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【期刊名称】 《经贸法律评论》
中国贸易反制的国际法依据
【英文标题】 The International Law Basis for China's Countermeasures in US-China Trade War
【作者】 杨国华【作者单位】 法学{博士,清华大学法学院教授}
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 美国加征关税;中国反制;重大违约;危急情况;特别法与一般法;国际法依据
【英文关键词】 US Imposition of Tariff on Chinese Goods; Countermeasures; Material Breach;Necessity; Special and General Law; International Law Basis
【文章编码】 2096-6180(2019)01-0048-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 48
【摘要】

美国对中国500亿美元产品加征25%关税,公然违反了世界贸易组织规则,构成了“重大违约”,造成了“危急情况”,中国有权采取贸易反制措施。世界贸易组织规则是国际法体系的组成部分,在“制度缺失”和“制度失灵”等情况下,《维也纳条约法公约》和《国家对国际不法行为的责任条款草案》中的相关规则填补空白和取而代之,符合“一般法替代特别法”的特定情形。

【英文摘要】

The US imposition of25percent tariff on $50billion of goods from China is obviously inconsistent with the WTO rules, constitutes a material breach under Article60of Vienna Convention on the Law of Treaties and leads to a situation of necessity under Article25of Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, so that China is entitled to take countermeasures. The rules of WTO are part of international law system and the general international law will fill in the gaps in the WTO rules for system deficiency or replace WTO rules for system failure.

【全文】法宝引证码CLI.A.1253733    
  “It did this without any international legal basis or justification.”
  (“其(中国)行动(反制)并无任何国际法律依据或正当理由。”)
  ——美国贸易代表 Robert Lighthizer(2018年7月10日)
  引言
  本人的《中美贸易战中的国际法》一文梳理了2018年3月开始的中美贸易摩擦的激烈情形,即“232之战”“301之战”和“301+之战”,介绍了美国国内法的相关内容,剖析了美国措施违背世界贸易组织(WTO)之处,认为中美贸易战也是国际法之战,以WTO为代表的国际法规则一直存在,国际法一直在发挥作用。此外,该文还针对 WTO“诉讼程序法”《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,DSU)第23条不得擅自采取反制措施的规定,提出了论证中国贸易反制措施,主要是在美国宣布对来自中国的价值500亿美元产品加征25%关税的情况下,中国宣布对来自美国的同等金额产品加征同等税率关税的“合法性”两大路径,即在WTO体系内,可以援引《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》(下称《WTO 协定》)第9条第3款“例外情形”(exceptional circumstances)寻求义务豁免,而在WTO体系外,在整个国际法大体系中,可以引用“自卫”(《联合国宪章》第51条)、“重大违约”(《维也纳条约法公约》第60条)或“危急情况”(《国家对国际不法行为的责任条款草案我我我什么都没做》(下称《草案》)第25条)等“国际法基本原则”。[1]
  上述论证贸易反制措施“合法性”路径,是从“法律解释”角度提出的,即如何理解第23条的规定,试图将WTO体系内外的“豁免”“自卫”“重大违约”或“危急情况”等解释成一种例外。其中,在WTO体系内,《WTO 协定》与DSU的关系比较明确,后者是前者的附件,前者效力高于后者,因此“豁免”自然不会受到DSU的影响[2],而在WTO体系外,《维也纳条约法公约》第31条第3款(c)项说解释条约可以考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”,即可以结合其他国际法规则进行解释,为将“自卫”“重大违约”或“危急情况”等引入WTO提供了通道。当然,在WTO体系外的情况下,将这些制度“解释进入”DSU,与(c)项的一般用途,例如解释DSU某个条款含义时引用WTO体系外的协议,有实质性差异:前者是从无到有,即DSU中本来没有这些制度,而后者是同类比较,即DSU和其他协议中有相同或类似条款。[3]然而,这种差异似乎并不能排除使用法律解释的方法论证“自卫”“重大违约”或“危急情况”等属于DSU第23条之例外,因为二者都属于如何正确理解DSU的规定。
  事实上,以上路径还可以从“法律适用”角度提出,即“豁免”适用于 DSU,而“自卫”“重大违约”或“危急情况”等也适用于 WTO。“豁免”属于WTO体系的“上位法”,自然适用于DSU[4],而在后三种情况下,也可以不遵守DSU第23条。中国的贸易反制措施并没有援引《WTO协定》第9条第3款,而“自卫”主要适用于国家受到武力攻击时的情形,虽属“自然权利”,但将其扩大到贸易反制是实质性跨越。因此,本文对这两个方面暂且不作深究,而将重点集中在“重大违约”和“危急情况”的可适用性上。
  “法律适用”角度,是指中国贸易反制措施适用于WTO还是《维也纳条约法公约》和《草案》。根据WTO的规定,该措施不符合DSU第23条。该条标题是“加强多边体制”(strengthening of the multilateral system),第1款要求成员通过诉诸争端解决机制解决纠纷,第2款更加具体要求成员不得单方面认定某项措施是否违反规则和擅自采取反制措施。也就是说,如果成员之间有纠纷,应该找WTO解决,而不应该自行其是。[5]但是根据《维也纳条约法公约》和《草案》,该措施却有可能符合“重大违约”或“危急情况”的情形。这是典型的“国际法碎片化”场景:由于国际法不成体系,一项措施不符合一套规则却可能符合另一套规则。在此方面,2006年联合国国际法委员会报告《国际法不成体系问题:国际法多样化和扩展引起的困难》(下称《报告》)作出了比较全面的阐述。[6]具体到本文主题,该报告对“特别法与一般法之间的冲突”部分很有启发性。[7]
  一、一般法替代特别法
  “特别法优于一般法”(lex specialis derogare lege generali)是解决法律规范冲突的一项规则,同样适用于国际法领域。[8]作为国际法体系的组成部分[9],WTO 规则是“特别法”,而《维也纳条约法公约》和《草案》是“一般法”。不仅如此,前者属于“条约法”,而后者属于“习惯法”。[10]也就是说,在规则冲突的情况下,前者优先于后者适用。
  然而,“特别法”与“一般法”之间的关系并非如此简单。在特定情况下,“一般法”可以替代“特别法”。例如,在“特别法”出现“制度缺失”(system deficiency)的情况下,“一般法”可以填补空白(gap-filling)。再如,在“特别法”出现“制度失灵”(regime failure)的情况下,“一般法”可以取而代之。《报告》将这两种情况概述为:“特别法的范围较一般法为狭窄,因此在特别法没有涉及事项出现的情况下,相关的一般法应予适用。”[11]“制度内的解决争端机制可能运作得极慢或极无效力,以致损害继续产生,导致对公正的解决办法不抱希望。这时,该制度便是‘失败’了,相关权利的受益者于是应有权诉诸一般国际法的机构和机制。”[12]
  就WTO规则与《维也纳条约法公约》和《草案》而言,DSU 只规定了诉诸WTO争端解决机制的救济途径,而没有规定“重大违约”和“危急情况”等一般情形,显属“制度缺失”;WTO争端解决机制不能提供快速有效救济,就是“制度失灵”。在这种情况下,“重大违约”和“危急情况”等制度应该适用于分析中国贸易反制措施。
  此处需要强调的是,“重大违约”和“危急情况”应该属于一般法律制度的必要内容,这也是《维也纳条约法公约》和《草案》将其法典化的题中应有之义。此外,“重大违约”和“危急情况”属于特殊情形,甚至可称为“例外条款”,应该有严格的条件。换句话说,“特别法优于一般法”仍然是一项基本规则,只是在特定情形下,后者才能替代前者。
  二、重大违约
  《

  ······

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