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【期刊名称】 《比较法研究》
走出孤岛的比较法
【作者】 龙卫球【分类】 比较法
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 131
【全文】法宝引证码CLI.A.1128079    
  
  比较法的存在,根据它原本隐喻的理想,应该是象征着一种法律生活中勇于开放的学习态度,一种内国制度建设中善于通过比较来形成决定的豁达作风以及一种敢于与不同法律制度进行竞争的思想态度。在这种意义上,比较法是一种有关本体的方法论,而不是有关方法的方法论。然而,实际上,现实中付诸行动的比较法从来没有如此“本体地”纯粹过,历史上关于比较法的兴盛诸事,比如中世纪关于罗马法的传播和教育研究,近代以来东方国家对于西法东渐的积极作为,其所受驱于其中的学习历史或者学习异域法律文明的动力,往往都主要是一种对于现实的自存体系不满爆发出来的革新渴望。
  这种渴望如果自由奔放到不加制约,如果人们过分恣意这种渴望的情感属性的一面,那么就足以毁灭比较法所应立足的公允和客观,从而坠入比较法的修辞政治,或者说沦为一种工具主义的比较法。在历史上,比较法成功的佳话不是没有(比如说欧洲近代法基于比较法而对于罗马法的继受,今天欧盟法基于比较法而对于共同体系的形成),但是沦为情感恣意的却也不在少数,因此留给我们很多遗憾。反过来也是这样,排斥比较法的那些做法,无论是盛行于欧洲某些时期某些国家或地区的“十分的民族中心主义”(比较法学者莫雷托教授语),还是盘踞在美国的执着于信奉自己国家乃“山颠之城”因此自我感觉异常优越的“单边输出主义”,同样也是情绪主义的产物,不过,它们在排斥比较法的同时,也在排斥自己本可以更广阔的世界意义之交集。
  中国从晚清以来,便积极地给比较法开出一席之地,或有认为基于功利主义者,或有认为基于远见卓识者。公法姑且不谈,仅私法而言,其于公私分立意义之上发生之历史新传统,在中国当时正是借助于比较法的立场才得成立。无论是晚清的《大清民律草案》,还是民国的《中华民国民法典》,如果没有比较法的支援和驰骋,那是不可想象的。但是问题总是不那么简单,比较法情感化之威胁在近代以来始终是悬在头顶上挥之不起的利剑,更加上政治上民粹主义幼稚病的感染,中国现代法律建设问题一直陷于“输出”和“引入”二者简单对立的意识形态情结纠缠中,要么有点拿来主义的急功近利,要么有点本土唯尊的自娱自乐。这些都是中国比较法难免于陷入工具主义泥沼的缘由,也是每每到了关键时期,比较法容易在本体意义上缺位而在方法意义上偶尔出席以致不知不觉跌入边缘化的一个理由。
  但是今天,关于比较法,我们身边的问题还不止是这些。近年来由于我们的法学教育中为了重视比较法而十分吁求强化比较法作为一个学科的独立性(这本来不是坏事清,说明存在一种重视比较法的意识),在法学教育中忽然出现一种寻求比较法教育在机构设置上也独立化的迹象,令大忧虑的危险因此悄悄降临。当对比较法的学科独立作出强调,且因此要在法学教育机构设置中力行分立,推动一种可谓之比较法教育分离主义趋势,那么比较法丧失其本体意义的危险就进一步成为现实了。因为,这种比较法的分离教育是一种置比较法于孤岛的做法。将比较法教育刻意分离于普通法律学院教育之外,意味着比较法不再打算扮演作为法律学习本体方法的应有角色,而是打算遁居于自我体验的孤岛,这就像鲁滨

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