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【期刊名称】 《中外法学》
中国国际法学发展评价(2012—2013)
【作者】 本刊编辑部【分类】 法律信息
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 1491
【全文】法宝引证码CLI.A.1209492    
  一、国际法学科论文的数据与分布
  本报告以2012—2013年(本报告期间)公开发表的国际法学期刊论文为评价对象,考察我国国际法学科在这段时间内取得的学术成就,在此基础上分析国际法学研究存在的问题,并就国际法学未来的发展表达本报告作者的一点浅见。
  (一)期刊范围
  根据《中文社会科学引文索引来源期刊(2014—2015年)目录》(CSSCI来源期刊目录)确定的核心期刊范围,本报告筛选其中三类期刊,作为本报告国际法论文来源期刊范围。这三类来源期刊是法学来源期刊(21种)、高校综合性学报来源期刊(70种)以及综合性社科期刊来源期刊(50种)。三类来源期刊共收集141种期刊。[1]
  (二)国际法学科领域
  本报告评价的国际法学科论文包括国际公法、国际经济法以及国际私法(冲突法)三个领域的论文。其中,国际私法论文归入国际经济法论文中进行统计。[2]出于统计和评价便利角度考虑,本报告尝试对国际公法和国际经济法各自所包含的领域做进一步细分。本报告将国际公法进一步分为国际公法基本理论、领土海洋与空间法、国际环境法、国际人权法、国际组织法、国际刑法、国际争端解决法等若干细分领域。本报告将国际经济法进一步分为国际贸易法、国际金融法、国际投资法、海商法、国际私法、国际税法和国际知识产权法等若干细分领域。希望强调的是,上述对国际法学科三个领域的划分,以及对国际公法和国际经济法细分领域的划分,仅仅是为了统计和报告的方便,并不代表本报告认为国际公法和国际经济法各自应该或者不应该包含该细分领域或范围。
  (三)筛选方法
  从前述三大类来源期刊筛选国际法学科论文的过程中,本报告作者参考前述国际法学科领域范围,逐一阅读三类来源期刊的所有文章,逐一确定是否属于国际法学科文章。最终确定进入本报告评价范围的国际法文章共797篇。[3]
  (四)国际法学科论文概况
  附件一报告了国际法学科论文在三大类来源期刊的分布情况,同时,也报告了国际法学科两大领域(国际公法和国际经济法)的论文分布情况。此外,该附件还进一步报告了国际公法和国际经济法各自细分领域的论文发表情况。
  从总体情况来看,在所有797篇国际法学科论文中,国际公法领域论文共计331篇论文,国际经济法领域论文共计427篇论文,其他39篇论文归属不明,即无法确定属于国际公法论文还是国际经济法论文。相对而言,国际经济法领域的论文数量更多一些。从两大领域在三类来源期刊的分布情况来看,在法学来源期刊、综合社科来源期刊和高校学报来源期刊中,国际公法论文分别有124篇、82篇和125篇,而国际经济法论文分别有208篇、91篇和128篇,两个领域发表论文数量有一定差异。主要差异在于,法学来源期刊中发表的国际经济法论文数量更多一些。
  进一步讲,从国际公法和国际经济法各自细分领域的文章发表情况来看,既存在传统细分领域依旧是热点领域的情况,也存在部分领域开始成为热点领域的现象。比如,在国际经济法领域,国际私法、国际贸易法和国际投资法这三个传统细分领域依然是论文发表的热点领域。
  在法学来源期刊、综合社科来源期刊和高校学报来源期刊中,国际私法论文分别有52篇、20篇和18篇,共计90篇论文;国际贸易法论文分别有49篇、31篇和43篇,共计123篇;国际投资法论文分别有35篇、16篇和28篇,共计79篇。又比如,在国际公法领域,由于近年来我国与周边国家的边界领土争端日益增多,国际海洋法论文数量在这段时间内相对较多。在法学来源期刊、综合社科来源期刊和高校学报来源期刊中,领土、海洋和空间法论文分别有44篇、15篇和38篇,共计97篇论文。
  二、国际法学科论文的特点
  本报告期间,国际法学科论文表现出三个比较显著的特点,即国际法学科论文表现出对中国问题的持续关注,国际法学科论文继续扩展诸多新研究领域和新课题,国际法学科论文开始出现实证研究的雏形。
  (一)国际法学科论文对中国问题的持续关注
  在本报告期间,国际法学科论文讨论了国际法领域涉及的相当多的中国问题,或者国际法问题中对中国有直接或间接影响的问题。
  1.国际法基本理论
  本报告期间,国际社会发生了诸多有重大影响力的事件。这些有影响力的国际事件包括2011年—2012年的叙利亚政局变动、[4]2012年朝鲜发射“光明星3号”卫星带来的进一步朝核危机[5]等事件。这些事件,之所以引起国际法学者的关注,原因很多。其中,有的事件与中国利益息息相关,比如朝核事件;而有的事件虽然与中国利益没有直接的关系,但中国作为大国被卷入其中,引发了国际法学者对国际法价值观的重新思考。比如,针对叙利亚政局变动和阿拉伯变局,部分国际法学者主张,虽然中国对于国际秩序提出了“和谐世界”的主张,但中国不仅仅应当提出和坚持自己的主张,而且还应当充分论证自己主张的合理性。[6]这种温和的批评,实际上反映出目前国际法理论研究面临的问题,说明构建反映中国价值观的国际法理论仍然有很长的路要走。
  2.国际环境法
  气候变化仍然是国际环境法领域的持续热点问题。1992年,150多个国家在巴西里约热内卢签署了《气候变化框架公约》;1997年,《京都议定书》明确了发达国家气候减排义务,发达国家第一个气候减排承诺期于2012年届满。为此,各国开始了一系列谈判,试图达成有法律效力的国际法文件。但是,2009年丹麦哥本哈根会议和2012年墨西哥坎昆会议,各国在应对全球气候问题方面达成的共识有限。
  与此同时,在一些专业领域,各国在气候变化方面的努力也相继受挫,最为明显的是国际航空领域。2008年,欧盟通过的2008/101/EU号指令规定,自2012年起,抵达或离开欧盟成员国境内机场的所有航班的碳排放将被纳入欧盟温室气体排放交易体系(EU ETS)。由于欧盟此举直接影响了中国航空业,引起了中国学者的极大关注。同时,欧盟的单边行为也受到了国际民航组织的抵制。2011年11月,国际民航组织理事会通过决议,明确反对欧盟单方面将国际航空纳入其碳排放交易体系。2012年2月,29个国际民航组织非欧盟成员国签署《莫斯科宣言》,共同反对欧盟单边行动。迫于压力,欧盟宣布,在国际民航组织2013年秋季第38届大会召开之前暂停其区域性指令的适用。[7]
  从国际航空领域的碳排放机制来看,《京都议定书》将建立航空业温室气体排放机制的重任赋予国际民航组织,因此,国际民航组织在建立国际航空业碳排放机制方面的行为具有一定的法理基础。[8]从国家之间围绕这个问题的博弈来看,在欧盟和拥有100多家成员的国际民航组织的“对决”中,国际民航组织暂时胜出。中国是国际民航组织的成员,一方面积极参与了国际民航组织对欧盟单边行动的抵制,另一方面,也积极参与了国际民航组织在国际航空减排方面的努力,并根据中国的情况提出某些方面的保留。本报告期内的这一重要事件,引起了国际法学者的极大关注。[9]
  但是,在肯定国际民航组织的积极作用和相关优势的同时,国际法学者也建议对其作用进行客观、全面的评估,不能过于乐观。比如,国际民航组织以《芝加哥公约》为基础,而《芝加哥公约》确立的是“平等、非歧视”的基本理念,要求各缔约国给予各航空运营商“公平和均等的机会”。经营同一条航线的不同国家的航空运营商,如果基于国籍的不同而区别对待,发展中国家的航空运营商承受较轻的航空排放环境负担,发达国家的航空运营商承受较重的航空排放环境负担,这种局面和分配方案有可能被认为违反了“公平竞争”和“平等待遇”。因此,在国际民航领域,国际环境法中确立的“共同但有区别责任”如何实现,是一个全新的命题。[10]
  此外,针对全球气候谈判受阻的情况,国际法学者也进行了反思。比如,有的学者认为,各国对全球气候谈判的兴趣似乎无一例外的倾向于技术转让、能源机构调整、碳汇等经济或技术问题,维护和崇拜“技术理性”,这是造成哥本哈根会议、坎昆会议受挫的重要原因。因此,扬弃“技术理性”,崇尚伦理价值关怀,回归伦理谈判,采用造法性条约模式进行谈判(规定缔约国必须共同遵循的某些行为的原则性、抽象性规则而不是可具体操作的处置办法),采用“自下而上”方式进行谈判,只形成一个较低起点的标准或原则,这可能才是今后全球气候谈判的方向。[11]
  3.国际贸易法
  在国际贸易法领域,本报告期间国际法学科论文关注的焦点仍然在国际贸易组织(WTO)。其中,2012年1月30日,WTO就美国、欧盟和墨西哥诉中国原材料出口措施案正式公布上诉机构报告,中国在若干核心争议点上败诉。这一案件引起了国际法学科论文的广泛关注。[12]不过,在WTO纠纷的解决问题上,国际法学科论文已经开始超越案例分析、“就事论事”的传统模式,尝试从制度层面研究WTO争端解决机制本身的特点及其对中国的影响。同时,国际法学科论文也不限于仅从“纠纷解决”的司法视角来研究WTO制度,而是尝试从更多维度去探究WTO制度的特点及其对中国的影响。
  从前者来看,国际法学科论文已经开始讨论WTO争端解决机构的“造法”功能,即通过条约解释缩减成员方的政策空间、增加成员方的义务、抬高对成员方所采取措施的审查标准等功能,从而实质性的发展了成员方所签约的WTO协议文本的含义。[13]因此,在部分国际法学者看来,在上述中国原材料出口措施案中,WTO专家组报告在解决美国、欧盟和中国的这一具体争议的同时,实质上是在“造法”,针对GATT相关例外条款中关于健康、环保或保护自然资源的规定(WTO的成文法规定),做出是否应该适用于中国对原材料出口措施的“造法”性解释。
  从后者来看,国际法学科论文对WTO制度及其对中国影响的研究,其关注的维度和广度都得到了很大的拓展。比如,部分国际法学者从中国第四次贸易政策审议出发,强调关注 WTO贸易政策的审议机制。[14]这一审议机制虽然不足以承担WTO贸易体制中的“执法”功能,但它是WTO的贸易政策审议机构(总理事会)对其成员的贸易政策进行集体会诊的一个重要机制。又比如,部分国际法学者呼吁对WTO法中非政府机构“执行技术规范”进行研究。[15]其中的原因在于,WTO法中针对贸易设立了“执行技术规范”的内容,并将实施此类规范的“权力”同时赋予政府机构和非政府机构。根据国际法学者的研究,国际社会目前的趋势是将大量的“执行技术规范”交由非政府机构实施,由后者确立了一系列贸易技术指标,比如产品安全指标、食品的卫生防疫指标、包装的环境指标。非政府机构实施的“执行技术规范”对我国的贸易出口产生了重要影响,但少有国际法学者从WTO法角度来看待这类规范的效力和应对措施。
  4.国际投资法
  在国际投资法领域,中国的对外投资和并购活动继续得到国际法学者的极大关注。本报告期内,媒体报道较多的中国企业的“走出去”项目,如中坤投资冰岛受阻事件、[16]三一集团对美投资受美国国家安全审查受阻而诉奥巴马案件,[17]以及近年来在世界各国投资的中国主权财富基金的信息透明问题,[18]国际法学科论文都进行了相对深入的、案例分析式的讨论。针对中国企业对某一国的投资问题,比如在美国的投资问题,也有国际法学者进行了国别式的跨境投资问题研究。[19]
  在国际投资法领域,除了“就事论事”、“案例分析”式的研究,国际法学科论文开始较为系统地分析投资行为背后的政治、社会和法律原因,分析中国对外投资法制如何反映和适应中国企业“走出去”的诉求等问题。比如,对中坤投资冰岛受阻事件,国际法学者已经从地缘政治、冰岛对美国和欧洲的战略地位角度探讨事件背后的大国博弈问题。[20]也有国际法学者从中国在外商对内投资和中国企业对外投资两个角色的转换、互动背景和趋势,分析中国从东道国(被投资国)到母国(投资国)身份的转换,呼吁中国在国际投资法上进行新的立场定位,侧重平衡考虑东道国的国家利益和母国的国家利益,平衡保护外国(外商)投资者权益和东道国主权以及社会公共利益的投资协定及仲裁体制等问题。[21]当然,这种定位也受到部分国际法学者的质疑。尤其是在如何看待中国崛起,进而如何在国际投资法律(如双边投资协定)中反映中国的立场等问题上,部分国际法学者认为,“南北矛盾”的视角依然应该坚持。[22]
  5.国际金融法
  本报告期内国际金融法的研究,在本报告作者看来,依然是2008年世界金融危机、2011年欧债危机后,国际社会对危机后应对措施的反思类研究。[23]总体而言,涉及的新问题不多,尤其是与中国有关的国际金融法新问题不多。无论是对中国国际板的持续研究,[24]还是对系统重要性金融机构的监管研究,[25]都是2008年世界金融危机后提出的“老问题”。相对较新的话题涉及“影子银行”。严格来讲,“影子银行”也是老概念,是2008年世界金融危机后开始热议的问题。从2011年开始,G —20下设的金融稳定局(Financial Stability Board)陆续发布有关影子监管的报告,影子银行监管成为各国金融监管的一个工作重点。同期,中国的地方政府债务问题显现、非银行金融机构(如信托公司)部分产品出现违约,由于这些机构或其产品被国内学者归类到“影子银行”的概念中,从而引发了大量有关影子银行监管的讨论。[26]
  6.国际私法、国际税法和国际人权法
  2010年10月,《涉外民事关系法律适用法》获得通过,成为国际法学科论文的重点关注对象。本报告期内,《涉外民事关系法律适用法》依然是国际私法学者讨论的重点,主要涉及的问题包括涉外民商事诉讼中外国法的程序地位问题、[27]经常居所问题[28]以及直接适用的法制度问题[29]等。
  在国际人权法领域,针对中国迄今已经参加的26项人权条约,国际法学者对中国在16项条约中的保留实践做了比较全面的梳理,并指出了保留实践中存在的若干问题。比如,中国的保留国内法完全空白、没有说明保留的理由,保留的实践也比较单一等。[30]
  在国际税法领域,国际法学者探讨了若干国际税法方面的制度或机制,比如OECD的国际税收仲裁机制、[31]OECD下设的全球税收论坛的国际税收透明度同行评议机制[32],并对这些机制对中国的影响、中国应该采取的应对措施进行了研究。
  (二)国际法学科论文继续拓展新领域、新课题
  本报告期间,国际法学科论文涉及了一系列以往少有研究、甚至没有研究的新领域、新课题。
  1.国际环境法——气候变化、气候难民和生物多样性
  围绕气候变化带来的问题,国际法学科论文除了在传统的国际环境法框架下进行讨论外,还开始进行国际环境法内不同领域的交叉研究,乃至国际环境法和其他国际法部门的交叉研究。
  比如,有国际法学者认为,由于气候变化导致无家可归的气候难民,如海平面上升而丧失岛国土地的居民,虽然无法符合1951年《国际难民地位公约》和1967年《国际难民地位议定书》规定的难民定义,但这不应妨碍在公约之外制定单独的《关于气候难民地位的议定书》。这属于国际难民法和国际环境法的交叉研究。[33]
  又比如,在讨论应对气候变化措施的时候,人们常常假设气候变化应对措施的正当性,但是,应对气候变化的措施可能带来的负面后果却少有讨论。例如,气候变化虽然对生物多样性造成直接破环,但是,应对气候变化的措施也可能对生物多样性保护带来负面影响。比如,生物能源的开发是为了减少化石燃料的消耗、减少温室气体排放;但是,生物能源开发往往钟情于生长周期短、养分需求高的作物,在其种植区域内会“驱逐”其他物种,使生物多样性趋于单一。[34]因此,有关气候变化的国际法律体系和以《生物多样性公约》为代表的国际法律体系需要建立协调保护机制,以实现气候利益与生物资源的协调保护。
  2.国际贸易法——《反假冒贸易协定》和《跨太平洋伙伴关系协议(TPP)》
  在国际贸易法领域,除了 WTO制度外,《反假冒协定》和《跨太平洋伙伴关系协议(TPP)》也受到国际法学科论文的关注。
  就《反假冒贸易协定》而言,其最初方案是由美国和日本于2006年提出的《反假冒贸易协定》。2011年底,美国、日本、澳大利亚、加拿大、新西兰等8个谈判方签署了《反假冒贸易协议》,欧盟、墨西哥和瑞士则于2013年5月签署该协议。但主要新兴经济体,如中国、巴西和印度等,都没有被邀请参加谈判。国际法学者对该协定的关注,一方面在于《反假冒贸易协定》是由发达国家主导的、针对假冒和盗版产品的、旨在成员方之间建立知识产权执法新标准的多边协定,另一方面在于,它试图在后TRIPs协定时代建立一个具有“超TRIPs”执法特征的国际立法范本,也就是绕过WTO建立一套新的国际服务贸易法机制。[35]
  就《跨太平洋伙伴关系协议(TPP)》而言,它的出发点与《反假冒贸易协定》类似,但其意图更为深远。《跨太平洋伙伴关系协议》由美国主导,意图打造一个“具有里程碑意义的下一代贸易协定的蓝本”,“为全球贸易设定新标准”,大有与WTO分庭抗礼之势。[36]同《反假冒贸易协议》一样,国际法学科论文对《跨太平洋伙伴关系协议》的关注,一方面在于它对现有WTO 体制的潜在挑战,以及对今后国际贸易法律体制走向带来的不确定性,另一方面也在于它由美国主导,中国是否加入将直接影响到中国的利益。
  3.网络安全国际立法
  网络安全是一个新的全球性问题,但目前的全球治理机制仍然有所欠缺。2011年11月,英国政府在伦敦主办了网络空间会议,共有60多个国家的700余名代表参加。与会代表既包括政府官员,也包括互联网企业、非政府组织的代表,是国际上第一次以网络安全和网络空间治理作为主题的大规模会议。通过伦敦会议而形成的“伦敦进程”(London Process),虽然并未能达成任何国际性条约或有法律约束力的文件,却成为当前围绕网络安全问题的一个重要的国际磋商和对话渠道。“伦敦进程”之所以受到国际法学者的关注,一方面在于中国在这一进程中开始阐述中国政府的立场,包括对于网络空间应该遵守的原则的理解,如网络主权、国际合作、平衡、和平利用和公平发展原则;另一方面,欧美国家所传递的互联网自由优于网络安全的价值观,同中国强调网络安全的态度形成了对比。[37]
  4.食品安全的国际规制
  食品安全不仅是近年来广受关注的国内问题,也是中国食品进出口领域面临的重要问题。中国国内食品标准低,国家标准体系中只有40%左右等同采用或等效采用了国际标准;而发达国家采用国际标准达到80%、90%以上。中国食品出口需要遵守其他国家或地区的食品安全标准。相比较而言,中国国内食品安全问题比中国食品出口领域的安全问题要严峻得多。因此,国际法学者关注的焦点是,食品安全的国际标准是什么?它背后的国际法、人权法基础是什么?它背后提供支持的软法是什么?中国在多大程度上应该和可以采用国际标准,并参与国际标准制定?[38]
  (三)国际法学科论文出现实证研究的雏形
  从本报告期间的国际法论文来看,国际法学科内部各个领域的交叉性研究、国际法学科和其他社会科学学科的交叉研究更为明显。同时,部分国际法学者开始采用实证研究方法研究国际法领域问题。
  本报告期间,国际法论文在国际法学科内部各个领域的交叉性研究显得较为突出。比如,预防原则是国际环境法中的一个概念,根据1992年《气候变化公约》的规定,各个成员国要采取预防措施,预测、制止和减少气候变化的负面影响。近二十年来各国采取的气候减排措施,以及近十年来围绕减排义务的谈判都是预防原则的体现。部分国际法学者试图进一步探讨预防原则是否超越了国际环境法领域,是否构成一项国际习惯法,从而具备更广的适用性。为此,还有国际法学者比较了欧盟有关公共卫生领域的法律和国际贸易法(WTO法)中有关预防原则的规定和实践。[39]这种研究横跨了国际环境法、国际贸易法等多个国际法领域。
  从国际法学科同其他社会科学课的交叉研究来看,报告期内的诸多研究已经具备了交叉研究的雏形。比如,中国企业对外投资是否影响、如何影响中国双边投资协定的规定?这一问题属于比较典型的经济和社会发展情况与法律规则的互动问题。部分国际法学者通过梳理中国对外投资的统计数据,来论证中国目前在国际投资中的身份混合了东道国(资本输入国)和母国(资本输出国)、发达国家(就资本输出身份而言)和发展中国家(就资本输入和法治化程度而言)等多种角色,并进而指出中国在双边投资协定实践中应当采取与美国、加拿大接近的立场,注重平衡外国投资者和东道国主权及公共利益,而不是片面强调东道国主权的保守模式或片面强调投资者保护的自由化模式。[40]
  此外,实证研究方法也开始渗透到国际法学科的研究中。比如,在WTO争端解决机制、 WTO处理的具体争议受到国际法学者热议的同时,有国际法学者发现,从1995年到2012年,WTO争端解决机制处理的纠纷在逐年下降。造成这种现象的原因很多,该学者提出了若干解释,并针对每一种解释都提供了大量的实证数据。比如,该学者认为,各国采取对抗性贸易措施减少是WTO争端解决机制处理纠纷下降的原因之一,为此,该学者列举了 Global Trade Alert数据库中2008年到2011年各国采取对抗性贸易措施的数据来加以支持。[41]
  三、国际法学科亮点论文
  国际法学科涵盖的领域和细分领域相当庞杂,本报告不试图罗列每一个国际法领域或细分领域的研究进展情况。相反,本报告仅试图对国际法学科部分亮点论文加以评述。本报告没有讨论亮点论文的领域或细分领域,不代表该领域或该细分领域没有任何研究进展。对亮点论文的选择和评价,仅仅反映本报告作者的偏好。
  1.国际贸易法
  齐飞的《WTO争端解决机构的造法》[42]和赵俊《“皇冠上明珠”的黯然失色——WTO争端解决机制利用率减少的原因探究》[43]是讨论WTO争端解决机制中较为出色的文章,但两篇文章的观点、方法和论证都存在显著不同。
  以往讨论WTO争端解决机制的国际法文章,多数都采用案例分析范式,“就事论事”,分析WTO争端解决机制处理的某一具体案件,尤其是涉及中国的案件。随着中国开始积极参与WTO争端解决机制,国内讨论文献可以研究的素材也越来越多,这方面发表的文章也越来越多。同时,案例分析式研究,同传统民法、刑法的教义学研究模式近似,基本是典型的法律规定—案件事实—法律适用和分析—结论的“三段论”模式,容易得到国内法学界的接受,从而大大改变了不少法律学者“国际法不是法”、“国际经济法不是法”的观念。
  齐飞和赵俊的文章都没有采用案例分析模式,而是采用了类似于制度分析的方法,从制度、机构的视角来看待WTO争端解决机制,分析它扮演什么样的角色、起到什

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