查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《刑事法判解》
销售伪劣产品罪与以交易为名的诈骗之界分
【副标题】 兼论普通用语与刑法用语的差异及应对【作者】 吴加明
【作者单位】 上海市浦东新区人民检察院【分类】 刑法分则
【中文关键词】 诈骗;假冒伪劣;民事欺诈;法益;想象竞合;牵连
【期刊年份】 2013年【期号】 2(第14卷)
【总期号】 第14卷【页码】 168
【全文】法宝引证码CLI.A.1186518    
  
  近年来,电话购物、网络购物等新型购物方式方兴未艾,随之而来的以各种新型购物进行诈骗、销售伪劣产品、销售假冒注册商标商品等犯罪行为不断出现,引起广泛关注。2008年10月至2009年2月,嫌疑人范某在北京注册公司,先后招募100余名话务员,每天不间断向全国各地客户打电话,以家电下乡、赠送话费、消费积分返还等名义欺诈销售“山寨手机”,销售金额高达1780万余元,被害人遍布全国各地,人数达到七千余人。{1}北京市昌平区检察院办理多起电话诈骗销售假冒伪劣产品案,通过总结分析发现,此类犯罪已呈现组织化、专业化、广泛化等特点。{2}
  本文以上海市首例“电话诈骗销售假冒伪劣产品案”为切入,针对此类案件存在的诈骗罪与销售假冒伪劣产品犯罪{3}的定性争议、犯罪数额认定存在的问题,提出解决意见,以期对查办此类案件有所裨益。
  一、案情简介
  2010年1月,上海市公安局经侦总队立案侦查了广东发展银行信用卡客户林某等人信用卡信息被窃取案。经侦查,警方于2010年3月在浦东新区某住宅内将涉案犯罪嫌疑人李某、杨某抓获。当日,二名嫌疑人因涉嫌窃取、收买、非法提供信用卡信息罪被上海市公安局刑事拘留。经审讯查明:2009年12月至2010年2月间,犯罪嫌疑人李某、杨某为谋取非法利益,经合谋向吴某(另案处理)购买了广东发展银行、招商银行等银行信用卡持卡人的信用卡购物信息资料,并在其租借的住宅内,指使临时聘用人员多人通过网络声讯电话,冒充银联商城会员中心、诺基亚公司等单位工作人员,以虚构的积分优惠换购手机为诱饵,用低价购买的高仿冒牌手机充当行货手机高价销售,欺骗刘某等27名被害人购买,共计人民币56485元。
  审查逮捕阶段,公安机关以涉嫌诈骗罪提请批准逮捕,检察机关以相同罪名批准逮捕。
  起诉阶段,检察机关经审查最后以销售假冒注册商标的商品罪提起公诉,法院均以同罪判处被告人李某、杨某有期徒刑10个月,罚金人民币2万元。
  以上案例侦查阶段以非法获取公民信息罪立案并刑事拘留,检察机关以诈骗罪批注逮捕,起诉和审判阶段均以销售假冒注册商标商品罪定性,最后认定的数额以什么为依据?其间的争议值得关注。
  二、销售伪劣产品罪{4}与诈骗罪的区分认定
  根据刑法第141条规定,销售伪劣产品罪表现为掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格。其行为表现均离不开“冒充”,也即假冒、欺骗,性质上属于虚构事实、隐瞒真相、欺骗他人的行为,与诈骗罪的客观表现雷同,二者存在一定交叉,界限模糊,实践中容易混淆。销售假冒伪劣产品犯罪与诈骗罪定罪处罚的数额标准差别悬殊,同一数额不同定性可能导致罪与非罪、重罪与轻罪的迥异后果,值得认真研讨。
  (一)传统理论上的区分难以解决实践认定
  关于销售伪劣产品罪与诈骗罪的区分,通行教材中罕有专门论述。有观点认为,诈骗的法益是财产,销售伪劣商品罪的保护法益是经济秩序。一个行为完全可能同时触犯诈骗罪与销售伪劣产品罪,对此应以想象竞合犯从一重处罚。不能因为刑法规定了销售伪劣产品罪,就认为凡是出卖伪劣产品的行为均不成立诈骗罪。{5}但对于二者的详细区分以及如何认定,未有详述。
  也有观点以传统的“四要件”犯罪构成论为基础一一区分:第一,犯罪主体不完全相同。前者既可以是单位也可以是个人,后者只能是个人;第二犯罪客体不同。前者不仅侵犯消费者的人身健康及财产安全等,还侵犯正常的市场经营秩序,后者侵犯的个人的财产权;第三,主观方面不同。前者的目的在于赚取非法的利润,后者在于非法占有他人财物;第四,客观面不完全相同。前者发生于生产经营过程中,存在真实的经营、交易,而且针对不特定人,后者往往没有交易,且针对的多为特定人。{6}
  上述论述可谓言之凿凿,确也不无道理。但除了客观方面的区分之外,其他几方面论述均难以用于指导司法实践,或者说难以有效解决问题:关于犯罪主体,行为人都是自然人的时候,该区分没有意义;关于犯罪客体的区分,徒有理念上的引导而没有实际的操作方法;关于主观方面,销售伪劣产品罪的非法获利与诈骗罪的非法占有一般情况可以区分,但随着诈骗手法的翻新变化,以此要点来甄别也较为困难。实践中,空手套白狼的诈骗已经不多,诈骗行为人为取得被害人信任,往往使用某种工具或进行某种投资,以制造骗局和陷阱,如此“非法获利”与“非法占有”界限也难分泾渭。最后,以是否针对不特定人来区别也存在问题。销售伪劣产品也可能表现为针对特定的对象,诈骗罪也可以针对不特定人,如电话诈骗、短信诈骗等。光宗耀祖支撑着我去教室
  (二)销售伪劣产品罪与诈骗罪区分——基于理论的构建
  理论如果不能指导实践,只能成为空中楼阁。笔者认为,应立足于实践操作层面总结二者区别,从二者的客观方面入手区分才是切实可行。
  首先,考察是否存在真实的交易,是否存在或交付了标的物。销售伪劣产品行为人虚构事实,目的是为了引诱对方订立合同进行交易,客观上确实也发生了交易行为,行为人谋取的是伪劣产品与真实产品的差价之利润。其本质上仍是货物买卖,只是交付的货物质量存在瑕疵、与其所标榜的不相符罢了。而诈骗往往没有标的物存在,也没有交付货物的履行义务表现,而虚构事实目的在于直接占有对方财物,骗取钱款后隐匿或逃之夭夭。
  其次,都交付标的物的前提下,考察所交付标的物是否具备种类物的通常功能、使用价值。诈骗罪也可能表现为交付标的物(以交易为幌子的诈骗),但其之所以交付是为了更好的欺骗被害人完成诈骗,因此交付行为只是诈骗的手段,往往与声称的标的物风马牛不相及。而销售伪劣产品所交标的物必定是双方事先约定的,具备该种类物的通常功能和使用价值,只是质量较次罢了。如声称卖给他人的是一部手机,收了货款之后向被害人邮寄的是石头或一包纸巾,其根本不具备手机的通常功能和使用价值,因此构成诈骗;如果声称卖给他人的是一部名牌优质手机,而交付劣质的山寨手机的,属于销售伪劣产品。
  最后,判断交付标的价值与约定标的物差距是否较大。诈骗行为也可能向被害人交付具有通常功能的货物,但其价值相比于约定标的物差距较大,几乎可以忽略不计。相比而言,销售伪劣产品所交付货物价值低于真实、合格的货物,但所交付货物与约定的货物价值差距相对较小。例如声称是金佛像收取他人按黄金计算的钱款,实际交付的是铁制的镀金佛像。铁制佛像相对于黄金佛像而言价值差距较大,应属于诈骗;而如果声称是足金的佛像卖出,交付的是较低纯度金佛像的,二者价值差距较小,应属于销售假冒伪劣产品。再如自来水冒充名贵白酒是诈骗,而劣质一般白酒冒充名贵白酒则是销售伪劣。还比如,用树根冒充人参出售的属于诈骗,而以党参冒充人参卖的,应属于销售伪劣产品。
  (三)交易型诈骗与销售伪劣产品罪界限——基于案例的总结
  以交易为幌子的诈骗与销售伪劣产品罪是二者区别的难点,尤其是如何判断实际交付货物与约定货物的价值差距较大,交易型诈骗与销售伪劣产品有无明晰的量化标准区分?
  理论总结源于实践认识,理性认识源于感性认识的升华,不能简单地以个人感觉划定所谓界限。笔者收集整理了实践中发生过的类似案例,以期总结蕴含其中的若干共性。
  1.易与销售伪劣产品罪混淆的交易型诈骗罪案例
  常见的案例如用石头冒充手机卖给他人,面粉冒充毒品卖给他人,水冒充油卖给他人,白纸冒充人民币送给他人后向他人索要真币等。此外,实践中还有以下案例:
  案例一:地瓜粉或酒糟冒充骨粉卖。{7}被告人李宗军伙同被告人赵建波等人,驾驶蓝色双排客货车,装载地瓜粉或酒糟冒充骨粉,窜至临淄、博兴、广饶、昌乐、青州等偏远农村,冒充粮所工作人员,以收购粮食为名,骗取被害人信任,以将地瓜干粉、酒糟谎称骨粉暂存被害人处,并声称卖后能高额提成的手段,于2001年12月13日至25日实施诈骗十一次,骗得现金共计20200元。山东省广饶县法院一审认定三被告人犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月至一年六个月不等,并处相应罚金。二审东营市中级法院裁定维持原判。
  案例二:硫矿冒充钴精矿出售。{8}2007年5月,被告人王甲、洪某、王乙预谋以硫矿冒充钴精矿策划进行诈骗。为此三被告人以100元每吨的价格购得60吨硫矿,同时购买了纯钴粉、红色塑料盆、假手机卡等物伺机诈骗。同年10月,被告人王甲在网上找到江苏省鑫洲有色金属新材料有限公司急需钴精矿的求购广告后,即与另两被告人共同实施诈骗。同年10月15日,被告人洪某虚构姓名,与鑫洲公司联系,佯称自己有60吨钴精矿要出售,售价为24万元每吨,含钴量达到10%。同年10月16日,鑫洲公司前往存货地点抽取样品,被告人趁对方不备将事先准备好的纯钴粉掺入样品,使样品含钴量经检测达到10%,不明真相的鑫洲公司遂决定收购这批货物。同年10月18日,双方商定价格为22万元每吨价格成交。鑫洲公司于当天将货运走,先后两次付清全部货款。鑫洲公司对收购的这批货物再次检测,发现该批货物实际含钴量在以0.01%以下,遂向公安机关报案。最后,法院以诈骗罪分别判处三被告人十到十二年有期徒刑,并处相应罚金。
  2.易与诈骗罪混淆的销售伪劣产品罪案例
  案例三:无牌的抽油烟机和燃气灶冒充名牌抽油烟机和燃气灶。{9}祝某、韩某、戴某三人平时以清洗抽油烟机为业,后预谋使用假品牌抽油烟机、灶具冒充知名灶具骗钱。2007年9月,戴某到被害人黄某家中为其清洗抽油烟机。戴某打开油烟机,发现叶片坏了,于是建议黄某必须更换,并谎称自己认识某知名品牌的油烟机送货人员,可以送来一台。黄同意购买,戴某便给同伙打电话让其送来一台油烟机。祝某与韩某花650元买了没有品牌的抽油烟机和燃气灶各一台。后祝某冒充某品牌送货人员将油烟机送到黄某家中,谈好价格是2280元,并进行安装。之后,戴某称发现黄某家燃气灶有些漏气,建议更换,黄某同意,祝某为黄某安装了假的燃气灶,最后共收取黄某6060元,并为黄某开具了某知名公司的销售发票。后黄某发现质量问题,拨打发票上的客服电话无法接通,才发觉被骗,遂报案。
  案例四:二氧化硒掺杂硫酸铵冒充纯二氧化硒出售。{10}2005年11月份,赖某、宣某经商量决定用化工原料二氧化硒掺假后当作纯二氧化硒出售。赖某以假名“张某”在网上与湖南某实业公司业务员彭某取得联系后,赖某、宣某向彭某提供了纯二氧化硒(含量在95%以上)样品,当彭某确信检测样品符合要求后,便决定从赖某、宣某处购买500公斤的纯二氧化硒。2005年11月21日,赖某、宣某和袁某将经掺假后的425公斤二氧化硒(经鉴定二氧化硒含量为28.1%,成本约8万元)当作纯二氧化硒以每公斤430元的价格出售给彭某,得款18万元。一审法院经审理认为被告人赖某、宣某的行为构成诈骗罪。被告人赖某、宣某不服一审判决而上诉。二审法院认为被告人赖某、宣某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
  案例五:含铜量低的硫粉冒充铜精粉出售。{11}2001年3月,王某、刘某密谋将一批含铜量低的硫粉,充当铜精粉卖给甘肃某商贸公司。当年5月该商贸公司业务员吕某来采样化验了解产品情况,王某刘某采用掉包样品方式骗取吕某签订合同,以每吨11

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。装完逼就跑
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1186518      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多