;法的适用;法制统一;宪法;行政诉讼法
【英文关键词】 Basis for Trial;Source of Law;Application of Law;Unification of Legal System:Constitution;Administrative Law
【文章编码】 1000—0208(2006)04—016—27【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 16
【摘要】 人民法院以什么样的规范为审判依据,是事关国家法制统一和宪法体制的重大问题。准确理解审判依据,一方面要从人民法院与其他国家机构的宪法关系、国家主权、法制统一和审判权独立行使的高度,揭示它的概念与特征;另一方面,要从与法的渊源以及法院适用法的比较中界定它的范围。人民法院的审判依据应当仅仅限于法律的层面。在立法、审判和认识中,将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例乃至司法解释、行政规章、公共政策、社会公德和宪法等法的渊源不加分析地视为审判依据的情形,应当尽快得到纠正。
【英文摘要】 The norm for the People’S Courts to rely on as the basis of trial is an important issue involving the unification of state legal system and constitution system.To correctly understand the criterion for trial.it is necessary to find its concept and characters from the aspect of the constitutional relation between the People’s Courts and other state organs,the state sovereignty,unification of legal system and the independent exercise of judicial power;and to define its scope by comparing the sources of law and the scope of courts’application of law.The criterion for the People’s Court to try cases should be restricted to laws.The phenomena of viewing administrative regulations,local ordinances,autonomous regulations,separate regulations,judicial interpretations,administrative rules,public policies,social morality,and constitution as the basis for trial without analysis should be corrected immediately.
【全文】法宝引证码CLI.A.116231    
  
  长时间以来,中国的法制建设中有三个重大问题一直十分引人注目:一是所谓宪法监督或者违宪审查问题;二是所谓司法改革问题;三是所谓法院裁判案件中的法律适用问题。这三个方面的问题,不仅涉及中国法制建设的命脉,更关乎中国宪法体制和国家根本政治制度的成败得失。各路方家对这三个问题展开了热烈讨论,见仁见智。但遗憾的是,对这三个问题我们迄今为止没有达成基本的或者是正确的共识,更没有找到解决问题的钥匙。笔者以为,科学认识和解决上述三个重大问题,必须首先解决一个共同的前提问题,即人民法院的审判依据究竟是什么?因为:所谓违宪审查涉及的一个根本性问题是,人民法院究竟能否以宪法为审判依据?所谓“司法改革”涉及的根本问题是,人民法院究竟是否适宜自己搞司法改革?是何种规范授予了法院搞改革的权力?法院的职责是什么?一言以蔽之,法院究竟应当以何种规范为依据行使自己的职权?所谓法院裁判案件中的法律适用,涉及的根本问题是,在宪法、法律、法规、规章乃至公共政策和社会道德等错综复杂、凌乱不堪的法的渊源中,法院究竟应当服从哪一种规范,由哪一种规范最终在案件判决中“说话算数”?可以说,人民法院的审判依据问题是上述三个问题中的共同症结,将审判依据问题研究清楚了,健全和完善违宪审查制度就有了明确的方向,人民法院是否有权自己进行司法改革就有了明确的答案,人民法院在判决案件中维护法制统一就有了明确的标准。
  一、问题的提出
  (一)几则典型案例带来的困惑
  1.违背法律的行政法规作为审判依据。在孙志刚案中,国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,不仅是行政机关的执法依据,根据行政诉讼法52条的规定,还是人民法院的审判依据,假如它违背法律又没有被国务院自行撤销,而人民法院继续以它为行政诉讼的审判依据,在实践中又会带来怎样的危害?
  2.违背法律的地方性法规作为审判依据。2003年,洛阳市中级法院法官李慧娟在一份民事判决书中提出,河南省地方性法规《河南省农作物种子管理条例》因与《种子法》相冲突而无效。李法官因此而一度遭河南省和洛阳市两级人大常委会“严肃处理”{1}。这个案例向我们提出的问题是:在民事诉讼中,地方性法规是不是审判依据?如果是,地方性法规违背法律,法官应该怎么办? 3.违背行政法规的地方性法规作为审判依据。2000年,河南省高级法院行政庭向最高人民法院行政庭请示,河南省地方性法规《河南省盐业管理条例》中有关行政处罚的规定,与国务院行政法规《盐业专营办法》的有关规定不一致,如何处理?对此棘手问题,最高法院行政庭2003年4月29日才予以答复:《河南省盐业管理条例》的有关规定与国务院的《盐业专营办法》的有关规定不一致,人民法院在审理行政案件时,应当根据立法法64条第2款(在国家的行政法规生效后,地方性法规同行政法规相抵触的无效,制定机关应当及时予以修改或者废止)和第79条第2款(行政法规的效力高于地方性法规)规定的精神进行选择适用{1}(P.10)。
  应当说,最高法院这一答复初衷是好的,其目的是维护法制统一。但是,最高法院的答复本身又存在两方面的严重问题:一是违背了行政诉讼法52条的规定。根据该条的规定,行政法规、地方性法规都是人民法院审理行政案件的依据。既然是审判依据,就意味着最高法院和省级法院对于省级人大常委会制定的地方性法规是否符合行政法规,既无权作出判断,也无权“厚此薄彼”,自行选择适用,更无权宣布或者变相宣布地方性法规无效。二是违背立法法的规定精神。立法法是关于国家立法制度而非诉讼制度的法律,它的适用主体仅限于有权制定法律、法规和规章的机关而非审判机关,其中第64条第2款和第79条第2款的有关规定是立法工作的基本规范,是由国务院和有立法权的地方人大常委会而不是任何一级人民法院包括最高法院来判断执行的,对于在审判工作中发现地方性法规有与行政法规相抵触的情形,最高法院也只能向国务院提出建议,由国务院具体负责处理,而无权自行宣布地方性法规无效。
  河南省盐业管理条例案引出的问题是,在行政诉讼中,依照法律规定,地方性法规和行政法规都是审判依据,如果前者与后者相抵触,法院不选择适用就会危害法制统一,而一旦选择适用,法院又使自己陷入了违背法律的境地。
  4.违背法律的司法解释作为审判依据。最高法院关于人身损害赔偿解释带来的问题。最高法院2003年12月颁布的《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,用多个条文对农村居民与城镇居民人身损害赔偿金的标准进行了区分。根据该解释,受到同样的人身损害,农村居民可以得到的赔偿金远远低于城镇居民可以得到的赔偿金。在十届全国人大三次会议上,重庆代表张力就提出,这个解释使得“买一样的票,坐一样的车,去一样的地方,同时又不幸发生交通事故死亡”,当事人“由于身份的不同,得到的是相差四倍的赔偿”,这违背了《民法通则》中赔偿与伤害相当的原则,也违背了宪法规定的法律面前人人平等的原则。[1]
  而根据最高法院的有关文件,最高法院关于具体应用法律的解释是各下级法院的审判依据。试想,对于最高法院这样一个明显违背法律乃至宪法的暴露“赤裸裸的不平等”的解释,地方各级法院及专门法院如果都奉之为审判依据,在实践中将会造成怎样的危害?
  (二)法律规定中存在的问题
  1.行政诉讼法有关审判依据的规定存在违背宪法与自相矛盾的情况
  行政诉讼法52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”“人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”据此,人民法院审理行政案件的依据除了法律之外,还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。这一规定给法院的审判实践带来了困惑:
  一是与宪法126条的规定不一致。根据宪法126条的规定,人民法院行使审判权的依据只有法律。在宪法没有修改的情形下,行政诉讼法将人民法院对行政案件的审判依据扩大到如此范围,所带来的问题是,一旦这些不同位阶的审判依据互相抵触,人民法院将如何面对?而法律对此没有给出答案。
  二是这一规定也与行政诉讼法的其他规定存在互相矛盾或者不和谐的因素。行政诉讼法4条规定:“人民法院审理行政案件,以事实为根据,以法律为准绳。”所谓“准绳”,也许不是合适的法律用语,但这里所强调的是,人民法院审理行政案件,必须以法律为根本依据,而该法第52条的规定则大大地扩大了这个审判依据的范围。值得进一步注意的是,行政诉讼法在第4条强调以法律为准绳后,第5条又规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”这里“合法”中的“法”的范围似乎又不仅仅是法律了。据此,对行政诉讼法的上述规定首先应当认为是互相矛盾的。那么,可否将这样的规定理解为并不相互矛盾呢?也可以,那就是:第5条的“法”的外延就等于第52条的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,但如果照此理解,人民法院审理行政案件就存在两个层级的依据了:第一个层级是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,第二个层级是法律。其中,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例虽然也是审判依据,但作为“准绳”的审判依据还是法律,这就出现一个层级的审判依据必须服从另一层级的审判依据的局面,而法院对这两个层级的审判依据都只有服从的义务,没有选择适用乃至直接否定其中之一的权力,这就不可避免地使法院陷于无所适从的境地。
  2.立法法和有关民事实体法对民法渊源的规定导致了民事诉讼中审判依据的混乱
  民事诉讼法6条规定:“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第7条规定:“人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。”依照这两条规定,人民法院审理民事案件的依据只能是法律。
  但是,民事诉讼法的上述规定受到了立法法以及相关民事实体法有关规定的冲击:
  一是,立法法和一些民事法律关于立法权限的规定,使行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章实际成为民法的渊源。根据立法法的有关规定,涉及“民事基本制度”的事项只能制定法律,对于非民事基本制度的事项,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例乃至规章都可以作出规定。但是,行政法规、地方性法规等民法的渊源能否作为审判依据呢?比如,合同法中对有关当事人订立合同、履行合同应当遵守行政法规的规定,就有13处之多。[2]这就提出,行政法规能否成为审判依据?比如,婚姻法50条规定,民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,对婚姻法制定变通规定。这就提出,这类变通规定(即民族自治地方的单行条例)能否作为审判依据?再比如,合同法207条规定:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”这就提出,“国家有关规定”(常常是规章),比如中国人民银行对利息的有关规定能否成为审判依据?对于上述问题法律都没有给予明确回答。
  二是,民法通则6条规定:民事活动“法律没有规定的,应当遵守国家政策”。这就表明,国家政策是民法的渊源之一,那么,政策能否成为审判依据?法律没有给予回答。
  三是,民法通则7条规定:“民事活动应当遵守社会公德”。合同法7条规定,当事人订立合同,应当“尊重社会公德’,第42条规定,当事人在订立合同中“违背诚实信用原则”的,应当承担损害赔偿责任。这就表明,社会公德也是民法的渊源之一,那么,社会公德能否成为审判依据?法律也没有回答。
  但是,如果上述行政法规、地方性法规等法的规范以及国家政策和社会公德都可以成为审判依据,就又直接违背了民事诉讼法有关人民法院必须以法律为依据审理民事案件的规定,也违背了宪法126条人民法院依照法律规定独立行使审判权的规定。
  3.有关法律没有明确司法解释能否成为审判依据
  根据全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》的有关规定,最高人民法院对审判工作中具体应用法律的问题有权进行解释。这个解释通常被称为司法解释。[3]但司法解释能否成为各下级人民法院的审判依据?对此法律也没有明确规定。
  (三)审判依据问题在理论中没有达成共识
  理论中,对审判依据的阐述主要有以下三种方式:
  1.概括性地阐述审判依据
  一种观点认为,中国的审判权属于人民民主专政性质,特点是审判案件必须坚持以事实为根据,以法律为准绳{3}(P.1256),或者认为人民法院独立行使审判权,以事实为根据,只服从法律{4}(P.411)。根据这类观点,人民法院的审判依据只能是法律。
  另一种观点认为,“能否作为司法机关办案依据,是衡量一种社会规范是否属于法的范围的一个重要标志,……一种社会规范,不能作为司法机关办案依据,不能在办案中加以适用,就不是法。”{5}(P.66)“法律渊源具有约束力,是法院和其他执法机关必须遵循的‘依据’。反过来,只有具有这个特征才能被承认为法律渊源。”{6}(P.30)根据这一观点,审判依据实际就是法的渊源的同义语,只要是法的渊源,就必然是人民法院的审判依据。
  2.列举审判依据
  认为审判依据除了包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及规章之外,还应当包括宪法、司法解释、国家政策、道德、习惯等{7}(P.23)。
  3.在不同类型的诉讼中分别阐述审判依据
  (1)对于行政诉讼中的审判依据范围,一种观点认为,司法审查的法律依据,是指人民法院在审理行政案件过程中,对具体行政行为的合法性进行审查并作出判决所适用的法律、法规及合法有效的规章{8}(P.443)。据此,行政案件中审判依据的范围包括法律、行政法规、地方性法规以及合法有效的规章。而另一种观点则认为,行政审判依据,是指在行政诉讼过程中,人民法院受理、审理、裁判(或决定)、执行行政案件时所依据的法律规范,也即行政诉讼的法源。具体说来是:以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据;参照规章;尊重行政规定;习惯法、判例法和法的一般原则也应当成为审判依据{9}(P.179)。依据这一观点,行政法的所有渊源都应当成为审判依据。
  (2)对于民事诉讼中审判依据的认识存在一定的复杂性。首先它涉及对民事诉讼法4条规定的理解。该条规定:“人民法院审理民事案件,以事实为根据,以法律为准绳。”显然,“以法律为准绳”中的“法律”应当是审判依据。那么,这个“法律”的范围是指什么呢?一种观点认为,是指“民法通则婚姻法继承法经济合同法涉外经济合同法专利法商标法著作权法等民事法律和有关经济法律的规定”{10}(P.11)。据此,这里的“法律”仅限于全国人大及其常委会制定的法律。但另一种观点认为,这里的“法律”是广义的法律,它包括现行有效的全部法律和行政法规及地方性法规。即宪法和国家机构组织法律、民事法律、行政法规和地方性法规、国际条约、正式法律解释(立法解释和司法解释){11}(P.25)。
  对民事审判依据的认识,还涉及前述民法通则有关民事活动“应当遵守国家政策”、“尊重社会公德”的规定。针对民法通则的这两项规定,有的学者提出,民法通则有关民事活动应当遵守国家政策的规定,“显然赋予政策的民事活动的依据地位,从而也是民事审判的依据”{7}(P.53、111)。而民法通则有关民事活动应当尊重社会公德的规定,表明社会公德也是审判依据{7}(P.121)。
  (3)对刑事诉讼中审判依据的认识,也涉及两个问题。一是刑事审判依据和刑法的渊源是什么关系?各类刑法论著通常并不直接言及刑法渊源,而是代之以“刑法体系和刑法解释”的标题。那么,刑法体系是什么呢?一般的观点认为它由刑法典、特别刑法刑法立法解释和司法解释、附属刑法组成(所谓附属刑法是指其他民事、经济法规中有关刑法的规范){12}(P.12)。据此,刑法体系实际是由刑事实体法律和刑事司法解释组成的,刑事实体法律属于审判依据,是没有疑问的,但刑事司法解释是否属于审判依据呢?理论中未见有直接的回答。
  对刑事审判依据的认识,还涉及刑事诉讼法6条的规定。该条规定,人民法院进行刑事诉讼必须“以法律为准绳”。那么,这里的“法律”是什么呢?比较权威的观点认为,这里所说的法律,既包括刑法以及对刑法所作的修改补充规定和决定,也包括刑事诉讼法和有关刑事诉讼程序的决定、补充规定以及其他法律中有关刑事诉讼程序的规定,如人民法院组织法人民检察院组织法监狱法等法律中的有关规定”{13}(P.8)。据此,这里的法律仅限于全国人大及其常委会制定的法律。
  上述对审判依据认识不统一的情况不仅向我们提出,同一类诉讼中的审判依据究竟是什么?还向我们提出,不同类型的诉讼是否有不同的审判依据?
  (四)审判依据在实践中的混乱
  审判依据问题在实践中已经造成相当的混乱:(1)在行政诉讼中,不仅法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例被当作审判依据使用,规章已被“参照”、行政规定已被“尊重”,习惯法、判例法、法的一般原则实际已具有审判依据的地位,“只因国家权力机关‘未表态”’而“没有名正言顺地成为我国行政法上的不成文法渊源”,甚至“博登海默式的‘非正式渊源’在中国行政法领域实质上早已存在”(包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法){9}(P.186)。(2)在民事审判实践中,不仅法律是审判依据,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法的形式,实际都是被当作审判依据使用的,而以国家政策和道德习惯为审判依据的情况已经存在,“而且法院在判案中依照作为社会公德组成部分的习惯是不乏其例的”{7}(P.111、121)。(3)而无论在行政、民事或者刑事诉讼中,最高法院的司法解释已成为实际的审判依据(下文将要述及的最高法院的有关文件就明确将司法解释当作审判依据了)。(4)更值得注意的是,审判实践中,宪法也有被当作审判依据的诉求,几年前引起各方广泛关注的山东齐玉苓案,说到底就是人民法院能否以宪法为审判依据处理案件的问题。
  上述“审判依据”众多和混乱的情况在很大程度上掩盖了审判依据的本质,造成了审判依据在位阶上的混乱,危害了法制统一。更重要的是,审判依据问题还是关乎宪法体制的重大问题,处理不好,对国家的宪法体制将会造成很大冲击。
  (五)制度建设尚未引起重视
  值得注意的是,审判依据问题在法院体制改革和行政诉讼法等法律的修改过程中也尚未引起应有重视。一段时间以来,司法改革是热门话题,理论和实践中对司法体制的诸多问题和改革思路都进行了讨论,但对人民法院的审判依据问题似乎关注不够,而审判依据问题与国家的司法体制是密切相联的。最近,行政诉讼法的修改被提上议事日程,各种修改建议也被相继提出,但对这一问题似乎仍然关注不够。而对以其他立法方式解决审判依据问题的必要性,迄今也未引起注意。因此,对审判依据问题展开研究具有重要的理论意义和实践意义。
  二、审判依据是什么
  厘清审判依据的概念与特征,是打开审判依据所有问题之门的钥匙。
  对审判依据的含义可以有三种意义上的认识:一是指法院审判权力的来源依据。比如,宪法规定,人民法院是国家的审判机关,表明人民法院的审判权来源于宪法。二是指审判权力行使程序的依据。比如,民事诉讼法9条规定“人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度”,表明在民事诉讼中,审判权力的行使以法律规定的合议、回避、公开审判和两审终审制度等程序为依据。三是指法院在处理具体案件时从实体上所据以作出判决和裁定的依据或者根据。第一层含义的审判依据是带有公理性质的,不会产生歧义。第二层含义的审判依据涉及的是诉讼制度问题,依照立法法的规定,属于全国人大及其常委会的专属立法权,都由法律来规定,一般也不会产生问题和歧义。[4]容易产生歧见的是第三层含义上的审判依据,而本文所讨论的审判依据也正是这一意义上的所指。
  本文的观点是,审判依据是指人民法院审理案件时必须服从的,反映国家主权、维护法制统一、具有先定权威和不得妨碍审判独立的规范或者依据。在笔者看来,审判依据有如下重要特点:
  (一)审判依据是法院行使审判权必须服从的依据
  所谓以什么规则为依据,本身就意味着对被称之为依据的该项规则的服从。审判权一旦将一项规则奉为审判依据,就意味着对该项规则的无条件服从。而另一方面,能为审判权的行使制定规则、确定依据的权力必然要高于或者优越于审判权,“因为谁能够为另一个人订定法律就必须在他之上”{14}(P.92)。近现代民主政治发展的一个基本结论是,在国家权力体制中,高于审判权的只有国家立法权,审判权所服从的只有也只能有国家立法权,[5]其他任何权力都不可以凌驾于审判权之上,为审判权的行使制定规则或者依据。这个结论不仅适用于实行三权分立的西方国家,也完全适用于实行人民代表大会制度的中国。
  在三权分立的国家,议会立法权高于审判权,审判权服从于议会立法权,就是法院要以议会制定的法律为审判依据。在中国,全国人大及其常委会的立法权高于审判权,审判权服从于国家立法权,就是法院要以法律为审判依据。但是,如果说行政法规和地方性法规也是人民法院的审判依据,就意味着最高行政权和地方立法权也优越于审判权,审判权不仅要服从国家立法权,还要服从最高行政权和地方立法权。如果说部门和政府规章以及最高法院的司法解释可以成为审判依据,就意味着制定规章的行政权也优越于审判权,最高法院的审判权也优越于地方法院和专门法院的审判权,审判权还要服从有规章制定权的一级行政权,地方法院和专门法院的审判权还要服从最高法院的审判权。而如果以此为基点考察本文开始所提及的人民法院的审判依据现状,就会发现其中存在相当严重和混乱的问题。
  (二)审判依据是反映国家主权的特殊规范
  这与上述审判权所服从的是国家立法权这一判断密切相联。国家立法权本身就是一国的最高主权,反映的是一国全体人民的共同意志,如同卢梭所言,“这种意志一经宣示就成为一种主权行为,并且构成法律”{15}(P.36)。所以,审判权服从国家立法权就是服从主权。
  而从另一方面看,审判权本身也是国家主权的体现。审判权体现国家主权的情况有两种:一是审判权行使的主体反映国家主权的性质。审判权掌握在谁的手里,就说明国家主权反映了谁的意志。二是审判权依据什么样的规范来行使。这个规范就是审判依据,它是审判权实现的载体和根据。审判机关在案件审理中实行什么样的审判依据,就意味着实行什么样的国家主权。审判依据的主权性表现在三个方面:第一,审判权本身就是国家主权的一部分,它所服从的规范不可能是低于主权意志之下的规范。第二,审判依据对内用来维护国家主权的统一。如果国家内部的一个机构、一个地方乃至一个部门的意志都可以成为审判依据,那么,国家主权的完整和统一必将没有保障,国家必将陷于纷争割据,四分五裂。第三,审判依据对外用来维护主权的独立和完整。在半封建半殖民地时代,帝国主义在中国攫取领事裁判权,设立会审公廨,实行治外法权,以帝国主义国家的法律作为审判依据,就是中国丧失国家主权的真实写照。
  (三)审判依据是体现国家法律秩序统一性的规范
  在国家的法律秩序中,存在着法的渊源、法院适用于具体案件的法、审判依据三个层次的法。审判依据的特征由它在法律秩序中处于什么样的地位而得到反映。这里有必要对法的渊源、法的适用和审判依据三者之间的关系展开探讨。
  1.法的渊源与法的适用
  对于法的渊源是什么,认识上从来是见仁见智。凯尔森就感叹,“法律的‘渊源’是一个比喻性并且极端模糊不明的说法”,因此他主张,“人们应当采用一个明确地并且直接地说明人们心理所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”{16}(P.149)但更为合适的替代说法迄今并未被找到,法的渊源仍然带着它的模糊性和不确定性在招摇。
  但是,法的渊源的模糊和不确定是否就导致法的适用的模糊和不确定呢?不是。博登海默虽然重视法的渊源在司法审判中的作用,并将众多模糊不清的法的渊源分为正式的法律渊源(议会立法、委托立法与自主立法、条约与协议、先例)和非正式的法律渊源(即前述公共政策、道德信念等),以分别考察它们在司法审判中的不同作用,但他对法律渊源作用的认识是有原则的,即无论是正式的法律渊源还是非正式的法律渊源,在案件处理中要得到具体应用,都必须符合法律或者法律的正义标准,而决不是任何一种法的形式都可以在司法裁判中适用{17}(P.413)(这一问题将在后面的部分继续述及)。这说明,法的渊源中有一部分根本不能在案件中适用,另一部分能在案件中适用,但还必须符合法律或者法律的正义标准。
  而在台湾学者黄茂荣先生看来,法的渊源又可以分为形式的法的渊源和实质的法的渊源。所谓形式的法的渊源,是指在形式上符合法的要求的法,如“制定法、契约、协约、条约、协定因其‘形式’而取得法源地位”;所谓实质的法的渊源,是指虽然不是法的形式的一种,但符合法律或者法律正义标准的规则,如“习惯法、判例、学说等因其‘实质’而取得法源地位”。但是,“形式”的或者“实质”的法的渊源是否就可以一概地在审判中适用呢?显然也不是。黄茂荣先生的观点是,即使那些“以‘形式’取得法源资格者,如其规范内容违背正义之要求,该形式意义之法律(制定法),仍可能经司法审查被宣告为无效的法律,从而丧失其法源资格”,所以,形式意义的法的渊源非但不能被轻易适用,甚至在经过司法审查被确认无效后,其法源资格都会失去。而即使是那些所谓实质的法的渊源,由于“其非以‘形式’正式取得,如何最后获得规范上的拘束力的过程”,仍然是一个尚待研究的问题,所以对它们的适用也必须持十分谨慎的态度{18}(P.9)。
  如果说前两种观点是分类考察法的渊源与法的适用的区别的话,那么,德国学者魏德士则概括地揭示了这两者的区别。他说,“法律适用就是发现体现在一般—抽象性的‘法律规范’中并由法律渊源学说来定义的有效的法,并将其符合事实地适用于当时的纠纷。”{19}(P.295)这就是说,法的适用,是法院从法的渊源中积极能动地“发现”那些有效的法,并最终将那些有效的法运用于具体案件中的活动,所以,最终能被法院适用的法仅仅是法律渊源中那些有效的法,而不是法律渊源的全部。
  2.法的适用与审判依据
  那么,法的渊源中被法院适用于具体案件的法,是否就等于审判依据呢?也还不是。
  (1)最高法院的误识
  长期以来,我们对审判依据的认识存在一个严重的误区,即以一项法的规范是否在法律文书中被引用作为识别审判依据的标志。这种误区集中体现在最高法院的三个文件中:
  一个文件是1986年最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》。这个批复规定:人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时,对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规,均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例,人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时,也可引用。国务院部委发布的命令、指示和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当贯彻执行,但也不宜直接引用。
  这个批复直白地表明,凡是被人民法院在法律文书中引用的法的规范就是审判依据,因此:a.法律、行政法规、自治条例和单行条例、与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规,是审判依据,可以引用.b.部门规章由于不是审判依据,可以参照执行,但不能引用;c.最高法院的法律意见及批复也由于不是审判依据,应当贯彻执行,但不能引用。
  第二个文件是最高人民法院1997年发布的《关于司法解释工作的若干规定》。该规定第14条规定:“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据,应当先引用适用的法律条款,再引用适用的司法解释条款。”这个规定明确提出,司法解释和法律规定都是审判依据,人民法院在司法文书中都应当引用,并将1986年批复中的“引用”一词变为“援引”,同时又继续保留了“引用”法律条款或者司法解释的提法。似乎“援引”审判依据的提法比“引用”审判依据的提法更为适当。
  第三个文件是最高人民法院1999年发布的《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》。该规定第62条规定:“人民法院审理行政案件,适用最高人民法院司法解释的,应当在裁判文书中援引。”这个文件再次要求,司法解释应当在裁判文书中“援引”。
  以上三个文件的共同问题是,将法律文书中引用的法的规范与审判依据划上了等号。这种一概地以是否为法律文书引用作为识别审判依据标志的做法,所带来的问题是:第一,在法的渊源、被法院适用的法和审判依据三者的关系方面产生了认识上的混乱;第二,人为地抬高了法的渊源的位阶,使得只有那些高位阶的法的规范才能成为审判依据,抹杀了不同位阶的法的渊源在案件审判中的不同作用;第三,忽视或者掩盖了法官在适用法的规范时对不同的法的渊源的合法性予以审查鉴别的积极能动作用;第四,完全以法的形式位阶作为判断案件是非曲直的标准,忽视了被作为“审判依据”的形式位阶的法在实质上的合法性;等。这些情况最终构成了对法制统一的威胁。
  (2)体现法律秩序的统一性
  为什么说法律渊源中那些有效的法或者说法院适用的法不等于审判依据呢?对这一问题的认识涉及对法的适用的性质的理解。在魏德士看来,无论法律规范的数量有多么庞大,也无论法律秩序在外部和形式上的划分有多么复杂,法律适用者在选择适用法的规范时,都“必须将法律秩序作为价值评价的整体来适用”,他所“寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案,而是整个法律秩序的答案”,是“法律的统一性”、“法律秩序的统一性”乃至“宪法的统一性”{19}(P.125—126)。也就是说,法院选择适用于具体案件的法,必须符合“法律的统一性”或者“法律秩序的统一性”乃至“宪法的统一性”,这是法的适用的性质所在。这一性质就决定了,那些法律以下的各种法的形式要能够在案件中得到适用,必须先接受法院对其是否符合“法律的统一性”或者“法律秩序的统一性”乃至“宪法的统一性”的检验。所以,真正的审判依据只能是那些用以检验其他各种法律渊源的法律乃至宪法
  也正是以此为基点,魏德士对法的渊源、法的适用和审判依据三者之间的关系作了清晰阐述。他说,“法律渊源学说与法律适用方法之间有着紧密联系。法律适用者受到具有约束力的现有法律规范严格约束,对此方法应当予以重视。方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法。”{19}(P.295)这就是说,法律适用者在确定适用某个法时,必须受一种“法律规范”的严格约束,以这种“法律规范”为标准判断其他的法能否适用于具体案件,这种方法即是从“有效的法”(这里“有效的法”与魏氏前面所说“有效的法”范围并不相同,这里“有效的法”实指约束法律适用者的“法律规范”,前面“有效的法”是指不违背法律秩序的能够适用于案件的所有的法)中去获得“法”的方法。这样,“法律规范”或者“有效的法”实际就是审判依据,从“有效的法”中获得的“法”实际就是法律渊源中那些不违背审判依据的法,法的适用就是审判依据和那些不违背审判依据的法的适用,在法的适用中,审判依据是检验其他法的规范合法性的依据。
  (3)总结
  由上可以得出的结论是,审判依据的范围小于被适用的法的范围,被适用的法的范围小于法的渊源范围。其中,审判依据是全部法律秩序中体现法制统一的规范。审判依据的存在是维护法律秩序统一性的需要。
  在审判实践中,对同一案件的裁判,可能同时需要适用多个位阶的法的规范,但其中只能有一个位阶的法的规范能成为审判依据,而不能同时有两个以上位阶的审判依据。因为如果假设允许有两个位阶的审判依据同时存在,一旦这两个位阶的审判依据相互冲突,那么,法院在究竟是服从上位阶的审判依据还是服从下位阶的审判依据方面,要么就会发生混乱和变得无所适从,要么就会采取为我所用的办法,从而最终使审判依据失去严肃性和权威性,使统一的法律秩序遭到破坏。
  而与此同时,法院对法的规范的适用是能动的而非被动的,它既可以有选择适用这个法的规范而不适用那个法的规范的权力,更可以有对拟适用的法的规范是否符合审判依据进行审查的权力,而不是简单地寻找法的规范与具体案件之间的一一对应,并机械地不加分析地将寻找到的那个法的规范奉为不可怀疑的审判依据。
  而由上可以得出的进一步结论是,如同在裁判文书中出现的法的规范未必就是审判依据,审判依据也并非必须在裁判文书中出现的东西,审判依据不直接在裁判文书中出现,也并不意味着案件的审理就没有审判依据。比如,人民法院参照规章审理行政案件,经审查发现规章与有关法律不相抵触后,就在裁判文书中直接引用规章而不直接引用法律,这时候规章虽被引用但却不是审判依据,据以审查规章的法律虽没有被直接引用,却仍然是审判依据。所以,对于一个案件的审理,是否被法律文书引用,并非识别审判依据的标志。
  3.独立的先定权威
  由上述审判依据体现法律秩序统一性的地位,可以得出的进一步推论是,审判依据是独立的具有先定权威的不需要被证明为符合其他规范才能获得适用地位的依据。“依据”一词本身就显示了不可怀疑的必须以之为根据的含义。如果一个规范本身的合法性还需要受到法院审查,在被法院确认为与其他某个规范不相抵触后才可以在案件的裁判中得到适用,那说明这个规范本身就没有先定的权威,不是法院不可以产生怀疑的东西,当然也就不是审判依据。比如,行政诉讼法53条规定,人民法院审理行政案件参照规章,就说明规章本身没有先定的权威,不能成为审判依据,只有在经过法院审查并认为它与上位法不相抵触后,才可以在案件的审理裁判中予以适用。 在实行司法审查制度的国家和地区,看上去议会立法、行政机关的委任立法乃至一个乡镇或者公共团体的自治规章等规范都可以成为司法机关的审判依据,但是,那些委任立法以下的各种规范在被适用于具体案件之前,都是首先要受到法院怀疑的,只有法院经过严格审查,并确认它们与议会立法不相抵触后,这些下位阶的规范才可以被写进法律文书。这时候,下位阶的规范虽然也可以被称作审判依据或者被我们翻译为审判依据,但是,它们已经不是真正意义上的审判依据了,真正意义上的审判依据实际上仍然是背后的法律。
  4.不须用于为下位阶的规范撑腰证明
  由上述审判依据体现法律秩序统一性的地位,还可以得出的推论是,审判依据常常是被下一位阶的规范所证明而使其地位得到进一步巩固的依据,而不是与下一位阶规范平起平坐,甚至用于为下一位阶的规范撑腰证明的依据。当一个位阶的审判依据确定后,其他在案件的裁判中得到适用的下一位阶的规范,不仅应当与上位阶的审判依据不相抵触,而且应当是用来论证和巩固上位阶审判依据的,否则那些规范就没有适用的必要了。
  这可以用法律和司法解释之间的关系来说明。上述最高法院1997年的文件用“援引”审判依据的提法,明确将司法解释抬高到可与法律一同成为审判依据的地位,混淆了它们之间的关系。
  什么是援引呢?笔者查阅各类法学工具书,也只见有“援引法定刑”这一用语,[6]未见有法院审判中援引某个规范作为审判依据的说法。更重要的是,按照辞海的解释,“援引”的含义是:“引他说为证。何休《公羊传序》:‘援引他经,失其句读。’”{20}(P.789)引他说为证,所指的是引用其他的学说或者说法来证明自己的学说或者说法,己说为立论,他说为论证手段是也。“援引”的原始含义用于说明法律和司法解释在法院判决或者裁定文书中的不同作用倒是极为恰当:法律作为审判依据是确定的立论,司法解释作为下一位阶的规范如果要成为裁判文书中的理由,其惟一的功能只能是被引用以证明法律规定,进一步为作为审判依据的法律规定说明理由,以巩固法律规定的审判依据地位,它与法律规定之间的关系是论据和论点的关系,手段和目的的关系,而决不是法律规定或者审判依据本身。如果认为“援引”来的司法解释就可以和法律规定一起乃至单独作为审判依据,那是一个大错误。
  (四)审判依据是不得妨碍审判独立的规范
  审判独立是审判权的生命,任何一个规范要成为审判依据都必须以不妨碍审判权的独立行使为前提。从这一角度看,有权制定审判依据的范围越小就越有利于审判独立,如果谁都可以制定审判依据,法院就一定会陷于无所适从,审判独立就必然难得保障。对此,拉德布鲁赫就直接和明确地主张,除了法律之外不能有其他任何规范作审判依据,否则不能实现司法的独立。
  立法者将法律规范作为达到目的工具—对法官而言法律规范则是目的本身,而且,在法官那里降临尘世的法律还不能受到异物的侵入:为使法官绝对服从法律,法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。“只在仅仅服从法律的法院中,才能实现司法权的独立。”{21}(P.100)而实际上,除了国家最高立法机关制定的法律作为审判依据以外,如果一个机构、组织或者个人可以通过制定规范,并将这种规范转变为人民法院的审判依据来达到自己的目的,那么可以肯定地说,这个时候审判独立就不复存在了。
  根据上文有关概念和特征的分析,笔者的初步结论是,普通法院审判依据的范围应当被界定于法律或者与法律同一位阶的其他规范,在特殊情况下还可以是宪法,因为只有法律或者与法律同一位阶的规范乃至宪法才能满足上述审判依据的概念和基本特征。对此下文将继续述及。
  三、审判依据的范围
  (一)国外的审判依据范围
  先要注意宪法作为审判依据的问题。由于宪法是特殊的高级法,是管束包括议会和普通法院在内的所有国家机关的法,如果由它们来以宪法为依据审判案件,它们就有既当球员又当裁判员之嫌,因而很多国家设置专门的违宪审查机关来处理事关宪法的争议,而不由普通法院实施宪法监督。这时候,宪法当然是这些专门的违宪审查机构的审判依据,普通法院则因与适用宪法无缘而不会以宪法为审判依据。实际上,普通法院的职责就是执行议会的意志,而不是去“高攀”宪法,美国普通法院行使违宪审查的权力,完全是马歇尔通过马伯里诉麦迪逊的特殊案件巧妙地自封的,这时候它充当了宪法的卫道士。因此,在美国以及后来模仿它的日本等国家,姑且可以认为普通法院可以将宪法作为审判依据,但由于普通法院的“本职”是执行议会意志,因而议会法律仍然是它的审判依据。实践中,这些法院也是主要地以法律为审判依据而尽量回避适用宪法的。对此本文后面还将述及。
  除去宪法作为审判依据的特殊情况外,在为近现代民主政治所浸染的国家和地区,普通法院行使审判权力的正式法律渊源一般包括法律、国际条约、行政立法、司法解释(判例)。此外,习惯、公共政策以及道德信念等法律的非正式渊源在处理案件中也会被法官运用。现在需要回答的是,在这些法的渊源中,哪些规范才可以成为审判依据呢?
  应当说,法律是各国普通法院基础性的审判依据,其他各种规范只有在获得宪法的直接授权或者得到议会机关的认可而与法律具有同等地位、同等性质和同等效力的情形下,才可以成为审判依据。这些审判依据主要是指国际条约、特殊的行政立法以及习惯法。比如,在一些国家,根据宪法或者法律规定,国际条约具有法律的效力,因此,与法律一样是审判依据。比如,在法国,根据宪法的规定,总统为应对危机而制定的紧急情况条例,可以对法律范围内的事项作出规定,这一规定具有与法律相同的效力;而政府根据宪法规定或者议会特别授权而制定的法令条例,不仅效力与法律相等,甚至可以变更和修改法律{22}(P.144)。再比如,在一些习惯法受到尊重的国家,法院经常直接以习惯作为依据处理案件。习惯法为什么会成为审判依据呢?因为在那里,习惯实际具有了法律的意义,或者得到主权机关的认可。在凯尔森看来,“习惯是一个与立法同样意义的法律创造程序”,两者之间的区别仅在于,前者是没有特殊机关的“分权化的法律创造”,而后者是设立特殊的立法机关的“集权化的法律创造”{16}(P.145),因而习惯本身就可视为等同于法律。但是,在奥斯丁看来,习惯仅仅具有法律的意义还不够,它还必须得到作为主权者的立法机关的认可。“对于一种习惯的习惯性遵守,即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力,也不足以使该习惯转变为法律。只有得到主权者的承认和认可,方能使该习惯具有法律的尊严。”{17}(p.469)这是对习惯法成为审判依据的更高的要求。
  而凡是那些需要经过法院审查认为符合法律后才予以适用的规范,就不是真正意义上的审判依据。这主要是指效力低于法律的行政立法、司法解释、公共政策和道德信念等。为叙述的方便,对这些法的渊源之不可为审判依据,本文将在后面的部分再予阐述。这样,从国外的情况看,普通法院审判依据的范围实际上是被界定于法律这一层面的。
  (二)我国审判依据的范围
  中国虽然实行人民代表大会制度的政治体制,但审判依据的范围同样应当被界定于法律的层面,其他法的规范要成为审判依据,必须与法律具有同等地位、同等性质或者同等效力。具体说来,这一范围包括:
  1.法律。法律是国家立法权的体现,是人民法院当然的审判依据。
  2.立法解释。根据宪法立法法的规定,法律解释权属于全国人大常委会,全国人大常委会的法律解释与法律具有同等效力。因此,法律解释也是人民法院的审判依据。
  3.经全国人大及其常委会批准或者由有关法律作出规定,可以由人民法院直接适用的国际条约。实践中,对于国际条约在国内的适用,我们采取的主要是两种方式,一是由全国人大及其常委会直接批准某个国际条约。比如对经济社会文化权利国际公约的批准。由最高立法机关批准的国际条约具有法律效力,可以成为审判依据。二是以具体法律规定的形式认可国际条约。比如,民事诉讼法238条规定,“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。”根据本条规定,在民事诉讼方面相关的国际条约实际也具有了国内法律的效力,因此可以成为人民法院的审判依据。
  4.民族自治区制定的自治条例和单行条例。根据宪法、地方组织法、民族区域自治法立法法等法律的规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效。这里的自治区实际仅限于内蒙古、宁夏、新疆、西藏、广西五个省级民族自治区。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效,就意味着它们的效力相当于法律的效力,因此,可以成为人民法院的审判依据。
  除上述法律或者与法律具有同等地位、同等效力的规范外,国务院和地方人大及其常委会制定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的情况还有两种:一是直接依据法律制定的行政法规、地方性法规等规范。这些规范由于位阶和效力都低于法律,当然不能成为审判依据。二是在没有法律作依据的情况下制定的行政法规、地方性法规等规范。这些规范能否成为审判依据呢?也不能。其范围主要是:
  1.国务院直接根据宪法而非法律制定的行政法规。宪法89条规定,国务院根据宪法和法律制定行政法规。这表明,国务院既可以根据宪法制定行政法规,也可以根据法律制定行政法规。根据法律制定的行政法规,有法律作为上位法,当然不能成为审判依据。而根据立法法56条的规定,行政法规的权限除了包括为执行法律的规定需要制定行政法规的事项外,还包括宪法89条规定的国务院行政管理职权的事项。这实际意味着,国务院可以在没有法律规定的情况下,直接依据宪法对某些事项制定行政法规。比如,国务院关于新闻出版、社会团体管理和宗教活动管理等方面的行政法规以及不久前颁布的信访条例,就是直接根据宪法制定的。但这些行政法规是否可以成为审判依据呢?不可以。因为虽然国家还没有在新闻出版、结社、宗教以及信访领域制定专门的法律,国务院的这些行政法规没有该领域直接的上位法律可以违背,但是,这些行政法规却完全可能违背其他相关的法律。比如,有关新闻出版、社团和宗教管理的法规虽然没有相关的法律作上位法,但这些法规在新闻出版、社团和宗教领域的管理方面所设定的行政许可和行政处罚,就可能违背行政许可法行政处罚法等法律的规定。因此,在这些领域即使没有法律,行政法规也不能成为审判依据。
  2.国务院根据全国人大及其常委会授权制定的行政法规。根据立法法9条的规定,全国人大及其常委会对于其专属立法权限内的事项尚未制定法律的,可以授权国务院根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规。国务院根据这类授权而制定的行政法规,虽然没有专门的上位阶的法律存在,但是,它也可能违背其他相关的法律。比如,1984年全国人大常委会授权国务院在改革工商税制方面发布有关税收条例草案试行,1985年全国人大授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例,这两个如此宽泛的授权完全可能导致国务院在工商税制领域、经济体制改革和对外开放领域制定的有关行政法规,违背其他有关法律。所以这些行政法规不能成为审判依据。
  3.经济特区根据授权制定的法规。根据立法法65条的规定,经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定,可以制定法规,在经济特区范围内实施。而实际上,自改革开放以来,全国人大已经对广东、福建、深圳、厦门、珠海、汕头等经济特区作过多次授权决定,授权这些特区在经济体制改革和对外开放方面制定先行性的法规。实践中有一种观点认为,特区的授权立法应当具有与法律相同的效力。但是,全国人大在对上述经济特区作出的授权决定中无一例外地有一个明确的限制,即授权立法必须是在“根据”或者“遵循”“法律的基本原则”的前提下进行。这就说明,经济特区的授权立法不可能获得与法律同等的效力,因此也不可能成为审判依据。
  4.地方在专属立法权限之外且尚未制定法律的领域制定的地方性法规。根据立法法64条的规定,在全国人大及其常委会的专属立法权限之外,对于国家尚未制定法律的事项,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。这样的地方性法规虽然没有直接的法律作依据,但也由于可能违背其他相关的法律而不能成为审判依据。
  (三)为什么只有法律才能成为审判依据
  这一问题的答案在本文的第二部分其实已有初步揭示,这里有必要再予展开:
  1.这是由人民主权的国家性质决定的。人民主权的实现途径是,议会作为民意代表机关制定代表主权或者“公意”的法律,行政机关和司法机关的职责,是从不同侧面去执行议会的意志,即如拉德布鲁赫所言:“立法创制法律,司法和行政则以不同方式遵守法律。……立法者将法律规范作为达到目的工具—对法官而言法律规范则是目的本身”{21}(P.100)。
  我国1954年宪法规定:“人民法院独立进行审判,只服从法律。”当时,在讨论人民法院为什么必须以法律为审判依据时,有学者就提出,我们制定的法律是以工人阶级为领导的全体人民意志的反映,人民法院“只服从法律”指的是服从人民的意志,接受人民的监督{23}(P.433)。现行宪法126条规定有关“人民法院依照法律规定,独立行使审判权”的规定,仍然体现了法院服从法律就是服从全体人民意志的这一人民主权原则。
  在我国,全国人大及其常委会是国家主权的最高体现,是各种社会规则的最终制定机关,“一府两院”是它的执行机关,在宪法之下,人民代表大会制定的最高规则就是法律,所以法律是人民法院的审判依据。
  2.这是由国家权力制约和监督的原则决定的。在三权分立的体制下,司法机关只服从议会制定的法律,而不能服从行政机关制定的规则。在人民代表大会制度的政治体制下,人民代表大会是权力机关,“一府两院”由它产生,对它负责,受它监督,“一府两院”的共同职责是从不同侧面执行法律,而它们彼此之间的关系是互相监督、互相制约,因此,人民法院的审判依据只能是法律而不能

  ······

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【注释】                                                                                                     
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