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【期刊名称】 《政法论坛》
中国破产法实施的法律经济分析
【英文标题】 A Legal Economy Analysis of the Implementation of China's New Bankruptcy Law
【作者】 李曙光王佐发【作者单位】 中国政法大学
【分类】 破产法
【中文关键词】 契约;产权;破产法;成本;收益;市场化
【英文关键词】 Contract ; Property Right; Bankruptcy Law ; Cost; Benefit; Privatization
【文章编码】 1000—0208(2007)01——003—14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 3
【摘要】

从契约和产权的角度,破产法改变了企业原来的合同束,并根据新的合同束界定利益相关人对企业的产权,产权界定清楚可以激励相关人为提高破产效率去行为。这就是市场化的破产理论和实践的经济学基础。市场化的破产实施方法需要配套的制度以降低实施成本,这种制度既包括人的因素,又包括市场因素。我国破产法的实施效果,也有赖于这两个因素。

【英文摘要】

From the perspectives of contract and property right, the newly adopted Bankruptcy Law modi fies the original nexus of contracts of enterprises and redefines the property rights of stakeholders in the enterprises under the new nexus of contracts. As long as property rights are well demarcated, stakeholders may have incentives to act in a way of improving the bankruptcy efficiency. This is the economic ground for the theory and practice of privatization of bankruptcy. Privatization of bankruptcy requires a corresponding system in order to reduce the implementation cost, the factors of which include human factor and market factor. The effect of the implementation of China’s new Bankruptcy Law also relies on the two factors.

【全文】法宝引证码CLI.A.116249    
  2006年8月27日通过的中国破产法较之1986年试行的破产法是一次立法上的重大突破,实现了破产立法由非市场经济立法向市场经济立法的转型。无疑,破产法对我国市场经济的作用更在于其能否顺利实施。本文从法经济学的角度,提出破产法的契约和产权理论,并在此基础上对破产法实施的成本收益以及影响我国破产法实施的因素加以分析。
  一、破产法律制度的经济学原理
  我国研究破产法的学者往往倾向于把破产法同公司法分开研究,其弊端在于找不到破产中一些概念的本源,以至于对一些破产概念造成不必要的争论。笔者认为,公司法和破产法都是研究企业型态的理论,只不过二者研究的是因资本结构不同而呈现出的型态不同的企业。从公司法的经济分析推导破产法的经济理论基础,是研究破产法律制度的一个有效路径,有助于我们更深刻地理解企业运行中的法律经济问题并进行相应的制度设计。
  从新制度经济学的角度观察,公司首先是一束合同的组合。首先,科斯从交易成本的角度分析,认为企业是“一系列的契约被一个契约所替代(For this series of contracts is substituted by one)”的结果。由于组合在企业内的各生产要素,不必彼此签订一系列的买卖合约,原来用于签订和执行这些市场合约的费用,因此被节约了。[1]周其仁从人力资本的角度进一步阐述企业的合约性质。周其仁认为,企业无非是各种人力资本和其他非人力资本之间的一个市场合约。企业的市场合约之所以特别,就是因为在企业合约中包含了人力资本。人力资本的产权特性在于人的健康、体力、经验、生产知识、技能和其他精神存量的所有权只能不可分割地属于其载体;这个载体不但必须是人,而且是活生生的个人。人力资本的产权特性是直接利用这些经济资源时无法采用“事前全部讲清楚”的合约模式。在利用工人劳动的场合,即使是那些简单到可以把全部细节在事前就交代清楚的劳动,劳务合同执行起来还是可能出问题。因此,要维护和激发全体成员的劳动努力,离开“计量、监督和其他激励”就无计可施。显然,周其仁从人力资本的产权特性的角度进一步解释了公司(以下均以公司指代公司制企业)是一束不完备的合同{1}。
  人力资本的产权特性确实是支撑公司是一束不完备合同的重要因素。不过,构成公司的合同束的不完备性可以由更多的角度和论点支撑。例如,OLIVER D.HART从交易成本和信息不对称角度阐述了公司的不完备合同理论。[2]HART总结COASE等人的成果,认为签约是存在交易成本的。如果在一个世界里对未来事件进行考虑、计划、并写下条款是没有成本的,交易各方就会制定完备的合同,精确地规定好每一个可能的情况下每个人的义务。没有交易成本,很难看出企业合并的成本或收益。直接通过合同就能够实现数量模式(quantity mode):B只要同意接受A的命令(可能在一定限制范围内)而保持其独立的企业的身份。没有必要让A收购B或雇佣B作为经理。同理,即使A和B是同一企业的一部分,只要愿意,也可实现价格模式(只要各方同意A不能向B下命令)。也就是说,只要交易成本为零,所有权所能转让的任何权利都可以通过合同实现。但是,现实是交易成本无处不在而且很大。结果是,关系各方不会写下一个合同,预期任何可能发生的事件以及在这些事件中适合采取的各种行动。相反,他们会写下一个不完备合同,合同中包含空缺或遗漏的条款;也就是说,合同会确定各方必须做的一些行为而不是其他的行为;合同会提到在一些情况下应该发生什么,而不是其他的情况。
  所以,公司作为法人的所谓“人格”只不过是为了方便起见,它本身并非现实的人,而是由包括生产者、管理者、权益投资者、债权投资者、担保债权人以及侵权损害赔偿求偿权人等众多角色构成的,这些人员的角色设置通常根据的是合同或成文法,而非根据公司法或公司作为一个法人的法律地位。将公司当作法人的说法往往会掩盖其交易的本质。因此,我们常常说公司是“合同束(合同的纽结)”或一组“默示”或“明示”的合同,这种说法也为公司中各种组成人员的复杂角色安排提供了功能定位的捷径。通过这条路径,自愿组成公司的各类人员均能解决其自身的定位问题{2}(p.13—14)。
  仅从合同角度,尚不足以理解公司法的全部。因为我们还要解决公司中各组成人员的权利分配问题。这个问题的解决有赖于公司法的产权理论。严格地说,产权这个概念源于英美法系的财产权概念。不同于大陆法系以所有权为基础来分析财产权,强调财产权的绝对性的法律传统,英美法系把财产看作是与物相关的人们之间的一种法律关系,用边沁的话讲就是“一种能够从物当中获得一种利益的期待”{4}(p.1)。在英美法系中,财产权一个最大的特点就是它的相对性,即我们不能笼统地说谁拥有某一财产,而只能在具体的某一对权利关系中回答哪一个人有资格享有某种权利,因为财产权是一个集合,在英文中“财产权”一词就表现为复数的形式property rights而不是property right{4}(p.142)。换句话说,“大陆法系强调物权的绝对性,英美法系的财产权里只有少数权利是绝对的,多数权利都是相对的,财产的非所有者也可能有一定的财产权,财产的所有者还有实现和未来之分。”{3}(p.4)所以,波斯纳认为,我们把对给定物品的财产权看作是一束彼此独立的权利,从纯粹名义上讲这个财产权可以是排他的,这是法律上的概念。但是,从经济学的角度,名义上的财产所有者很少对其财产拥有排他的权利。[3]
  公司法要解决公司的权利分配问题,也就是解决对公司产权的界定和划分问题。但是,这并不是公司法的最终目的,公司法的最终目的是通过合同安排产权划分,创造最优的激励机制,实现公司的财富最大化。这又涉及到企业组织中的代理问题。经济学上的委托一代理关系泛指任何一种涉及非对称信息的交易,交易中有信息优势的一方称为代理人,另一方称为委托人。简单地说,知情者(informed player)是代理人,不知情者(uninformed player)是委托人。当然,这样的定义背后隐含的假定是,知情者的私人信息(行动或知识)影响不知情者的利益,或者说,不知情者不得不为知情者的行为承担风险。这是一个信息经济学问题。信息经济学就是解决在信息不对称合同不完备的条件下委托人对代理人的约束和激励问题。信息不对称表现为事前信息不对称和事后信息不对称。前者带来的问题主要是逆向选择,后者带来的问题主要是道德风险。在组成公司的一束不完备合同中,主要表现为事后信息不对称带来的道德风险。为了控制道德风险,减少代理人行为的外部性,应该做怎样的制度安排呢?从微观经济学的基本原理我们知道,如果一个人的选择只影响自己的利益(没有外部性),个人的最优选择也就是社会的最优选择。在企业里,由于契约是不完备的,每个人的行动都具有一定的外部性,从而,个人的最优选择一般不等于从企业总价值角度考虑的最优选择。但从微观经济学的基本原理中我们可以得到一个基本的逻辑推理,这就是:一个最大化企业总价值的所有权安排一定是使每个参与人的行动的外部效应最小化的所有权安排。在企业理论里,这个原则表现为“剩余索取权和剩余控制权的对应”,或者说“风险承担者(risk—taker)和风险制造者(risk—maker)的对应”{5}。
  那么接下来的问题是确定公司治理中谁拥有剩余控制权的问题,也就是谁拥有剩余索取权的问题。公司治理结构中谁拥有剩余索取权其实是与公司的资产负债结构状况紧密联系的,呈现出一种“状态依存的特征”{6}(p.120)。具体地说:令x为企业的总收入,w为应支付工人的合同工资,r为对债权人的合同支付(本金加利息)。假定x在0到x之间均匀分布(其中x为企业最大可能的总收入),工人的索取权优先于债权人。那么,状态依存所有权说的是,如果企业处于“x≥w+r”的状态,工人与债权人的合同收入有保障,股东成为所有者;如果企业处于“w≤x  (图略)
  从图中我们可以清晰地看到,随着企业资产的变动,公司利益相关人对企业的产权的实现的可能性处于变动之中,只要其产权的实现处在与企业价值呈现正相关的函数状态,这种利益相关人就拥有企业的剩余控制权。可见,认为公司是股东所有而交给董事会经营的两权分离理论实际上是建立在“x≥w+r”的假设基础上的。根据契约和产权理论,随着公司资本结构的变动,公司各利益相关人的产权结构也就相应地变动。这对我们理解破产法提供了经济学基础。首先,破产法可以看作是一个标准合同{1}。破产法作为标准合同是为了解决破产中的多个债权人问题而设计的。如果没有事先约定或法律规定的合同约束,每一个债权人都有激励争先实现自己的债权,以实现自己利益的最大化,却不愿意为最大化破产价值而付出。债权人之间以及债权人和债务人之间通过事先签约可以解决这些问题。破产法就是这种事先签订的标准合同,这种合同降低了交易成本:债权人和债务人不必为可能的概率很低的破产进行谈判。根据破产法,法院指定中立的管理人(trustee)作为所有普通债权人的代表处理破产财产。
  其次,破产法作为标准合同,改变了原公司法的一束合同。这表现在两个方面:第一,破产重整提供了一个改变合同优先权配置的潜在机制。如果债务人的求偿权人(claimants)拥有不同的优先权,对债务人的价值持不同意见的权利请求人之间就要有一个谈判。法院必须监督,并且如果可能的话解决这个谈判。例如,假设债务人欠一位完全担保债权人$100,欠一些普通债权人共计$200。在重整谈判中,担保债权人可能会主张债务人价值$200,自己应该得到重整债务人的一半的权益。无担保债权人可能会主张债务人价值$300,他们应该得到重整债务人的2/3的权益。破产前的权益投资人可能会争辩认为债务人价值$400,自己应该得到重整债务人的1/4的权益。法院不得不在重整方案中确定债务人价值。如果法院高估债务人价值,重整程序就会重新分配合同优先权而有利于优先权靠后的或“一般”求偿权人。反之,则有利于优先权在前的或“高级”求偿权人。第二,直接否定优先权。重整程序延误担保债权人行使抵押权,而延期行使抵押权的利息损失又得不到补偿,这就是一种优先权的重新配置,因为普通债权人和权益投资人从中获得了价值而受到损失的担保债权人又得不到补偿。又例如,破产法院有权决定是否履行破产时尚未履行完毕的合同,这也导致了合同优先权的重新配置。[4]
  最后,破产改变了公司原来的产权结构,并且破产债务人的产权结构处于高度不确定状态。从制度经济学的角度,企业还可以看作是一个利益和产权的框架(a framework of interests and property rights)。产权内容包括对企业的三种权利:控制权(the right to control it);对企业财产的所有权(the ownership of the finn’assets);以及对企业利润的占有权(the right to take possession of the firm’s profits)。企业的所有者和债权人、雇员以及政府就是依据由法律规则和契约组成的一束复杂的网络来分享这些权利的。[5]产权和契约理论有助于我们理解随着公司资本结构的变化,公司所有权和和控制权的变动。在企业正常运营的时候,各个利益主体依据不同性质的契约分享应得的产权。但是,当企业出现危机,甚至濒临破产的时候,这一束复杂的由法律规则和契约组成的网络发生了变化,产权结构也相应地发生变化。正如上图所不,当w≤x  二、破产法实施的法律经济目标
  破产法传统上是法学家研究的范畴,经济学家很少关注这个领域。但是,从20世纪80年代开始,发表了大量的破产程序的经济分析论文。一些顶尖的法律经济学学者关注破产法领域,如Bebchuck,Schleifer,Rasmussen,Adler,Scott,从经济学的角度研究破产法的风险、激励和效率机制,为传统破产法的公平理念注入新的研究视角。传统法学理论一般把分析的重点放在破产的公平和公正方面(fairness and equity aspects)。从经济学的角度,表面的破产法规则下是清晰的经济学原理。破产程序的直接起源是企业陷入财务困境,经济学家把破产法看作是实现可能的最佳产出,即社会成本最小化的法律工具。[6]社会成本这个说法源于科斯在20世纪60年代的一篇文章《社会成本问题》。不过,科斯并没有对社会成本做出界定,而是反复地讨论交易成本问题,如发现交易对象的成本,谈判成本和履约成本等等。由于科斯讨论交易成本是以侵权,尤其是污染侵权作为例子,以至于讨论科斯定理的文章往往局限于讨论环境问题,诸如污染,张五常认为这是对科斯定理的误导{7}(p.63)。本文认为,讨论交易成本应该和生产成本相对应。如果生产所耗费的稀缺资源构成生产成本,那么,交易成本就是交易所耗费的稀缺资源。如果说生产所创造的价值就是生产收益,那么,交易所创造的价值就是交易收益。科斯所说的交易成本实际上是狭义上的交易成本,广义的交易成本应该包括交易中发生的外部成本(狭义的社会成本)和信息成本以及其他成本{8}。所以,交易成本不仅包括那些签约和谈判成本,而且也包括度量和界定产权的成本、用契约约束权力斗争的成本、监督绩效的成本、进行组织活动的成本{7}(p.65)。法经济学从效率角度研究破产法的程序设计,实质上就是为了降低交易成本,提高交易效率。[7]破产法从头到尾,从破产的申请、受理、破产财产的接管到破产财产的管理、经营、估价、变价、出售、分配,从破产程序的发动到它的管辖及其程序终结,都应体现如何节约交易费用、节约社会成本的效率原则。
  有学者对国际上破产法立法目标的观点进行梳理,认为主要包括两种观点:一种观点强调债权人利益最大化目标,将债权人利益实现满足的程度作为破产程序正当与否的惟一标准;另一种观点强调破产的损失分担,认为凡是受到企业破产的消极影响的所有利害关系主体的利益均在破产制度设计的考虑之列。并认为这种争论的焦点可以概括为两个方面:一是破产法能否创设新的实体权利和程序权利;二是破产立法的目标是定位在强化对债权人利益的保护方面还是考虑债权人以外受到破产影响的其他主体的利益{9}。笔者认为,一方面,从产权的角度出发,无所谓创设新的权利,所有的利益相关者对公司的财产都享有求偿权,但求偿权的内容能否实现取决于公司的资本结构状况。所以,破产法实施程序的设计就是要给当事人创造激励去实现公司资本结构的改善,把最大化私人利益和最大化社会利益结合起来。另一方面,法经济学强调破产的效率目标,并不意味着偏向债权人或其他利益主体问题。提高破产法的实施效率,就是要实现利益相关人的风险分担和激励的最优配置,以降低破产程序的实施成本,提高破产程序的收益,实现破产财产的最大化,兼顾效率和公平。从这个角度,无所谓强调对哪个主体的利益保护的定位问题。据笔者对美国破产管理人办公室的考察,其表述的美国破产法的立法目的体现在四个方面:一是通过免除债务人的绝大多数债务,使一个诚实的债务人能够重获新生;二是在债务人有资产可用于清偿的程序内以公平和有序的方式对债权进行清偿;三是通过对债务或企业本身进行重整,或者为了对失败的企业进行有序的清算,提供一个框架;四是对可能损害破产法目标的债务人或者债权人的不诚实的行为进行威慑和救济。如果对这四个方面进行提炼的话,就是在兼顾公平的基础上有效率地处理债务人的破产财产,以实现破产财产价值的最大化。
  日本的破产法最早于1922年制定,当时是将破产作为一种危害社会的行为加以惩戒的;现在日本的破产法,则做了很大的修改。如日本《民事再生法》(1999年12月22日第225号法律公布)第1条(立法目的):“本法通过规定经济上陷入窘境的债务者制定获得了多数债权者同意且法院认可的再生计划等,适当调整有关债务者与其债权者民事上的权利关系,并且以寻求有关债务者的事业和经济生活的再生为目的”,《公司更生法》第1条:“本法通过规定有关陷入困境的股份有限公司的更生计划的制定与执行,适当调整债权人、股东及其他利害关系人的利益,以达到谋求有关股份有限公司事业维持更生的目的。”
  虽然各国破产法的目标存在一定程度的差异,但是从一般意义上讲,破产法有自身的目标和价值追求,具有普遍性的价值观。随着全球一体化和跨国投资的加强,现在各国破产法已经形成了一些共同追求的目标,这构成了联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》第一部分“有效和高效率的破产法的关键目标”的内容,主要包括以下9个方面:(1)为市场提供确定性以促进经济稳定和增长;(2)资产价值最大化;(3)在清算和重组之间求得平衡;(4)确保对处境相近的债权人的公平待遇;(5)规定及时、高效并公正地解决破产事务;(6)保全破产财产以便公平分配给债权人;(7)确保有一部鼓励收集和提供资料的有透明度和可预测的破产法;(8)承认原已存在的债权人的权利,就优先债权的排序确定明确的规则;(9)建立跨国界破产的框架。可以说,效率和公平也是这些关键目标的核心。由于破产法立法的目标具有极大的国际共性,因此,可以说如果未来世界需要统一各国法律的话,那最早应该统一的一部法律就是破产法。
  三、破产法实施的成本收益分析
  破产程序的成本和收益直接和破产的公平和公正相关。例如,适用破产程序的一个结果是权利(资源)的重新配置。重整程序的开始意味着债权人不能行使其债权,通过资产重组继续进行营运。营运的结果可能是企业再生,也可能是企业不能再生但资产增加,也可能是企业不能再生但资产减少。从公平角度评价,只有程序给债权人带来的财富的增加(收益)大于程序的执行成本,成本对权利的重新配置才是正当的。
  (一)破产成本
  破产程序的成本包括直接成本和间接成本。前者如律师、会计师等中介人员的服务费用。例如,美国学者估计重整的法律服务费用和管理费用平均占债务人财产价值的3%到25%。[8]后者是指那些常被忽略的隐性成本,如破产程序使得生产资料不能及时流通产生的延误成本和破产程序结果的不确定性成本。例如,一项研究表明执行美国破产法第11章的平均时间超过17个月。[9]时间成本又意味着机会成本。因为在旷日持久的破产程序持续时间内管理层不能集中精力于企业的营运,股东和债权人也不可能集中精力进行其他的投资活动。由于重整未来的结果,即企业是否能够继续营运或者在多大程度上继续营运不确定,这种不确定性会抑制雇员和交易方的投资活动,他们认为只有债务人恢复到重整前状态这些投资活动才值得。[10]破产的间接成本远远大于直接成本。更重要的是,由于间接成本往往不能内部化,当事人往往没有激励降低间接成本。所以,破产程序的效率,很大程度上取决于间接成本的降低。
  破产程序的收益应该从不同角度衡量。从微观角度,破产程序的收益包括两方面。一方面表现为,相对于分别清偿的制度,破产清算或和解的集体清偿制度所带来的成本的减少。这部分收益实质上是由于制度的变迁带来的交易成本的降低。
  既然公司是一束合同,那么,公司出现财务困境面临破产时就出现各合同方按照契约主张权利的问题。债权人之间依据各自的契约追求个人利益的最大化会产生集体行动的囚徒困境,雇员和管理人员以及股东由于和债权人利益不一致会产生道德风险。如果没有一个替代的制度安排,这种囚徒困境和道德风险带来的时间成本、机会成本将会是巨大的。破产法的一个功能就是用集体清偿机制来代替个别清偿机制,来化解多个债权人之间以及多个债权人与债务人之间的债权债务。集体清偿机制首先节约了谈判成本,因为债权人之间个别的谈判由于成本高而不可能。同时,集体清偿机制给债权人整体带来的收益要大于个别清偿。
  所以,不论是清算、和解还是重整,都构成对原来契约的改变。这种构成公司的契约束的重新组合一方面降低了谈判成本和道德风险,另一方面带来了新的管理成本。但是,新的管理成本相对于旷日持久的谈判带来的成本和由于囚徒困境导致大部分债权人债权不能实现而带来的时间和资源的浪费是微不足道的。
  (二)破产的收益
  破产程序的收益表现在企业资产能够及时从闲置状态或没有效率的状态流向能够发挥其最大用处的部门,提高了生产效率和资源配置效率。如果重整能够成功,雇员专用资本的节约、债权人债权和股东股权的全部实现、以及重整后公司的价值的提升(surplus),都是破产程序的巨大收益的直接体现。
  从宏观的角度,破产程序的收益表现为对市场经济整体运行的影响。法经济学的一个重要的思维方式就是通过考察法律制度对法律主体产生的不同激励,从而影响法律主体的行为方式和法律主体之间的相互作用,最终影响社会成本和社会总产品或社会福利。这种思维方式其实从科斯的传世之作“社会成本问题”中已经表现得淋漓尽致。传统的侵权法是单向的思维模式,即确定损害结果,认定加害主体,证明因果关系,然后证明存在侵权。再根据责任方式,确定救济模式。而科斯主张,由于侵权具有相互性,解决问题的方式不在于确定谁是加害方并要求加害方停止加害或赔偿损失,而在于找到使社会成本最小化和社会产品最大化的方法。从社会成本和社会福利的角度考察问题有助于我们跳出狭隘的单向思维模式的束缚,从更高的制度层面考察公平与效率之间的关系。如果把破产法放在市场经济制度运行这个大背景上,破产程序的意义至少表现在三个方面。第一,通过破产程序使得经济上可行(economic viable)而财务上出现困难(financial distress)的企业走出困境。[11]例如,企业营运收益大于营运成本,但缺少营运资金。这种由于资本结构上的问题导致的经营上的困境完全可以通过融资解决。第二,通过破产程序减轻债务纠纷。前面谈到,多个债权人容易出现集体行动带来的巨大成本,如谈判成本、敲竹杠问题、先下手为强的囚徒困境。破产程序以集体清偿的规则设计降低了成本,减轻了债务纠纷。第三,病

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}周其仁.市场里的企业:一个人力资本与非人力资本的特别合约(J).经济研究,1996,(6).

{2}(美)弗兰克·伊斯特布鲁克,丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构(M).张建伟,罗培新,译.北京:北京大学出版社,2005.

{3}李进之,等.美国财产法(M).北京:法律出版社,1999.

{4}李曙光.转型法律学(M).北京:中国政法大学出版社,2004.

{5}张维迎.所有制、治理结构及委托——代理关系(J).经济研究,1996,(9).

{6}张维迎.产权·激励与公司治理(M).北京:经济科学出版社,2005.

{7}科斯,哈特,等.契约经济学(M).李风圣,主译.北京:经济科学出版社,2003.

{8}苗壮.法律/制度经济分析的一般理论(J).法制与社会发展,2004,(1).

{9}韩长印.企业破产立法目标的争论及其评价(J).中国法学,2004,(5).

{10}马娟,等.13本经济复苏启示录(N).21世纪经济报道,2006—07—17(33).

{11}曹守晔.破产法的生命在于实施(N).法制日报,2006—09—05(10).

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