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【期刊名称】 《法学》
我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正
【作者】 单海玲【作者单位】 上海财经大学
【分类】 劳动法【中文关键词】 涉外劳动;涉外用工;法律制度创新
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 95
【摘要】 我国涉外劳动法律规范的主要弊端是将国内劳动法类推适用于涉外劳动法,导致彼此间在价值取向、调整范围、调控方法等方面产生冲突与碰撞,且在国家立法层面上缺乏国内劳动法与涉外劳动法有机衔接的效用机制。此外,现行涉外劳动制度无法满足涉外劳动中出现的由传统用工形式向灵活用工形式的发展趋向。我国涉外劳动法律规范的优化与创新路径应由国内劳动关系与涉外劳动关系分别立法与调整的双轨制,向构建以国民待遇为基准的劳动法一体化规范的单轨制过渡。强化强制性规范、任意性规范、国际公约三个层面上的融合度与适用性,藉此提升对涉外劳动这一特殊劳动关系类型的法律调整效用。构建基于劳动法框架下多元化灵活用工的管理模式及配套制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1161262    
  
  我国现行涉外劳动法律制度乃是基于劳动法、民法通则、合同法以及相关行政法规等国内法层面的法律调整,并以调整传统雇佣关系为主要特征,尽管其在改善投资环境和应对涉外劳动纠纷方面起到了积极的作用,但由于我国现行劳动立法上的缺陷与空白,导致了涉外劳动关系的法律调整在理论上与实践中均显现出一定程度的混沌与缺位状态,难以有效规制快速发展的涉外劳动关系。我国现有涉外劳动关系的和谐发展受到了涉外劳动关系的构成失当、涉外劳动制度的法律失调、外国人在华就业的法律政策化倾向等的制约,导致现行涉外劳动制度难以满足国际经济交往日益扩大和境外人才引进步伐加快的需求。推进涉外劳动的环境优化与制度创新有助于我国抢占国际人才的高地及有效合理地配置所需的涉外人力资源。因此,提升我国参与国际人才竞争及应对劳动力跨境流动的整体实力的进程不仅将倚仗于相关制度核心功能的逐步强化,以及构建基于劳动法框架下适应多元化灵活用工发展趋向的管理模式及配套制度,而且亦取决于一个更为透明、可预测的公平的法律环境的支撑。
  一、我国涉外劳动法律规范体系之构建失衡
  较之国内的劳动关系及其法律规制,涉外劳动关系及其立法制度更具复杂性与独特性,这不仅反映在由外派合作劳务、国际工程承包、海外派遣、外国人在华就业等跨境经贸交往多元化导致的涉外劳动关系构成的多样性,以及涉外劳动关系中所包含着的来自不同制度及国度社会文化等差异造成的理念碰撞,而且还表现在涉外劳动关系的立法受制于涉外因素的作用贯穿于内国法与国际法两个法域。涉外劳动关系作为涉外用工和对外劳务中基本法律关系的连接纽带,乃是我国对外经贸关系的重要组成部分,对其进行的法律调整和规制与以提升国际综合竞争力为目的的合理配置人力资源密切相关,并且亦直接影响我国经济转型及加速融入经济全球化的对外开放战略进程。
  涉外因素是涉外劳动关系区别于国内劳动关系的主要标志之一,构成劳动关系上的一种特殊类型,并形成了劳动法上的特殊劳动群体。在我国,涉外因素的法理推定源自1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第178条规定,即凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。2002年公布的《民法典(草案)》第9编曾经试图将涉外劳动关系扩大至“民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外”,[1]但2010年10月通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)没有明确采纳这一建议。故此,依据现行法律,笔者认为当前我国的涉外劳动关系应当解释为劳动合同主体为外国人或劳动合同的缔结地或履行地点在国外的劳动法律关系。
  关于涉外劳动关系的判定,我国除了对用人单位的涉外用工主体资格和外国人就业许可实施必要的认定外,目前司法实践中通常沿用的是国内劳动关系的构成标准。根据我国《劳动合同法》的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应当订立书面劳动合同。[2]针对未签订书面劳动合同的情况,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确规定了用人单位及劳动者的法律责任。显然依据我国现行立法,建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之,只要劳动者实际提供了劳动,用人单位实际使用了劳动者,用人单位与劳动者之间即建立了劳动关系。
  而对于涉外劳动关系的范围,历来是我国司法实践中颇具争议的问题,其中的焦点之一是受我国劳动法所调节的法律关系范围是否应涵盖各种类型的“涉外劳务”。究其原因在于,涉外劳动中劳动关系、雇佣关系、劳务关系、服务关系等相似概念的混淆与错位以及现行劳动法的缺位。依据我国现行法规的规定,涉外劳务在类型上可划分为中国境内的涉外劳务派遣、国内对外劳务合作机构的境外劳务派遣、国内境外就业中介机构的劳务外派就业三种类型,具体分析如下。
  1.中国境内的涉外劳务派遣主要集中于外企、外事、外航三大涉外服务领域,为国内的三资企业、外商在华常设机构及商务代表机构、驻华的外国外交机构等提供涉外人力资源的服务。在此类涉外劳务派遣中,有劳务(商务)和劳动两种合同之分,实行各自独立履行的原则。前者由劳务派遣公司与用工单位签订,确定彼此应向劳动者承担的权利和义务;而后者则由劳务派遣公司与派遣员工签订,约定派遣期限及工作岗位,一旦用工单位违约,劳务派遣公司将承担先行履行劳动合同的责任。据资料显示,2005年涉外服务行业协会的会员单位为111家,被服务的外商驻华常设机构和三资企业达4.2万余家,派出及服务的员工总数约65万人,占外派劳务人员总数的50%左右,全年的行业营业收入共计230亿元人民币。[3]
  2.国内对外劳务合作机构的境外劳务派遣。对外劳务合作是指拥有对外开展劳务合作经营权的境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同,并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。[4]这种由获得经营资格的专业公司向境外雇主派遣劳务的形式,在我国称之为对外劳务合作,始于上世纪80年代初的对外承包工程与对外援助项目,其构成了目前我国向境外派遣劳务的主要渠道。截至2005年底,我国对外劳务合作累计完成营业额356.1亿美元,签订合同额403.6亿美元,派出各类劳务人员346.6万人次,经商务部批准的对外劳务合作企业约有434家,对外承包工程企业达到近2000家。[5]
  现行的对外劳务合作业务由商务部归口管理,获得商务部批准赋予对外开展劳务合作经营权并领取《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》后的企业,“在批准的经营范围内享有对外洽谈、签订合同和实施项目的自主权,并凭商务部核发的《外派劳务人员许可证》及对外签订的合同向有关主管部门办理劳务人员的出境手续”。[6]在实施对外劳务合作项目时,外派劳务企业须与劳务人员订立劳动合同,并与境外雇主签订劳务合作合同。劳务合作合同必须对劳务人员的工作地点、职业工种、劳动保护和劳动条件、工作时间、休息休假、劳动报酬、保险待遇、生活条件、交通、劳动纪律、劳动争议处理、违反合同应承担的责任、合同变更及解除合同的条件以及需要双方协商的事项等方面作出明确规定,其中工资不得低于我国外派劳务协调机构规定的最低标准或当地同类工种的最低工资标准。一旦发生境外劳务纠纷,即经商务部核准具有经营资格的境内经营公司在开展对外劳务合作过程中,在境外发生的涉及劳务人员与经营公司之间、劳务人员与雇主之间、须驻外使(领)馆出面协调处理的问题和事件,对其进行的处置须遵循属地原则与“谁对外签约,谁负责”的原则;前者指的是境外劳务纠纷由对外签约的经营公司注册地的省级外经贸主管部门负责协调处理,由劳务人员国内居住地的省级外经贸主管部门配合处理;后者则规定对外劳务纠纷由对外签约的当事经营公司在省级外经贸主管部门及其他有关部门的指导下负责具体处理。[7]
  3.国内境外就业中介机构的劳务外派就业。境外就业中介是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动,从事该项活动的机构须持有劳动和社会保障部颁发的境外就业中介许可证,未经批准及登记注册,任何单位和个人不得从事境外就业中介活动。2000年9月国务院下发的《国务院关于加强出入境中介活动管理的通知》,[8]明确了境外就业中介市场的规范与管理由劳动和社会保障部负责,并对出入境中介机构的成立条件、经营要求、监管措施、部门职责及清理整顿等相关问题提出了要求。为此,2002年5月劳动和社会保障部会同公安部、国家工商行政管理总局共同制定与颁布了《境外就业中介管理规定》,[9]确立了境外就业中介的行政许可、境外就业中介协议和劳动合同确认备案、境外就业广告审批、许可证年审及备用金等制度。
  《境外就业中介管理规定》将境外就业界定为“中国公民与境外雇主签订劳动合同,在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为”,维系海外就业法律关系的是国内境外就业中介机构与劳务人员签订的《境外就业中介服务协议书》,以及境外雇主与劳务人员签订的《劳动合同》,故此国内境外就业中介机构与劳务人员之间不构成我国劳动法上的劳动关系,所产生的纠纷处置在我国只能适用《合同法》,而劳务人员因签订了劳动合同与境外雇主建立起雇佣关系,其在履行地的劳动行为将不可避免地受到当地法律的调整与约束。
  虽然改革开放30多年来涉外劳动在我国有了长足的发展,伴随着涉外用工数量的急剧扩大,近年来涉外劳动的争议纠纷亦呈现出快速增长的态势,但涉外劳动这一特殊类型的劳动关系依然未受到现行立法的应有重视,在系统性、稳定性和适应性等方面相关法律体系的构建亦存在如下明显的缺陷。
  首先,全国人大常委会制定的《劳动法》、《劳动合同法》等法律多采用空间效力式的类推适用,均未就涉外劳动的法律调整在国家法律层面上设置专项条款予以明确规定。《涉外民事关系法律适用法》虽然在涉外劳动合同的法律适用方面迈进了一大步,规定了劳动合同适用当事人选择的法律,当事人没有选择的情况下,劳动合同适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律;劳务派遣可以适用劳务派出地法律等法律适用原则,[10]同时该法强调“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定”,[11]但我国现行《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条则明确规定我国境内的用人单位与劳动者建立的劳动关系、劳动合同关系适用我国法律,且并未对直接适用于涉外劳动关系的强制性规定作出界定。此外,我国现行法律中对各类涉外用工在劳动待遇、劳动报酬、劳动保险、劳动条件等方面的法律规制仍缺乏整体性、系统性。例如,《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条及《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第2条均确定了“个体经济组织”的用人单位主体资格,《外国人在中国就业管理规定》第26条也规定“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理”,可其第34条却明文禁止“个体经济组织”聘用外国人。[12]此外,除总经理职务外,外国人的工作签证有效期一般为1年,因此外国雇员根本无法依据我国《劳动合同法》的规定与雇主签订无固定期限的劳动合同。[13]
  其次,目前对涉外劳动关系实施的具体法律调整,主要依靠的是那些立法位阶较低的部门规章及地方性法规,由于各部门在立法目的及调整目标上的不同,以及各地涉外用工水平上的差异,导致了涉外法规的政策化与地方化倾向,直接影响到涉外劳动法律的权威性及其法律制度的稳定性。如在此方面的典型事例就包括,各地实施外籍就业人员参加城镇职工社会保险的制度在时间顺序上存在着先后差距,天津市、江苏省和北京市就明显地早于上海市,导致外籍就业人员参加我国城镇职工社会保险的制度混乱,由此引发部分外籍就业人员对该项政策公平性的质疑。
  再次,将涉外劳动简单地等同于国内劳动来规制,忽视涉外因素可能引发的外国法律、国际条约、国际惯例的适用,淡化强制性规范、任意性规范、国际公约三者间有机衔接等立法取向,降低了我国涉外劳动制度应对劳动力跨境流动与国际人才竞争的适应性。我国劳动法的域外效力问题值得关注。例如,随着我国国内市场的逐步拓展,来华就业、创业的外国籍技术人员人数逐年增多,其中一些人依据其与境外原雇主缔结的劳动合同,负有竞业禁止义务,当双方就此发生纠纷时,原外方雇主可依据我国《民事诉讼法》的规定向被告住所地法院提起诉讼,那么此类纠纷是否需要通过劳动争议仲裁前置程序先行处理?我国法院可否适用中国劳动法中的相关规定作出裁决?如何避免两国间因直接适用劳动法中强制性规定而引发的法律冲突?上述问题都有待相关的司法解释来明确。
  二、我国涉外劳动制度现存缺失之评析
  涉外劳动关系作为连接涉外用工和对外劳务中基本法律关系的纽带,乃是当今我国对外经贸关系的重要组成部分,对其进行的法律调整与规制不仅关系到基于提升国际综合竞争力为目的的合理配置人力资源,而且亦直接影响到加速融入经济全球化的对外开放战略进程。我国现行规范涉外劳动关系的法律制度,主要由国际公约、劳动法律、行政法规、部门规章、地方性法规、司法解释等构成,其具体内容涉及外国人劳动许可制度、涉外劳动合同制度、在华就业外国人的社会保险制度、涉外劳动权利的救济制度等部分。然而,囿于我国涉外劳动立法上的空白与滞后,上述各项制度在运行机制及调整模式上并没有设置应对涉外因素、国外的职业雇佣化和用工多元化发展等影响的举措,而是将涉外劳动等同于国内劳动,这种采用国内劳动法空间效力式的类推适用的后果,直接导致了法律调整的疏漏及其效用的缺失。
  (一)涉外劳动关系的构成失当
  自1996年实行外国人就业申请制度以来,外国人及台港澳人员来华工作的人数逐年递增,并呈现出快速增长的趋势,到2009年底持外国人就业证在中国工作的外国人已达22.3万人,持台港澳人员就业证在内地工作的台港澳人员共8.6万人。[14]据上海市人力资源和社会保障局的数据统计,1996年至2008年期间,上海受理的涉外就业申请总计为:外国人来沪就业申请为145,633人,台港澳人员来沪就业申请为62,571人,定居国外人员来沪就业核准为5,257人。继2003年来沪就业的外国人当年新增人数突破一万之后,2006年当年的新增人数又突破了两万,截至2008年11月底,在沪就业的外国人共计68,648人,其中80%的人员来自日本、美国、韩国、新加坡、德国、法国、加拿大、马来西亚、澳大利亚、英国等十个国家;台港澳人员在沪就业的人数亦达到25,157人,其中76%的人员为台湾人;来沪就业的定居国外人员总计为2,536人,其中90%的人员定居于日本、美国、澳大利亚、新加坡和加拿大五国。[15]
  依据《外国人在中国就业管理规定》,获准来中国就业的外国人,应凭劳动部签发的许可证书、被授权单位的通知函电及本国有效护照或能代替护照的证件,到中国驻外使、领馆处申请职业签证;用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《外国人就业许可证书》后方可聘用;用人单位应在被聘用的外国人人境后15日内,持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证,并填写《外国人就业登记表》;用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》处理。
  较之国外立法所调整的劳动关系,无论是在用工客体上还是用工方式上,我国现有涉外劳动关系的构成都显得过于宽泛。由于外国人就业实行许可制度与劳动合同制度,其范围几乎涵盖了所有来华就业的外国人,从而出现了将国外某些原本属于“非典型雇佣关系”的用工以及具有双重身份的职业经理人等一并纳入了涉外劳动关系范畴的现象,其典型人群就是西方法律上称之为“独立合同人”或“自雇人士”,[16]这不仅对我国尚未成熟的涉外劳动关系及涉外用工制度增加了法律调整的难度,而且也有悖于劳动雇佣规范细化的国际发展趋势。“独立合同人”是西方劳动雇佣法及判例上与雇员相对应的概念,一般系指与企业之间签订合同约定在自己的工作场所利用自己的设备和雇员完成特定的工作,企业支付其报酬的工作者。[17]雇主与独立合同人之间并不存在雇佣关系,企业无须向其提供工作福利,仅须依其工作所花费的时间和工作内容来支付报酬,而健康保险和退休金计划等均须由独立合同人自行支付。[18]鉴于实践中有时难以辨别独立合同人与一般雇员,美国国内税务署建议从财务控制、行为控制以及各方之间关系等三方面加以区分。西方普遍认为独立合同人涉足的职业包括:农民、专业人士、店主、配偶助手及建筑工人,其中典型的专业人士有工程顾问、医生、会计、律师、股票经纪人、房地产经纪人、媒介载体、艺人、口译员或翻译、作家、人才代理、电台主持人、私人教师、导游、理发师或发型师、按摩师、私人健身教练、推销商、销售代表等。[19]
  (二)涉外劳动制度的法律失调
  在2004年国务院进行的行政许可项目的清理中,虽然“外国人人境就业许可”仍得以保留,但随后无论是在国家层面上还是在地方层面上,均未出台过与外国人在华就业相关的专门法律及法规,而现有的劳动就业专门法律如《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等又均未直接涉及外国人就业问题。对于外国人的就业问题目前广泛适用的依然是1996年劳动部、公安部、外交部、外经贸部联合颁布的《外国人在中国就业管理规定》。受制于立法的制度选择及立法的技术条件等原因,加上国内劳动法类推适用于涉外劳动的局限性,已难以满足当前外国人就业管理形式发展的需要,我国涉外劳动制度的法律失调突出表现在以下几个方面。
  1.外籍白领雇员例外制度的缺位。据上海市人力资源和社会保障局截至2008年11月底的数据统计显示,在来沪就业的68,648名外国人中,担任高级管理人员(含投资人、正副董事长、正副总经理、首席代表、合伙人、地区总裁及总监等以上职位)的占32.1%;担任高级技术人员(含高级工程师、高级会计师、高级建筑师等以上职位)的占7%;担任一般管理人员(主要为部门经理、主管等)的占45.9%;担任一般技术人员(含工程师、会计师、摄影师、西式厨师等)的占9.7%。他们都具有较高的学历,其中硕士及以上学历的占20.43%;大学本科以上学历的占68.76%;大专及以下学历的占10.81%。[20]
  面对涉外用工中大量存在的高薪外籍白领现状,忽视涉外劳动者的差异性,将保障劳动者最低劳动条件的一些劳动法律法规机械地适用于外籍白领阶层,如年薪收入远高于我国一般白领的外籍高级雇员,与普通雇员一起适用劳动法规定的同一加班补偿标准及企业违法解除劳动合同的经济赔偿数额,这样一方面会导致用人单位的人力成本增加,极易引发加班加点产生的劳动报酬争议,从而降低涉外劳动力市场的活跃程度;另一方面,当被违法解除劳动合同时,外籍高管所能获得的经济补偿又不足以弥补与其原收入及福利间的高额亏损。例如,我国《劳动法》第44

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