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【期刊名称】 《中外法学》
法益保护与规范效力的保障
【副标题】 论刑法的目的【作者】 [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔(著)陈璇(译)
【作者单位】 德国波恩大学法学院中国人民大学法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 法益保护;规范违反;行为规范;制裁规范;未遂犯
【英文关键词】 Protection of Legal Interest; Violation of Norms;Code of Conduct;Sanction Norms; Attempt
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 548
【摘要】 在刑法目的这一问题上,法益保护与规范效力的保障并非相互排斥,而是两个分属不同层次、完全能够彼此兼容的思想。刑法所规定的罪刑条文既说明了制裁规范,又揭示了行为规范的内容。行为规范的作用在于保护法益。法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能,而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。客观上符合了构成要件的行为,未必违反了行为规范;同时,客观上不完全符合构成要件的行为,也未必没有违反行为规范。刑罚只能以通过维护行为规范的效力、强化国民对规范之信赖的方法,间接实现法益保护。因此,刑法的目的在于保障行为规范的效力,而行为规范的目的则在于保护法益。
【英文摘要】 As for the goal of criminal law, the protection of legal interest and the validity of norms are two concepts that are not mutually exclusive, but respectively belong to different levels and compatible. Those regulations of criminal law do not only illustrate the content of sanction rules, but also code of conduct. The role of code of conduct lies in the protection of legal interest. The concept of legal interest plays a role not only in guiding the explanation of elements of crime, but also in testing the legality of criminal regulations. Those conducts which objectively fulfill the elements of crime, are not necessarily violate the code of conduct. Meanwhile, those conduct which are objectively not according with elements of crime, could also infringe the code of conduct. The penalty could only indirectly realize the goal of legal interest protection through maintaining the validity of code of conduct and enhancing the nationals trust of norms. Therefore,the goal of criminal law rests with ensuring the validity of code of conduct and the purpose of code of conduct is to protect legal interest.
【全文】法宝引证码CLI.A.1201714    
  前言
  在德国刑法学中,多年来人们都在探讨一个问题,即国家刑罚的任务究竟是保护法益,还是保障刑法上行为规范(Verhaltensnorm)的效力。[1]有时,甚至有人这样来回答这个问题,即刑法要么只是保护法益,要么仅仅保障规范的效力。[2]然而,将法益保护和规范效力的保障看成是相互对立,甚至是相互排斥的刑法目的,这种观点从第一眼看上去就极其令人惊讶。因为,刑罚是在某种犯罪行为实施完毕之后才对其施加的后果,它既不可能对已经实施之行为所侵害的法益提供保护,也不可能对犯罪所违反之规范的效力加以保障。当某人因为杀害了另一人而被国家判处刑罚时,这一具体的惩罚措施既不能挽回死者的生命法益,也不能确保行为人遵守禁止杀人的命令。换言之:在国家具体实施惩罚的场合中,刑罚对于防止它所制裁的那个犯罪行为来说总是显得无能为力。
  因此,很明显,对于国家设立刑罚的意义究竟何在这一问题,“法益保护”和“规范效力的保障”这样的标语顶多只能提供极为简单化的回答。实际上,要想使刑罚目的的设定具有信服力,我们就必须将它放入一个全方位的刑法运行模式之中。尽管刑罚是事后导向的,因为它是针对某个已经发生了的事件所做出的反应,但是如果刑罚追求实现某种保护目的,那么它必然也同时指向未来。要使刑罚能够如此,我们就必须把它理解成某种广泛交流活动(Kummunikation)中的一部分。一方面,刑罚是国家对行为人通过其罪行所发出之声明的回应;另一方面,刑罚又是国家针对国民,即针对一般公众所做的面向未来的宣言。
  另外,以下这种观点看来同样也不合理,即:国家对刑事责任归属的确定体现出一种交流的关系,我们应当把“法益保护”和“规范效力的保障”这两个标语放在这种交流关系之中,将它们理解成相互排斥的两种预防性的目的设定。如果我们想让某人为一个特定的犯罪行为承担责任,那就会运用到不同的规则。这些规则都拥有不同的逻辑结构,所以我们不能把它们相互混淆,更不能认为它们是完全一致的。此外,这些规则的合法化根据也有所不同。因此,某些规则的合法化需要借助法益保护,而另外一些规则的合法化则需要利用保障规范效力的目的,这是完全可能的。把刑法套牢在某一个特定目的之上的做法,失之草率。
  从上述导论出发,我们已经可以引出以下观点,即“法益保护”和“规范效力的保障”并没有对同一个问题给出互不相容的回答。事实上,人们很容易产生这样的想法,即在确定刑事责任的归属这一社会交流活动的范围内,这两种预防性的目的设定能够分别对两个完全不同的问题给出各自令人信服的回答,从而实现两者之间的相互一致。这一想法是正确的,接下来我将通过提出并论证以下五个命题的方式来对此详加阐释:
  第一,刑法的构成要件发挥了双重功能。它既说明了制裁规范(Sanktionsnorm),又通过消极描述的方法说明了行为规范的前提要件。
  第二,行为规范的作用在于保护法益。第三,只有当某一行为满足了一定的条件时,我们才能认为该行为有责地违反了行为规范,这些条件应当根据刑罚的目的来加以确定。第四,刑罚的作用在于实现一个目的,即以象征性的方式对行为人所违反的规范加以修复,从而通过一般预防来确保规范受到普遍的遵守。
  第五,因此,国家设立刑罚的目的有二:保护法益和保障行为规范的效力。在此,刑罚只能以间接的方式,即通过保障行为规范效力的方法,来实现法益保护。简而言之,接下来我思考的结论将会是:刑法的作用在于保障规范的效力,而规范的目的则在于保护法益。
  一、构成要件的双重功能
  1.先来看第一个命题:刑法分则的罪刑条文(Strafgesetz)说,以某种方式实施行为的人,将要以某种方式受到处罚。我们把对行为进行描述的部分称为某个条文的构成要件,而把刑罚威吓的部分称为法定的法律后果。构成要件和法律后果共同组成了所谓的制裁规范,它为司法机关(检察院和法院)发出了法律上的命令,要求它们在某人被证实以上述方式实施了行为的时候,应当在规定的幅度内对之加以处罚。[3]
  为什么要对某一特定的行为加以处罚,这是刑罚目的理论试图回答的问题。在欧洲,人们自希腊哲学产生之初起,一直到今天都在苦苦追寻着答案:刑罚是否必要?——如果回答“是”,那么——我们出于何种目的需要用刑罚来进行一般性的威吓,并在个案中判处刑罚呢?[4]我在后文中还会详细探讨刑罚正当化所遇到的困境。
  2.首先,让我们把目光投向另一个问题。如上文所述,制裁规范的对象者是司法机关。但我们也可以用另一种方式来解读某一罪刑条文所规定的构成要件。国家在宣告罪刑条文所描述的行为是可罚的同时,也隐晦地表达出,该行为是违法的。因为只有违法的行为才会具有可罚性。从这一点来看,罪刑条文同时也告诉每一个公民,何种行为方式是违法的,从而也是不允许实施的。
  于是,某一条文的犯罪构成要件就拥有双重的功能。它通过规定告诉司法机关,何种行为方式需要用刑罚来加以惩处;它也通过规定告诉各个公民,何种行为是不允许实施的。在后一项功能中,罪刑条文的构成要件是一种指向所有人的规定,它说明了,何种行为方式是受到禁止或者——在特定情形中——被要求的。这种行为规范禁止人们去实施那些实现某一犯罪构成要件的行为,例如杀人、抢劫或者强奸。
  3.除了这种以禁止或者命令为对象的行为规范之外,还存在着用以表达容许或者免除义务内容的行为规范。[5]例如,容许行为人针对某一不法侵害进行防卫,即便严重伤害或杀死不法侵害人也在所不问,这就属于后一种行为规范。在刑法中,这种规范的功能在于,对本身值得禁止或要求的某个行为加以正当化,所以它们被称为正当化事由。由于这类正当化可能基于完全不同的根据,而且它们的出现会排除刑罚的适用,故对于我们接下来关于刑罚目的的思考来说,它们是没有意义的。
  二、法益保护的意义和目的
  1.现在,我们进入第二个命题:行为规范的作用在于保护法益。如果要说明这一命题的根据,那我们就需要回顾一下那个曾经使欧洲思想发生彻底变革的时代,这被称为启蒙运动时期。欧洲世界在这一时期发生了改变:这一时期在政治上的高潮体现为法国大革命,它在思想史方面的高潮则体现为伊曼纽尔·康德(ImmanuelKant)的哲学。
  在国家和社会中,发挥决定性作用的权威不再是传统,而是对所有事物进行质疑的理性。国家,正如伊曼纽尔·康德所想象的那样,有义务去保护其公民的个人行为领域,也有义务仅仅为了保障自由才使用法律强制力。[6]促进普遍的福祉,以及从道德上去完善个人,这些已不再属于法律的范畴了。[7]道德行为是个人理性义务的对象,国家只能为履行这一义务所要求的外部条件提供保障。
  在刑法学中,安塞尔姆·冯·费尔巴哈(AnselmvonFeuerbach)基于这种对道德国的拒绝态度,提出了一个要求,即国家只有为了保障所有公民相互之间的自由,才允许使用刑法这一手段。[8]因此,我们不仅应当把刑罚作为社会的制度,而且还应当从它与犯罪行为人的关系方面出发去论证其理性的合法化根据,而正是该犯罪行为人的自由受到了刑罚处罚的侵犯。
  费尔巴哈援用康德的学说,将国家的目的归结为对个人外部自由的保护,他认为用刑法去保障道德秩序的做法缺乏正当性。[9]实际上,如果国家对自由实行了必要的保障,那么道德秩序自然而然地就会得到实现。
  原则上来说,只有对违反消极义务的行为,即只有对那种侵犯他人受法律保护的自由且受到禁止的行为,才允许动用刑罚来加以制裁。积极义务所指向的,是对他人境况的保护或改善;违反该义务的行为要具有可罚性,还必须具备一个附加性的条件,即相关义务必须具备某种特殊的法律根据,单纯的道德义务本身,并不足以为其可罚性提供根据。[10]
  2.在德国,启蒙运动,特别是费尔巴哈所提出的要求,成了刑法学中至关重要的基本要求。这个要求就是,只有当行为人通过实施某种行为,侵害了他人针对任何人所享有的权利时,国家才能动用刑罚来禁止这种行为方式。这种权利特别是包括关于生命和身体完好性的权利,关于尊重人格尊严和性的完整性的权利,关于财产和家庭私人领域的权利。至于国家机关——司法机构、警察等等——只有当它们对于保护其公民的自由来说具有必要性的时候,才能认为是值得保护的。因此,费尔巴哈认为,刑法上行为规范的保护目的,仅仅在于防止个体的绝对权利遭受侵害。因此,人们也将这种设定目的的理论称为“权利侵害说”(Rechtsverlet-zungstheorie)。
  3.然而,这种极端的理论却使得费尔巴哈的继承者,以及整个德国刑法学都面临着巨大的问题,原因有二:首先,有一系列的传统型犯罪,人们从刑事政策出发并不想取消它们,但用权利侵害说又无法对其进行解释。例如,费尔巴哈把在法庭上作伪证的行为,解释成针对因该伪证而获得不利判决的一方当事人的诈骗犯罪。但如果在某一刑事诉讼程序中,证人为被告人提出辩解,那又怎么办呢?
  其次,19世纪工业化所带来的巨大的经济发展,深刻地改变了德国的社会和政治形势。对于这种变化,整个法律体系,特别是刑法必须通过制定新的规定来做出回应,而这些规定已不再能简单地归结为是对少量的个人绝对自由权利的保护。特别是,除了自由这项法律原则之外,还出现了团结原则(PrinzipderSolidarit?t),而且后者总是变得越来越重要。费尔巴哈的门生之一比恩鲍姆(Birnbaum),于1834年为改变刑法正当化的根基迈出了第一步。他建议应当进行视角的转换:刑法的保护不再应当涉及权利,而应当涉及权利的对象。于是,受到保护的不应再是关于生命和身体完好性的权利,而是生命本身和身体的完好性,不是关于财产的权利,而是财产所在的对象。简而言之:受到保护的不应当是权利,而应当是法益,即权利赖以存在的益(Gut)。
  然而,在随后的一段时间里,权利与法益之间的这种关系却一直极少受到关注。法益概念反而走上了另一条道路。在19世纪与20世纪之交的时期,任何个人或集体的利益,只要立法者认为它在刑法上值得保护,就都成了法益。于是,任何一种受到(刑)法保护的利益,都是法益。或者换句话说:法益被定义为法所保护之益。这样一来,法益概念就失去了对刑法进行批判和限制的能力,而费尔巴哈的权利侵害说原本是具有这一能力的。
  对法益概念所做的这种崭新解释,首先是与里夏德·霍尼希(RichardHonig)的名字联系在一起的。他是20世纪前半期一位十分重要的德国刑法学家(当然,他在纳粹时期移居美国生活)。[11]霍尼希认为,法益这一概念指的是某个罪刑条文的目的。随便一种利益,只要某个罪刑条文禁止对它加以损害,那么该利益就是法益。这样看来,法益的概念根本不具有任何独立的实质意义。立法者希望通过刑法来加以保护的所有东西,都可以是一种法益。于是,法益概念就只剩下一种意义,即用简明的方式道出对刑法解释具有决定性意义的目的。[12]从这一点来说,人们也会将之称为“方法论上的”(methodisch)法益概念。这种法益概念无意为立法者设置界限,它的作用仅仅在于确定立法者通过制定刑法所欲达到的目的。
  即便说此种意义上的法益概念丧失了其批判的能力,它只能用于对罪刑条文进行方法论导向的解释,但是它在教义学上的意义却绝不容低估。完全相反:如果没有方法论上的法益概念,那我们就无法对重要的教义学问题做出回答。譬如,规范所保护的究竟是某种个人法益——例如某人身体的完整性,还是某种集体法益——例如司法机关的运行能力,这对于我们解释某一罪刑条文来说具有根本性的意义。因为,只有对于个人的法益,被害人的承诺才能取消行为的不法。相反,对集体法益造成损害的行为,则不具有成立被害人承诺的可能。因此,对于现今的刑法教义学而言,方法论上的法益概念是不可或缺的。
  4.在纳粹主义期间,刑法学的讨论戛然而止。但那时还存在着两大阵营:其中一方从国家社会主义的价值观出发来解释法益,而另一方则认为法益理论误入了自由主义的歧途,故对之加以全盘否定:刑法上的不法,仅仅是指对遵守行为规范这一义务的违反。
  二战以后,借助法益概念来为刑法规范寻找合法化根据的观念又重获新生。在纳粹这一黑暗的时期结束之后,法益概念成为自由刑法的一根支柱。刑法首先被视为国家为个人自由所提供的保障。与此相应,人们把法益看作是人、物和制度的一种特性,这种特性有助于个人在一个以社会和民主形式建构起来的社会中自由地发展自我。这种法益概念首先具有批判立法的功能:刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的,并尽可能地对其加以限制;同时,人们也要求立法者进行改革。
  根据这种见解,那些纯粹存在道德瑕疵、但并不会对任何人造成损害的行为方式,不可能成为刑法制裁的潜在对象。例如,依照作为刑法中行为规范正当化根据的法益侵害的要求,人们对性犯罪重新进行了表述。现在,性犯罪构成要件的作用仅仅在于保障性的完整性以及保护未成年人,而不再是贯彻特定的道德观念了。同时,在其他领域中,也有许多犯罪被取消或者受到修改。法益保护的理论成了法学界以及判例的通行观点。这一时期持续了整整三十年。此后,景象又再度发生了变化。
  5.产生这种变化的原因,并不容易为人们所认识。它们来自于经济和社会的方面。德国的生存依赖于它的工业发展以及经济关系。干扰经济交往的那些行为方式所带来的危险性和损害性,在一定程度上一年比一年明显。此外,从领土上来看,德国是一个人口密度极高,同时又高度工业化的国家。在德国,工业化所带来的损害后果显现的速度,远比世界上其他国家要快。在这一发展的基础上,总是越发急迫地产生出一个崭新的问题,即刑法究竟能否成为用于保护环境和经济的一种手段。
  这两个目标都无法天衣无缝地与传统法益理论协调一致,后者适应于对个人自由的保障。但对经济的保护则主要涉及对集体利益,特别是对信用和资助事业,以及国家税收和竞争的保障。环境保护——即保障水、土地和空气的洁净——涉及的是对人类生活基础的长期维护,而不是对具体个人的保护。面对社会和经济方面的这些前提条件,在刑法学界中形成了三个阵营:[13]多数学者对由国家的刑事政策所开辟的道路表示支持,他们主张把法益保护也拓展至经济和环境的核心领域当中去。这样一来,水的洁净或者竞争的自由,就成了刑法上值得保护的法益。
  第二类学者人数极少,他们以费尔巴哈法益理论的起源为根据,或多或少地明确反对新的刑事政策。这部分学者所持的是一种严格个人主义的法

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