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【期刊名称】 《经贸法律评论》
我国金融机构破产制度的反思与重构
【英文标题】 Reflection and Reconstruction on the Legislation of Financial Bankruptcy in China
【作者】 张世君【作者单位】 法学{博士,首都经济贸易大学法学院教授}
【分类】 金融法【中文关键词】 金融机构;破产;金融风险
【英文关键词】 Financial Institution; Bankruptcy; Financial Risk
【文章编码】 2096-6180(2019)01-0133-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 133
【摘要】 金融机构破产制度对于防范系统性金融风险、保护金融消费者、维护金融市场信用有着重要意义。我国现有的金融机构破产制度在价值理念、体系构造、立法技术等方面存在较多缺陷。全球金融危机后,美英日等发达国家高度重视金融机构破产的制度建设,我国应有所借鉴,具体的改革路径为:重塑现代性的制度理念,重构多层次的立法体系,重建科学化的规范设计。
【英文摘要】 The rules for bankruptcy of financial institution play an important role in preventing systemic financial risks, protection of financial consumers and maintenance of financial market credit. In China, the existing legal framework on the bankruptcy of financial institutions still owns some drawback, such as in the aspect of legislative value, system structure, lawmaking technique and so on. After the global financial crisis,the administration of America, Britain, Japan and other countries have attached importance to the reconstruction of the legal framework of financial institutional bankruptcy. China should learn from these countries reform experience, namely we should restore the idea of modernity, and the multi-level legislative system and scientific design of the rules for financial institution bankruptcy.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253738    
  引言
  金融强则国强,金融对一国的经济实力有着直接的影响,金融作为一个国家国民经济的重要组成部分,它的稳定与否直接关系到国家的经济能否保持稳定和健康发展。[1]经过多年的改革开放,我国金融体制趋于完善和发达。然而,市场经济下,再完善的金融监管也无法消除金融机构陷于困境的可能。缺乏处置金融机构,特别是银行破产的有效机制则是加剧金融危机的重要因素之一。[2]全球范围内多次出现的金融危机,就从一个侧面反映出了金融机构破产制度的重要性。
  虽然截至目前,我国尚未发生过大规模系统性的金融危机,但随着我国金融市场化、国际化进程的加快,金融创新产品逐渐增多,金融风险亦在逐渐增加。对此,我国有学者认为,当前中国金融体系的稳定主要依赖高储蓄率、相对封闭的银行体系以及人民币不可自由兑换三道防线,但是,这些防线在未来都会面临调整并发生变化,而变化一旦发生,就有可能导致金融风暴。[3]
  党的十九大报告明确提出,要守住不发生系统性金融风险的底线。而在诸多金融制度中,金融机构破产制度为经营不佳者提供了市场退出的法治化途径,对于防范金融风险、化解金融危机、推动国民经济稳健发展、保障社会秩序稳定发挥着不可或缺的作用。自2015年5月1日起,国务院颁布的《存款保险条例》开始实施,构建金融机构破产制度所需要的一个关键性配套措施得以出台,因此,我国应以此为契机,积极探索并构建本国的金融机构破产制度,为金融机构退出市场提供全面的法治保障。
  一、构建金融机构破产制度的意义与价值
  金融机构,作为依法设立、从事特定金融业务的企业组织,包括商业银行、证券公司、保险公司、信托公司、证券投资基金管理公司、典当公司、期货经纪公司等,其中最典型的就是商业银行、证券公司、保险公司。[4]金融机构多采用负债经营,其好处主要体现在增加收益,较快提高投资收益水平和增加资本结构的弹性。但过度的负债经营又会给企业带来极大的危害,使金融风险的生成变得可能。基于金融机构经营的特殊性以及防范金融风险的需求,金融机构破产制度应运而生,发挥着不可替代的作用。
  (一)减少系统性金融风险
  美国经济学家海曼·P.明斯基曾提出了金融不稳定假说,认为金融业自身经营的特点决定了金融业的内在脆弱性,这种内在脆弱性极易带来金融业的不稳定。[5]就现代金融业而言,经济的发展和进步使得金融领域内各行业间的联动和交互影响成为不争的事实。例如,证券市场和信贷市场本是两个不同的金融市场,但股市的大涨大跌有可能造成大量的银行破产;反过来,一些大银行的破产也可能导致股市行情的急剧变动。这种空前广泛的相互依赖性,使得金融机构破产倒闭所引发的消极外部性后果产生牵连作用,对市场运行产生不利的影响。[6]一家金融机构的破产除了使投资人、债权人、劳动者、政府利益受损之外,还可能引起系列反应。而现代化的支付系统,更为金融风险的放大提供了有力通道。
  更为甚者,在全球化的金融市场背景下,单个国家和地区的金融危机又产生了巨大的传染性,不仅会使大量金融资产消失于无形,还会使社会信用链条断裂,由此可能引发全球经济社会动荡,造成巨大的损失。[7]例如,在国际信贷商业银行破产中,尽管行政机关较早介入,其倒闭仍然造成了近70个国家380个分支机构以及多数小储户参与的破产事件。[8]因此,现代市场经济中,金融机构经营失败所引发的金融风险不可避免而且容易扩散,最终极易演变为全球范围内的金融危机。面对金融市场的风险,在“民族国家”内部,政府责无旁贷地成为风险规制的主要力量。[9]除了加强监管之外,政府都力图通过构建金融机构破产制度来清偿债务,保护债权人的利益;同时,也力图通过金融破产制度构建一个健康的财务危机处理机制和有序的市场主体退出机制,以稳定社会经济秩序。
  因此,金融机构破产制度的核心目标之一就是减少系统性的金融风险。尽管我们不能避免金融市场中出现金融机构的破产与倒闭,但金融机构债务人破产清算后无法继续进行原来的经营活动,在一定意义上也可以防止单个企业经营失败后不利局面的扩大。金融机构破产制度可以有效地切断债务锁链,避免经济恐慌。特别是破产重整制度的出现拓宽了人们处理濒临破产倒闭金融机构的思路,力图对金融机构进行积极的拯救,以恢复金融市场的生机活力,将风险传染的几率降至最低。由此可见,当金融机构陷于困境并可能威胁整个金融体系的安全与稳定时,各国政府都不可避免地要运用破产手段对其妥善处置。因此,构建一个有效的金融机构破产制度将是降低系统性金融风险发生可能,并保障各国金融市场稳定的重要工具。
  (二)保护各类金融消费者
  金融市场中,各类金融机构面向广大消费者提供各种金融商品,其核心内容是金融服务,无形和虚拟是其主要特征。[10]围绕着金融商品的交易产生了众多的金融消费活动,出现了银行储户、中小股民、投保人等各类金融消费者。这些消费者多为非专业人士,不具备金融专业知识,在交易中处于弱势地位。以2008年的金融危机为例,其在重创各国金融业与实体经济的同时,更在微观层面上给无数金融投资者和金融消费者造成了惨重的损失。[11]在大量金融机构身临危机和退出市场的情势下,如果没有特殊的破产法律规则,很难保护他们的切身利益。而这些消费者恰恰是金融市场的支持者,是资本市场健康发展的前提,若允许肆意侵害金融消费者的利益,他们将对金融市场丧失信心,这对金融市场的打击将是毁灭性的。
  因此,金融机构破产制度是保护金融消费者的最后一道防线。善意的中小债权人都还期待着通过公平公正的破产法律规则来保护自己的债权,实现自己的利益。对此,世界银行曾出具了一份研究报告,名为《欧洲和中亚各国消费者保护和金融意识之示范:一个诊断工程》。该报告站在金融消费者保护的立场上,提出了金融消费者保护的重要措施。报告指出,法律应当明文规定金融保险或保障机制,若没有相关保障机制,则应确保金融机构在破产时能及时有效地赔付。在金融机构破产清算时,储户应享有一般无担保债权人的优先受偿权,金融机构在破产清算时,应当按照迅速、公平并符合成本收益的原则,及时且最大程度地向储户偿付存款。[12]
  金融消费者可以通过金融机构破产制度的特殊规定来对其进行专门的保护。比如银行破产清算过程中,就会特别注意对中小数额存款人尤其是单个自然人的保护;在破产重整中,要全面、慎重地评估是否有引发通货膨胀的可能性,充分考虑对上下游关联企业的影响。[13]在证券公司、保险公司、信托投资公司等金融机构破产中,应对公司自有财产和客户财产加以区分等,这些都是对金融消费者的特殊保护制度。其实,我国政府长期以来所采取的金融机构倒闭后绝大部分债务由国家偿付,政府买单的做法在一定意义上也是对消费者的某种保护,不过它只是一种非市场化、非法治化的做法而已。有了专门的金融机构破产制度,就能给金融机构的退出提供法治化的制度安排,就能给各类金融消费者提供制度化的保护途径。可以说,中国未来的金融市场只有以保护金融消费者利益为制度设计目标并始终贯彻如一,才能使金融市场乃至整个资本市场出现良好的发展态势。
  (三)维护金融市场的信用与健康
  金融是各种社会经济成分相互融资而发生的以货币为对象所进行的信用交易活动,因此,金融活动本身的特点之一就在于它离不开社会信用机制的建设。而信用是由法律维系的,只有良好的法律制度,才能培育出良好的社会信用。虽然作为市场交易一般规则的民法不断提倡诚实信用原则,甚至将其上升到帝王条款的地位,但是对社会信用的建立有最直接影响的还是破产法律制度。破产法律制度通过建立市场主体的退出机制,淘汰那些已丧失效率的市场主体,切断债务和信用进一步恶化的链条,防止债务人的逐利本性可能引发的道德风险释放成为现实的经济恶果,维护市场的廉正、诚实、公平和理性。在经济转型时期和转轨国家,最容易发生债权人、债务人利益不能得到充分保护,市场秩序失范,保护标准不一以及市场交易过程中人们没有稳定、可靠预期的现象,而破产法则是根治转型时期社会痼疾的一剂良药。[14]
  对于我国的金融业来说,这一点尤为重要。信用是现代金融制度的基础,但全球金融业目前面临一个突出的问题恰恰是信用的危机。就国外来看,大量金融机构不断推出各类金融衍生产品,其创设之初原本是用于规避风险,但在追求经济利益的驱动下逐渐蜕变为投机之工具,结果成了金融危机的催化剂,使得笼罩在国际金融巨头上的诚信光环变得越发黯淡。[15]就国内而言,长期以来,一大批长期亏损、不能清偿到期债务而且资不抵债的僵尸企业广泛存在,它们一直在无效地占用着金融债权人,特别是商业银行的资本。但一些政府部门还在不断地往这个无底洞内注入资金,长此以往,不仅造成资源财富的极大浪费和市场效率的减损,还有可能引发系统性的金融危机。而通过金融机构破产制度,将有效地减少上述现象的发生和出现,对金融市场而言是一个利好的消息。
  另外,金融机构破产制度还将树立起中国作为一个市场经济国家的积极形象,为外资金融机构进入扫清法律制度上的障碍。2018年后,中国的金融业会更加开放,大量的外资金融机构将进入中国市场,更渴望建立起制度型的信任和信用体制,即由法律法规、中介机构、专业资格保障的信任,这是制度化、法治化的信任。[16]而金融机构破产制度能从社会的层面上起到用法律制度规范金融债权人与破产人之间关系,能够起到维护交易秩序、恢复信用生态的作用,进而改善整个社会信用状况,最终减少制度成本,提高经济效益。有学者曾形象地说破产法标志着中国市场经济进入了一个新阶段,在此之前,中国还处在市场经济的初期阶段;从此以后,可以说中国的市场经济进入了新的阶段。[17]因此,金融机构破产制度将显著改善我国的国际形象,建立起一个信用、效率、安全、健康的法制环境,打消外资金融机构进入中国的顾虑。
  二、我国金融机构破产制度的现状与问题
  (一)我国金融机构破产制度的现状
  我国的金融界和法律界人士早就呼吁应尽快建立适用于金融机构破产的制度规范,以使金融机构有退出市场的法治化出路。目前,我国金融机构的破产制度,主要由《企业破产法》《银行业监督管理法》《商业银行法》《保险法》及相关行政法规、部门规章中的零散规范以及最高人民法院颁布的若干司法解释组成(本文对各类法律法规均使用简称)。
  现行的《企业破产法》共十二章136条,详细规定了破产中的实体制度和程序制度。其中,第134条明确规定了商业银行、证券公司、保险公司等金融机构符合破产法规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。除《企业破产法》外,我国还有一些专门的金融立法亦有部分法律规范对此有所涉及。例如,《商业银行法》《银行业监督管理法》对银行业金融机构的市场退出进行了简单规定,《保险法》第三章涉及了保险公司的市场退出问题。另外,我国还有一定数量的金融行政法规和部门规章,如《金融机构撤销条例》《外资银行管理条例》《证券公司风险处置条例》《期货交易管理条例》《金融资产管理公司条例》《信托公司管理办法》《证券投资基金管理公司管理办法》《消费金融公司试点管理办法》《企业集团财务公司管理办法》《金融租赁公司管理办法》《典当管理办法》等,均有部分规范对金融机构的破产退出有所涉及。
  同时,我国还有一些可以适用于金融机构破产退出的其他规范性法律文件,如个别的地方性法规、最高人民法院所颁布的关于适用破产法的司法解释、国务院及其各部委所颁布的通知与命令等。就地方性法规而言,广东省曾颁布《广东省经济特区涉外公司条例》和《深圳经济特区涉外公司破产条例》,就跨境破产问题作了一些尝试。[18]就司法解释而言,比较重要者有最高人民法院于2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、2007年发布的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、2011年发布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》等。就行政机关的通知和命令而言,比较重要的有《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》,其明确规定小额贷款公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算。
  (二)我国现行金融机构破产制度的问题
  1.积极评价
  客观评价我国关于金融机构破产的现行制度,还是有着积极的一面。虽然具体的法律规范散见于《企业破产法》《商业银行法》《保险法》《证券公司风险处置条例》《金融机构撤销条例》以及破产法的司法解释等各类法律文件之中,但综观上述零散的规定,可以看到一个规范金融机构破产问题的法律规则体系已初现端倪。
  首先,《企业破产法》对企业破产问题的一般性制度有所规定,奠定了处理各类破产案件的基本要求,为我们研究各种机构、各个方面的破产问题提供了基础的制度框架。特别是《企业破产法》134条的规定为中国出台系统完整的金融机构破产制度奠定了合法性基础。由于金融机构破产与一般的商事企业破产在破产的目标、申请人、处置方式、破产影响方面存在较大的不同[19],特别是由于金融机构自身的高风险性,其倒闭或破产涉及不特定公众的切身利益,涉及金融秩序和社会秩序的稳定,因此,还需要对金融机构破产退出进行专门规制。
  其次,散见于《商业银行法》《保险法》《银行业监督管理法》等金融法律中的某些规定结合中国实际,不仅对我国金融市场中整顿、接管、解散、撤销等市场退出的各类方式有所规定,还尝试着结合金融机构的特殊性对不同种类金融机构破产的部分问题,特别是金融机构的破产财产分配问题进行了规定,体现出了立法者对我国金融机构破产问题的一定认识。
  最后,国务院颁布的相关行政法规以及各主管机关、最高人民法院所颁布的部门规章、司法解释和有关通知、意见等规范性法律文件,在各自领域内,从不同的角度出发,设定了不同形态的金融机构破产时的个别破产法律规则,如行政处置手段与破产法律手段的衔接、金融机构高管人员的行业禁入等,为我们建立健全系统完整的金融机构破产制度提供了宝贵的立法素材。
  2.缺陷与不足
  在充分肯定现行制度积极意义的同时,也应看到由于各种原因所引发的一系列不足。综观上述我国金融机构所能适用的破产制度,可以看出,由于历史与时代所限,这些规范不可避免地带有较多缺憾。
  (1)制度理念滞后。金融事业的发展应与市场经济相契合,金融机构若不能完全市场化并按照市场规律的基本要求参与竞争,将孕育巨大的金融风险。但竞争就意味着优胜劣汰,金融机构也不例外,因此必须有一个正常的金融市场破产退出机制。我国破产立法虽然考虑到了这一点,但重视程度不足,没有给金融机构破产立法应有的地位,仅仅只是在《企业破产法》中用了134条一个条文进行了原则规定,其内容也缺乏可操作性。

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