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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
农村土地承包经营权流转的法律管制
【作者】 刘先辉【作者单位】 河南科技大学法学院
【分类】 土地法【中文关键词】 农村土地承包经营权;流转;管制
【文章编码】 1673―2391(2015)02―0095―03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 95
【摘要】 土地承包经营权的流转源于农民的生产经验总结。作为用益物权的内容之一,农村土地承包经营权在农民基本生活的保障、农村地区秩序的安定和农业发展的稳定上发挥着不可替代的作用。但是,由于其客体——土地属于典型的公共产品,纯粹的民法规范又无法保证公共产品得到有效的保护,故必须运用公法手段,即管制手段进行规制。现行法律主要对土地承包经营权的流转主体、方式和程序进行了规定,具有合理之处,但也存在一定的弊端,须加以改进。
【全文】法宝引证码CLI.A.1200910    
  农村土地承包经营权作为用益物权的内容之一,其权利主体可以依照法律规定对农村承包土地行使占有、使用、收益和一定的处分权能。由于土地属于公共产品,在权利主体行使权利,特别是在流转权利的过程中,法律应当协调其与所有权人(即国家或者集体)之间的冲突。这种协调是纯粹的民法规范所无法提供的,只能借助管制手段实施。本文首先分析法律管制词源上的含义,然后从法理的角度对现行法律中的管制规定进行评述,进而得出结论。
  一、农村土地承包经营权流转管制概念的界定
  “词典不仅是具有独特风格法官的解释工具,而且给我们展示了语言自身的各种内涵。”{1}在进行具体分析之前,有必要还原“管制”、“流转”的本来含义。
  “流转”包括三种意思:“①流动转移,不固定在一个地方;②指商品或者资金在流通过程中的周转;③<书>指诗文等流畅而圆浑。”{2}显然,法律上的流转是指第二种。因此,从词意上讲,流转包括买卖这一形式。但是,从目前的法律规定来看,不论是《物权法》还是《农村土地承包法》,立法者都将土地承包经营权买卖排除在流转形式之外;流转的本质是承包经营权而不是所有权。“管制”的含义也有三种:“①强制管理;②强制性管理;③对犯罪或坏分子施行强制管束。”{3}显然,本文中的“管制”应为强制管理或者强制性管理的含义。词典上的解释虽然不能等同于该词在法律上的含义,但是从词源上阐释了“流转”、“管制”应当具备的本质属性。综合“流转”、“管制”两词的本质属性,笔者认为,农村土地承包经营权流转的法律管制是指依照国家法律,政府或者授权、委托的机构对农村土地承包经营主体的权利进行的干预和限制。
  二、现行农村土地承包经营权流转的法律管制及评析
  (一)流转主体的法律管制及评析
  1.流转主体的法律管制
  农村承包经营权的取得方式主要有两种:家庭承包方式和其他方式。以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体,如果采取转包、出租、互换等方式流转其承包经营权,法律没有规定加以管制。但是,如果采取转让方式,法律则作出了特别规定,要求权利主体应当“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”并“经发包方同意”。为了鼓励荒山、荒沟、荒丘、荒滩(简称“四荒”)土地的承包经营,对于以其他方式取得上述土地承包经营权的权利主体,法律没有管制其流转行为。换言之,对于这些土地承包经营权的流转,国家是十分支持的,没有设置任何限制性条件。对土地承包经营权流转的受让主体而言,不论其以何种方式取得土地承包经营权,法律仅作了“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途、须有农业经营能力”的规定。
  2.对流转主体法律管制的评析
  (1)对流转主体放松管制符合法理要求
  目前,法律规定土地属于国家或者集体所有,而市场经济的发展规律却要求土地进入市场,通过流转实现资源的最优配置。“在公有制条件下,普通的民事主体是非所有权人,他们要想获得所有权,就需要在他人所有的物上设置他物权,确切地说就是用益物权,以此为基础,通过物权的交换和自己的创造使所有权客体扩大,并与所有权人进行再分配,对产生的利益享有所有权。”{4}在土地承包经营权已经被确定为用益物权法定内容的情况下,土地承包经营主体不仅享有占有、使用和收益权能,还能够行使一定的处分权能。该权利已成为“类所有权”的权利,能够抵抗土地所有权的主体——国家、集体对土地承包经营权的不法入侵。因此,法律放松对流转主体的管制符合法理要求。
  (2)对流转主体的管制条件不易认定
  法律规定,如果采用转让方式进行流转,采取家庭承包方式的土地承包经营权主体应当“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”并“经发包方同意”。正是由于转让极易使转让方部分或者全部丧失土地承包经营权,法律才采取审慎的态度。但是,实践中,法律规定的限制条件不易认定:第一,不易判断“稳定的非农职业”。“稳定”本身即为价值判断。何谓“稳定”,何为“非农职业”,在目前的市场条件下不易判断。第二,不易查证“稳定的收入来源”。一般而言,“土地承包经营权转让属于物权性的土地承包经营权流转”,{5}当然应以双方的合理信赖为基础。初始取得人如何让发包方、受让人确信自己的收入来源稳定,如何认定初始取得人因经济上的窘迫等原因而被迫转让的效力,这些事实的查证极为不易。第三,不易确定流转的具体形式。土地承包经营权流转方式多样,学界当前的研究并不充分。并且,相当多的流转方式还处于理论探讨阶段,当事人完全可以规避这条规定。
  对于土地承包经营权人采取转让方式应当征得“发包方同意”的问题,笔者认为,这种法律管制具有一定的合理性。第一,这是土地承包经营权转让自身的要求。用益物权不同于债权,土地承包经营权的转让不能按照债权转让进行管制、设置规则。从性质上说,转让也不同于所有权转移。它仅属于“物权性的转让”,必须“征得发包人同意”。第二,这是尊重土地所有权者——国家或者集体的需要。法律规定,“征得发包人同意”的目的是对承包人“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”和“受让方的农业生产能力”进行考察,以免因受让人违约而损害国家和集体经济组织的利益。从法理上说,用益物权人在行使权利时,应当尊重所有权人的利益。立法者也强调“发包人应当尊重承包人的流转意愿,并不得以此为借口阻碍承包人依法转让其土地承包经营权”。{6}因此,作为土地所有权人,国家或集体为了避免利益受到损失而设置“征得发包人同意”的规定,具有合理性。
  (3)对受让主体的管制应当具体分析
  对于受让主体的管制,《物权法》、《农村土地承包法》等法律规定得非常明确:权利主体欲流转其土地承包经营权,受让方不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,且应具备农业经营能力。一方面,“

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【参考文献】 {1}陈金钊.法律解释的哲理[M].济南:山东人民出版社,1999:280.
  {2}{3}中国社科院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[Z].北京:商务印书馆,2002:813,466.
  {4}杨振山,王萍.我国应制定以用益为中心的物权法[J].河南省政法管理干部学院学报,2001(3).
  {5}{7}丁关良.土地承包经营权流转法律制度研究[M].北京:中国人民大学出版社,2011:356,315.
  {6}王宗非.农村土地承包法释义与适用[M].北京:人民法院出版社,2002:108.
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