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【期刊名称】 《人民司法》
经济审判中几种特殊保证形式的区别及相应法律责任
【作者】 喻宇红【作者单位】 四川省成都市中级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 1995年
【期号】 12【页码】 24
【全文】法宝引证码CLI.A.1261718    
  为保证和促进经济合同的实际履行,切实保障债权人的合法权益而逐渐形成的保证责任制度,大大提高了经济合同履行的安全系数,但在实际运用过程中,各方当事人为了各自的目的,在法定的保证形式之外,又引伸了几种特殊的保证形式,即:互保、再保证、反担保。这些保证形式在经济活动中的运用越来越频繁和广泛。目前除反担保外,我国法律尚无明文规定,在审判实践中各地的认识也不统一,直接影响到人民法院对涉及这些特殊保证形式的经济合同纠纷案件的正确审理,因此研究这一问题有着一定的现实意义。
  一、互保、再担保、反担保三种特殊保证形式的概念、特征和各自的表现形式
  经济合同的互保,是指两个经济合同中的保证人与主债务人互为主债务人与保证人,即此合同中的主债务人请求彼合同的主债务人向此合同的债权人作履行合同的保证,而彼合同的主债务人请求此合同的主债务人向彼合同的债权人作履行合同的保证。按照互保的约定,两个经济合同的主债务人互向其经济合同的债权人保证主债务人履行合同义务。实践中,经济合同的互保有以下几种表现形式:一是相同时间对相同债权人的互保,即两个主债务人同时与同一债权人建立权利义务关系,主债务人之间互为对方的保证人;二是相同时间对不同债权人的互保,即两个主债务人同时与两个债权人建立权利义务关系,主债务人之间互为主债务人的保证人;三是不同时间对相同债权人的互保,即两个主债务人先后与同一个债权人建立权利义务关系,主债务人之间互为主债务人的保证人;四是不同时间对不同债权人的互保,即两个主债务人,先后与不同的债权人建立权利义务关系,主债务人之间互为主债务人的保证人。上述表现形式特点归纳起来:一是两个主债务人之间有意串通,约定互为保证人,主观上不外乎包括恶意串通互保和善意互保两种情形;二是两个民事债务主体的竞合。两个主债务人,不论是充当主合同的主债务人,还是充当保证合同的保证人,都是主合同的债务人,都具有主从两个合同的债务人身份,因而在整个合同关系中,债务主体的竞合实为一个民事债务主体;三是削弱保证效力。由于经济合同互保当事人名义上是两个不同经济合同关系的债务主体,实际上是债务主体的竞合,无异于两个主债务人针对两个债权人的债务,而缺乏保证人,尤其是恶意串通而为互保严重削弱了保证效力。
  所谓经济合同的再担保,是指保证合同的保证人又与他方签订保证合同为自己的保证义务再作担保,即第一份保证合同的保证人与他方当事人订立第二份保证合同,约定由他方当事人为自己的保证义务再作担保,从而设立了双层保证关系。再担保又称复担保或递延保证,是对从债务的保证。实践中,再担保有以下两种表现形式:一是预设再保证,即经济合同的保证人以再保证为其提供保证的前提条件,为自己履行保证义务后能获得“双保险”求偿权(即保证人代偿后首先向主债务人追偿的权利和再向第二个保证人请求代偿的权利)而事先设定的第二重保证。二是后置再保证,即经济合同的保证人为在自己履行保证义务后可获得“双保险”求偿权而事后弥补签订的第二重保证。其特点表现为:一、是对从债务的保证,是保证之债的保证;二、再担保的义务和风险责任最后转移给第二份保证合同的保证人;三是具有附延缓条件的债的特点。再担保中的权利义务关系,并不是订立再担保合同即生效,而是再担保合同中所指明的生效条件成就,即第一份保证合同中保证人为主债务人代为履行义务后才生效,生效后第一份保证合同保证人可向第二份保证合同保证人请求补偿。再担保合同中的假定条件不成就,再担保合同即不生效。
  所谓经济合同中的反担保,是指同一经济合同中的主债务人与保证人互为保证人与被保证人,也即是说,同一经济合同中,保证人为主债务人向债权人作履行合同的保证,反之主债务人又颠倒角色为保证人的保证义务的履行提供保证。反担保主要存在于金融机构或者国务院指定的部门批准成立的担保企业,比如中国船东互保协会、平安保险公司等进行的凭单据付款保证中。实践中经济合同的反担保范围有所扩大,表现出以下两种情况:一是在法定机构进行保证的涉外经济合同或国内重大经济项目合同中设立的反担保;二是在国内普通企业作为保证人的国内经济合同中设立的反担保。其特点表现为:一是在同一个经济合同关系中同时存在的两个保证主体互为保证人与被保证人,均是主合同的债务人,债务主体的竞合为一个民事债务主体;二是主要存在于涉外经济合同或国内重大经济项目合同中;三是反担保的保证人,也即合同的主债务人是涉外合同的一方当事人,而主合同的保证人则是金融机构或法定的担保企业。涉外经济合同中,外国企业与我国进行商贸往来,签订经济合同时,对我国企业的经济实力和信誉无把握,均要求我国的金融机构和法定担保企业进行担保,为促进外贸经济的发展,我国的金融机构和担保企业应予担保。但为防止国家资金的流失,故在金融机构和法定担保企业实施担保时可要求被保证企业提供相应的资产作为涉外担保的保证。
  二、经济审判实践中正确理解和区分三种特殊保证形式的法律意义
  正确理解和区分三种特殊保证形式在经济审判实践中具有重要的法律意义。由于我国现行法规对前述特殊保证形式无禁止性规定,因此审判实践中对特殊保证形式的效力问题出现了三种观点:一是有效说,即认为法律既然没有禁止企业之间互保、再担保和反担保,那么这些特殊保证形式不属于法律限制的行为,而法律不予限制的行为就应认定为有效行为,受到法律的保护,其合法性是不容置疑的。况且担保法明文规定第三人为债务人向债权人提供担保时,可要求债务人提供反担保,反担保更是合法可行的。二是无效说,即认为:(1)主债务人之间互保和主债务人与保证人之间的反担保行为违背了民法通则第五十八条第一款第(四)项之规定,属两主债务人之间或主债务人与保证人之间恶意串通,损害债权人利益的行为,使债权人自行承担债务风险,这是债权人所反对的;而主债务人和保证人在民事债务主体上的竞合,实际上削弱了保证的效力。(2)保证人与他人签订的再担保中,第二份保证合同的订立相对削弱了第一份保证合同的效力,既然第二份保证合同的保证人具有在第一份保证合同保证人代偿或代为履行后或不能代偿时,再为其代偿的能力,何不取而代之直接由第二份保证合同的保证人保证主债务人的履行?取缔一份保证合同,再担保也就无存在的必要了。三是折衷说,即主张视不同的特殊保证形式,具体情况具体分析,不能妄下断语“一刀切”。三种特殊保证形式的独特个性决定了不同的特殊保证在各种不同的表现形式时的效力是不同的,所对应的法律责任也是不尽相同的。笔者持此观点。因此审判实践中必须注重正确理解,把握并区分三种特殊保证形式,才能为正确认定涉及特殊保证合同的主合同与保证合同的效力,准确划分各方当事人的责任打好基础。
  首先,要注意把握三种特殊保证形式之间的区别,三种特殊保证形式虽为不同的三个概念,具有不同的特征和表现形式,但又存在着易于混淆的共同点相互交错,必须严格加以区分。
  不能混淆互保与反担保。两者的共同点在于均有两个保证人和两个保证合同,保证人与被保证人之间互为被保证人与保证人的关系。两者的区别在于:(1)就各自独立的经济合同而言,保证人、被保证人所指对象不同:互保的保证人均是经济合同的保证人,被保证人均是经济合同的主债务人;反担保的保证人是经济合同的主债务人,被保证人是经济合同的保证人;(2)所保证的客体不同:互保是保证人对主债务人履行合同的保证,反担保是为保证人的保证义务而保证;(3)存在范围不同:互保存在于两个经济合同(主合同)的民事法律关系中,反担保仅在一个经济合同(主合同)的民事法律关系中。
  不能混淆反担保与再担保。两者的共同点在于:均有两个保证人和保证合同,且第一层保证的保证人均身兼保证人与被保证人两重身份,指向并存在于一个经济合同(主合同)的民事法律关系中。两者的区别在于:(1)两层保证作用的指向和性质不同:反担保的两层保证作用指向是相向而行并互相冲抵,再担保两层保证作用方向一致且具连续性;(2)第二层保证的保证人对象不同:反担保第二层保证的保证人是主债务

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