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【期刊名称】 《中外法学》
中国法理法史学发展评价(2012-2013)
【副标题】 基于期刊论文的分析【作者】 本刊编辑部
【分类】 法理学【期刊年份】 2015年
【期号】 2【页码】 285
【全文】法宝引证码CLI.A.1201707    
  一、数据统计
  本报告所选择评论的期刊论文来自CSSCI期刊,其中更倚重《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》、《比较法研究》、《政法论坛》、《环球法律评论》、《法学》、《法学家》、《法学评论》、《清华法学》、《政治与法律》、《法制与社会发展》、《现代法学》、《当代法学》、《法律科学》、《法商研究》和《华东政法大学学报》17类期刊2012-2013两年刊发的研究性论文。纳入“法理学”和“法史学”类论文的标准为三:论文的主题和内容、期刊编辑的分类、论文作者的研究传统和习惯。法理学论文与法律史学论文之间有交叉重叠,纯粹史论法学论文与部门法史论研讨论文也有交叉重叠。[1]据此标准,法理学与法律史学论文的具体数量与比例统计如下:
  《中国法学》2012年发表论文共计91篇(包括“社会管理法治化特刊”论文),其中,法理学论文计20篇,占发表论文总数的21.9%,法律史论文计1篇,占发表论文总数的1%;2013年发表论文总计91篇,其中,法理学论文13篇,占发表论文总数的14.3%,法律史论文1篇,占发表论文总数的1%。
  《法学研究》在2012年度共刊发论文73篇,其中法理学论文共12篇,占总刊发论文数的17.8%,法律史论文共8篇,占总刊发论文数的10.9%;2013年度共刊发论文66篇,其中法理学论文共8篇,占总刊发论文数的12.1%,法律史论文共7篇,占总刊发论文数的10.6%。
  《中外法学》在2012年度共刊发论文69篇,其中法理学论文共7篇,占总刊发论文数的10.1%,法律史论文共11篇,占总刊发论文数的15.9%;2013年度共刊发论文57篇,其中法理学论文共12篇,占总刊发论文数的20.1%,法律史论文共10篇,占总刊发论文数的17.6%。
  《比较法研究》在2012年度共刊发论文79篇,其中法理学论文共13篇,占总刊发论文数的16.5%,法律史论文共12篇,占总刊发论文数的15.2%;2013年度共刊发论文76篇,其中法理学论文共11篇,占总刊发论文数的14.5%,法律史论文共10篇,占总刊发论文数的13.2%。
  《政法论坛》在2012年度共刊发论文115篇,其中法理学论文共23篇,占总刊发论文数的20%,法律史论文共18篇,占总刊发论文数的15.7%;2013年度共刊发论文114篇,其中法理学论文共22篇,占总刊发论文数的19.3%,法律史论文共18篇,占总刊发论文数的15.8%。
  《环球法律评论》在2012年度共刊发论文64篇,其中法理学论文共10篇,占总刊发论文数的15.6%,法律史论文共4篇,占总刊发论文数的6.2%;2013年度共刊发论文65篇,其中法理学论文共8篇,占总刊发论文数的12.3%,法律史论文共5篇,占总刊发论文数的7.7%。
  《法学》在2012年度共刊发论文232篇,其中法理学论文共34篇,占总刊发论文数的14.6%,法律史论文共6篇,占总刊发论文数的2.5%;2013年度共刊发论文218篇,其中法理学论文共28篇,占总刊发论文数的12.8%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的4.1%。
  《法学家》在2012年度共刊发论文77篇,其中法理学论文共5篇,占总刊发论文数的6.5%,法律史论文共6篇,占总刊发论文数的7.8%;2013年度共刊发论文74篇,其中法理学论文共5篇,占总刊发论文数的6.8%,法律史论文共8篇,占总刊发论文数的10.8%。
  《法学评论》在2012年度共刊发论文127篇,其中法理学论文共10篇,占总刊发论文数的7.9%,法律史论文共6篇,占总刊发论文数的4.7%;2013年度共刊发论文125篇,其中法理学论文共12篇,占总刊发论文数的9.6%,法律史论文共5篇,占总刊发论文数的4%。
  《清华法学》在2012年度共刊发论文73篇,其中法理学论文共17篇,占总刊发论文数的23.2%,法律史论文共4篇,占总刊发论文数的5.5%;2013年度共刊发论文68篇,其中法理学论文共4篇,占总刊发论文数的5.9%,法律史论文2篇,占总刊发论文数的3%。
  《政治与法律》在2012年度共刊发论文204篇,其中法理学论文共26篇,占总刊发论文数的12.7%,法律史论文共2篇,占总刊发论文数的1%;2013年度共刊发论文202篇,其中法理学论文共16篇,占总刊发论文数的8%,法律史论文共2篇,占总刊发论文数的1%。
  《法制与社会发展》在2012年度共刊发论文80篇,其中法理学论文共23篇,占总刊发论文数的31%,法律史论文共15篇,占总刊发论文数的16%;2013年度共刊发论文105篇,其中法理学论文共31篇,占总刊发论文数的30%,法律史论文共5篇,占总刊发论文数的4.8%。
  《现代法学》在2012年度共刊发论文110篇,其中法理学论文共11篇,占总刊发论文数的10%,法律史论文共6篇,占总刊发论文数的5.5%;2013年度共刊发论文106篇,其中法理学论文共9篇,占总刊发论文数的8.5%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的8.5%。
  《当代法学》在2012年度共刊发论文129篇,其中法理学论文共7篇,占总刊发论文数的5.4%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的7%;2013年度共刊发论文109篇,其中法理学论文共2篇,占总刊发论文数的1.8%,法律史论文共3篇,占总刊发论文数的2.8%。
  《法律科学》在2012年度共刊发论文134篇,其中法理学论文共12篇,占总刊发论文数的9%,法律史论文共11篇,占总刊发论文数的8.2%;2013年度共刊发论文128篇,其中法理学论文共14篇,占总刊发论文数的10.9%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的6%。
  《法商研究》在2012年度共刊发论文120篇,其中法理学论文共5篇,占总刊发论文数的4.2%,法律史论文共3篇,占总刊发论文数的3.3%;2013年度共刊发论文134篇,其中法理学论文共14篇,占总刊发论文数的10.4%,法律史论文共5篇,占总刊发论文数的3.7%。
  《华东政法大学学报》在2012年度共刊发论文98篇,其中法理学论文7篇,占总刊发论文数的7.14%,法律史论文共14篇,占总刊发论文数的14.2%;2013年度共刊发论文86篇,其中法理学论文7篇,占总刊发论文数的8.13%,法律史论文共14篇,占总刊发论文数的16.3%。
  二、法理学论文评估
  (一)主题分布与热点、创新点分析
  本报告将法理学研究分为五个主题:本体论、方法论、运行论、交叉研究及比较法与法律全球化的研究。法律本体论部分主要是法的基本范畴的讨论,权利与义务研究占比重最大,其它基本范畴讨论其次,对法学及法理学学科本身进行讨论再次。法学方法论的研究近年来是法理学研究热点,2012-2013年期刊论文的“热度”不减。法的运行论部分涉及立法、司法、法治、法学教育及法律职业化等问题,依然是法理学研究的热点。论文数量从高到低分别为:法治研究、司法改革、立法研讨、法学教育与法律职业化和案例法理学研讨。法律交叉学科研究可以分为两块:法学与其他学科的交叉研究及法理学与部门法的交叉研究。法学与其他学科的交叉研究主要包括法学与社会学、政治学、经济学、伦理学、文学的交叉研究。其中,法律与社会学交叉研究论文最多,依次为法律与政治学的交叉研究、法学与伦理学交叉研究、法学与文学交叉研究、法学与经济学交叉研究。法理学与部门法交叉研究中,法理学与民法的交叉研究成果最为丰富。比较法、法律文化与法律全球化的研究则融合了法理学、法律史学和外国法学。
  从数量上看,司法问题引起了法理学界的广泛关注,《环球法律评论》2013年第2期专门组织了关于司法改革的研讨,学者们就司法改革的方向、原则及具体操作进行了广泛深入的讨论。《华东政法大学学报》2013年第6期刊专题研讨了“司法权威:理论与制度”。法理学者们对公众意见与法律裁判的关系也进行了深入的剖析,包括公众意见在裁判中应当占据的位置、[2]对“跌倒争议案”法官裁判心理的分析,[3]“跌倒争议案”中司法领域向社会领域不断扩张对案件处理结果产生影响的实证分析,[4]探究个案运作背后的政治逻辑,[5]运用博弈论模型分析司法公开对平衡民意与裁判的作用等。[6]学者们对案例指导制度的讨论既有宏观层面上的纵览,[7]也有方法论层面上的剖析。[8]此外还有关于司法解释方法、司法修辞方法的讨论。[9]
  法治问题无疑一直以来都是牵动法学学者神经的话题,从文章数量上来看比重不小,从内容上看亦非常丰富。《法学研究》2012年第6期组织了法治问题的专题讨论,《环球法律评论》2013年第5期组织了“依宪治国”专题讨论。《法制与社会发展》2013年第5期组织了“法治中国建设理论与实践”专题讨论。有学者对我国法治体系进行了宏观的总结,[10]有学者对我国法治未来发展的方向提出新展望,[11]也有学者从法律史、[12]行政法、[13]法律与社会关系、[14]法律与政治关系[15]等角度给法治做出了新的诠释,还有从世界法治视野中对中国法治状况各项指标的考察,[16]从当代中国社会的维权现象为切入点对中国法治发展提出总结和思考等。[17]另外,地方法治这个问题的出现也引起了学者的关注。[18]《现代法学》2013年第2期组织了“法治发展与人权保障”专题讨论。有学者探究人权的起源理论,[19]有学者论述中国人权立法的困难,[20]有学者关注通过分配正义实现弱者人权保障的方式,[21]还有学者对人权行动计划的文本予以比较分析。[22]
  一个学科的发展与学者们对该学科本身的反思密不可分。本报告注意到学者们就法理学一种研究路径的争议,即法律与社会科学研究方法的争论。陈景辉的论文“法律与社会科学研究的方法论批判”[23]从“中国问题”、“价值中立”及“从实然推出应然”三个方面对法律与社会科学研究进行了批判,王博阳以“关于法律和社会科学的一种非典型性误读——与陈景辉先生商榷”[24]一文予以了回应,指出法律和社会科学不是一种学术进路,而是诸多学术进路的粗略总称。有学者对法理学学术史总结综述,[25]还有学者对法理学新的学科发展方向提出了构想。[26]
  法律本体论部分不乏深刻与创新之作。彭中礼的论文“法律渊源词义考”追溯了“法律渊源”的拉丁语语源。[27]汪习根的论文“免于贫困的权利及其法律保障机制”、[28]郑智航的论文“论免于贫困的权利在中国的实现——以中国的反贫困政策为中心的分析”,[29]则对“免于贫困权利”这种学者们关注很少的人权问题进行了讨论。熊樟林的论文“烟草管制与公民权利的包容与界分”[30]则讨论烟草管制与公民自由的界限。贾锋的论文“论社会救助权国家给付义务基准之三维度量——以江苏省四个县区为例”,[31]从江苏省省会城市南京以及苏南、苏中、苏北各抽样一个县区作为研究对象,用实例阐述社会救助权国家给付的基准问题。张祺乐的论文“论‘失独者’权利的国家保护”,从中国社会特有的失独现象以及对失独者权利保障不够完善的立法现状出发,呼吁通过立法保障失独者权利。[32]李岩的论文“法律中性别二元范式的批判及重构——以双性人为视角的叙事”[33]基于医学上对双性人去并化的考察,呼吁立法扬弃既有性别二元范式,承认第三性别的法律地位。满洪杰的论文“荣誉权:一个巴别塔式的谬误——‘Rightto Honour’的比较法考察”[34]考察苏联民法、罗马法以及19世纪以来大陆法系相关制度规范和学说,澄清right to honour的含义。
  法学方法论的讨论中部门法学者也做出了自己独特的贡献。《法学研究》在2012年第1期、第4期、第5期及2013年第1期分别组织了对民法、宪法行政法、诉讼法及刑法方法论的专题研讨。法律交叉学科研究取得的成果最为丰硕。有学者大胆创新,提出将自然科学的实验方法引入法学研究。[35]经济分析方法被广泛运用到部门法中,并显示了强大的解释力:用法经济学的方法分析诉讼法最具新意并且也最有说服力,[36]有学者运用法经济学方法分析了养老金制度,[37]有学者运用法经济学方法分析金融监管,[38]有学者运用法经济学方法分析社会失信行为的法律规制机理,[39]有学者运用法经济学方法分析禁止儿童乞讨问题,[40]有学者运用法经济学方法分析严打政策,[41]有学者则以环保法为例来澄清法经济学的原理。[42]有学者独特地分析了排除合理怀疑的宗教维度。[43]比较法也对学科本身进行了反思,有学者提出了比较法研究的中国取向问题,[44]有学者希望从经济学给比较法研究注入新动力,[45]学者们也就法系理论展开了争论。[46]还有学者预测信息全球化将给法律带来一场革命。[47]
  对“法律话语”的探讨同样是一个热点。李龙的论文“论当代中国法学学术话语体系”,[48]梳理新中国以后国内法学学术话语经历的历史过程,提出构建当代中国法学学术话语体系的基本原则:民族语言与时代精神的结合,马克思主义法学的中国化与中国法治经验马克思主义化的有机结合,中外法律遗产与立足现实的理论创新的有机结合。陈金钊的论文“权力修辞向法律话语的转变——展开法治思维与实施法治方式的前提”[49]主张以法律话语抵制权力修辞的绝对性。周尚君的论文“中国法学的话语流变考略”[50]从话语层面论述1978年以后中国法学的发展变化。在学术理路上,法学话语从法学之外走向法学之内,从外在的分裂走向内在的一致,表现出去政治化的变迁特征;从发展内涵上,中国法学话语从“批斗封建文化”到“文化热”,再到“以文化作为方法”,表现出逐步理性化的变迁特征;在思想渊源上,中国法学话语从“排斥西方”到“接纳西方”,再到“反思西方”,表现出一种逐步自主化的变迁特征。
  支振峰的论文“西方话语与中国法理——法学研究中的鬼话、童话与神话”,[51]探讨西话在中国社会科学界,尤其是政法学界的话语嬗变,梳理其变迁轨迹,并探讨其背后的原因。作者批评学术研究中西方理论+中国问题=答案的做法,呼吁在法学研究中应该解放思想、实事求是,以真正自由的思想、更为清醒和开放的心态来看待西方话语,将西话变成真话,服务于中国法理。
  (二)法理学亮点论文评析
  1.法律本体论部分
  舒国滢的论文“法学是一门什么样的学问—从古罗马时期的Jurisprudentia谈起”[52]在宏大的元命题之下展开了自己的论述。他所关注的问题在于,对法学,也就是jurisprudentia 一词的理解,存在今人与古罗马人之间理解的差异,因此古罗马人究竟怎样看待法学这个概念就变得异常重要。在进行词源上的鉴别以后,舒国滢将我们对法学概念的追溯带回了古希腊哲学。中世纪及近代的法学与古代法学有很大的不同,它是一种“大学的法学”。大学提高了学者在塑造法律中的作用,使法学教师成为真正规则的解说者。不仅如此,大学还确立了一种全新的法律知识生产与传播的体制,其总体风格是理论化的法学,使之愈来愈科学化。到了19世纪,法学家们甚至试图构建出一种像“门捷列夫化学元素表”式的准确的、直观的法律公理体系。而这种法律公理体系之梦在实践上是行不通的。由此作者最后得出了法学最根本的属性是实践性,法学应当回归实践之学本身的结论。
  雷磊的论文“法律规则的逻辑结构”[53]在批判法律规则逻辑结构“新三要素说”的基础上建构了自己的“新二要素说”。论文运用的资料较为丰富,德国、英文文献皆有运用,同时对汉语学界关于法律规则逻辑结构学说从三要素说、二要素说到现今通说“新三要素说”(假定、行为模式及法律后果)的演变作了细致的梳理。作者指出了“新三要素说”的缺陷在于逻辑不连贯、类型简化问题,究其实质是“新三要素说”试图与实质性的权利义务问题勾连,从而与法律规则逻辑结构的形式特征不甚吻合。作者提出了“新二要素说”——“构成要件”、“法律后果”,“构成要件”涵盖了原来的“假定”部分,新的“法律后果”也不像原有“法律后果”那样将法律规则外因素纳入。
  朱庆育的论文“私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用”[54]创造性地运用凯尔森的个别规范理论来分析法律行为,视角独特,观点新颖。作者运用丰富的德文一手资料对规范的几种传统分类进行了澄清——任意规范、强制规范、强行规范、许可规范与授权规范、行为规范与裁判规范,作者认为这些界分对剖析具有自治特性的民法规范仍显不足,进而阐述了凯尔森的个别规范理论。尽管个别规范理论对公法具颠覆性,然而法律行为之为个别规范在纯粹法学体系中具有相对独立性,法律行为具有规范品格,这是凯尔森的独特学说,遭到弗卢梅的质疑,但弗卢梅认为其有失自然公正的见解,则囿于将法律行为置入一般规范的视角。凯尔森则认为“个别规范无法由一般规范导出”,规范的产生“无规范创制之权威即无规范,无意志活动亦无规范”。作者的论述打通了民法与法理学的界限,是学科间交流上的突破。
  2.法学方法论部分
  赵骏的论文“中国法律实证研究的回归与超越”[55]对法律实证研究方法做了较为全面的梳理。作者首先运用翔实的数据、比较的方法对比了西方国家与我国的法律实证研究,发现无论西方还是我国,法律实证研究都在呈上升趋势,作者认为这种上升趋势背后是法律实证研究自身的重要性使然。首先,社会制度构建呼唤法律实证分析,作者从反面予以论证,即缺乏法律实证研究,导致法律移植背后的法文化冲突,产生意想不到的后果;其次,法律实证研究促进了法律与其他学科的交叉研究;再次,法律实证研究的增加也是学术供需趋于平衡的结果。作者进一步分析了我国法律实证研究的现状,认为现在的实证研究多集中在诉讼法领域,其他领域研究尤显不足,作者希望实证研究能够拓展到更多的部门法中,并且继续促进交叉学科的发展。但同时,作者也提出实证研究本身存在的对法学基本理论缺乏思辨的局限,而且易陷入泡沫化陷阱。部门法学者对法学方法论讨论的贡献也非常值得重视,《中外法学》2013年第5期登载了宪法学者、刑法学者及民法学者对于教义学的讨论与反思。张翔的论文“宪法教义学初阶”[56]提出,“法学的核心工作是为法律人解释法律与处理案件提供规则指引的法教义学”。陈兴良的论文“刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——在中国语境下的展开”[57]梳理了德国刑法教义学的学说流变,从李斯特绝对排斥价值判断的在刑法教义学与刑事政策间横亘鸿沟的做法,到罗克辛将构成要件实质化,违法性价值化及罪责目的化,作者提出在中国的语境下,学者的任务是既要让刑事政策作为刑法教义学的引导,又要让刑法教义学为刑事政策的运用提供边界的控制。许德风的论文“法教义学的应用”[58]是部门法学者对法学方法论做的贡献。作者参考的文献丰富,既梳理了汉语学界的文献,又倚重德语与英语文献,在扎实的文献基础上,可以说,他为法教义学提供了一个总纲。他将法教义学定位在法律虚无与法典万能之间,强调其基本特征是尊重体系与逻辑,基本方法是形式推理,并将其形成的前提总结为基本价值共识、基础性的请求权规范体系。在澄清法教义学的面相后,作者力图打通理论法学与应用法学的壁垒,使法教义学能贯穿二者。
  陈金钊的论文“解决‘疑难’案件的法律修辞方法——以交通肇事连环案为研究对象的诠释”[59]从一争议案件出发,展现死板的法律推理与解释、复杂的法律规则和程序以及法律的不确定性带来人们对法律的抱怨。作者认为,疑难案件的产生原因在于缺乏准确理解、运用法律的方法。论证辩论的重点在于价值问题,人们试图借助辩论使决定有利于自己,通过论辩交换,法官作为中立方做出一个理由充分的决定。第一,这个决定不能无原则、无条件,也不是简单的依法办事。坚持法治理念,才能安全运用修辞。第二,法律修辞承认文义解释的相对优先性,并且与体系解释密切联系,从体系的角度完整使用法律,避免断章取义,反对将日常情理、朴素道德和模糊的、抽象的法律原则直接作为修辞的起点。第三,进行法律修辞时,必须根据案件的具体情况及其所涉及的法律问题按照法律体系的融贯性要求、案件当事人的具体诉求及其代表的法律受众的社会心理、道德观念和法律权威的维护、说服听众和解决矛盾的制度压力等各种指标寻求相应的修辞起点,设计合理的修辞格局,运用有效的修辞方法,适用各方当事人和法律主体都可以接受和理解的修辞关键词和修辞表达。第四,根据法律的思考,不是根据零散的、冲突的、矛盾的法律思考,而应当从案件涉及的法律规则、原则所处内部体系和外在体系出发,而不能把某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由。
  3.法的运行论部分
  康娜的“论我国国情下的最优司法独立度——一个制度经济学的视角”[60]是探讨司法问题的佳作,通过运用制度经济学理论进行分析,作者阐明司法独立并非一个黑白分明的概念,而是一个程度问题。该文提出了一个有关最优司法独立度的分析框架,对于究竟该如何对待西方的司法独立理念提供了一个良好的理论基础。其核心思想在于,司法独立仅仅是达成司法体系绩效最大化这一目标的手段而已。由于司法体系绩效还取决于许多其他的制度或变量(国情等),故最优的司法独立度也受这些变量的影响。基于当前的国情,适合我国最优司法独立度的并非完全的司法独立。因此,笔者提醒我们不能迷信西方司法独立的神话,但也不能忽视其重要性。
  《法学》期刊登载了多篇关于法律教育的文章,如孙笑侠的“法律教育的制度困境与突破”[61]就及时地关注到了法学教育受人诟病的原因。作者提出法律教育与法律职业之间的衔接是当前我国法律教育的突出问题,而单一的从法律教育入手并不能很好地解决这个问题,司法考试制度与法律职业制度本身也存在着一定问题。该文能将法律教学、司法考试与法律职业等多方面因素联系起来,并提出一些非常具有操作性的分析和建议,最后还提醒读者要注意制度创新要符合国情,对当下我国的制度改革非常有启发意义。李秀清的“品读朝阳”[62]利用华东政法大学新近点校的朝阳大学法科讲义向我们展现了朝阳大学的法学教育。作者同时辅以当时报刊文章、校友回忆录等史料细致梳理了朝阳大学的办学理念、师资构成、课程设置、讲义编写等情况。陆幸福的“知识传承、思维培养与立场引导——法理学本科教学的三个维度”一文[63]从国内法理学本科生教学面临的院系轻视、教师不胜任、脱离实践、教材陈旧等问题,论述法理学本科生教学的知识、思维和立场引导的维度以及教学方法的革新。在知识传承的层面,作者主张,法理学的根基在历史脉络中、在几千年来哲人和法律人的思想中、在历史积淀的制度设计中。法理学本科教学必须坚守根本的知识谱系,使学生掌握基本的知识点、理念及其历史脉络。在思维培养的层面,作者主张,法理学教学应当注重培养学生的法律思维能力,培养学生追问的习惯、反思意识、独立思考能力。在立场引导的层面,作者主张,法理学教师应当为学生确立人文关怀的基本立场。
  值得关注的是,这两年来有不少案例法理学的文章非常亮眼,不仅能在法学体系内部对案例进行剖析,更能引入交叉学科的视野。这方面的典型如吴建斌的“上海外滩地王案的二维解析”[64]就是一例,该文以上海外滩地王案为例,以法律解释学与法律经济学两种视角重新审视了司法判决,而此类文章也代表了法学研究中案例分析的新风向。作者在该文中对苏力教授曾主张过的法律解释学与法律经济学的解释方法因相悖而不可调和的论断作出了反驳,并提出这两种法学方法论不能对立起来,法学解释学的传统不能丢,但也不至于要抱残守缺,当新的方法能带来教益时,也不必漠视不用。莫良元、夏锦文的“司法场域中热点案件的事实真相认定:彭宇案的法社会学解读”[65]一文以彭宇案跌倒老人是侵权者还是救助者之间的纠纷为样本,通过实证分析,以案件经过时间、地点、参与人数、大众支持、学术支持为要素,通过统计数据予以量化,目的考察司法法治的生成。研究发现,司法场域向社会场域的不断扩张对案件处理结果影响鲜明。作者又从一审法院、二审法院审判过程中参与主体及其身份出发,量化各参与者影响司法判决的程度。研究发现;第一,在社会识别向度上,彭宇案件事实真相认定的进程表现出大众性、期待性、易变性和符号性的特质区分。原告是否是被告撞倒的,也是一审法院判决重点论证的核心。第二,在职业识别向度上,彭宇案事实真相认定的进程表现出职业性、争议性、模糊性和谦抑性的特质区别。第三,在学术识别向度上,彭宇案事实真相认定的进程表征出学术性、超然性、整体性和评判性的特质区分,为司法法治生成的发现路径构建了司法技术伦理比对的学术评估机制。
  4.法律交叉学科研究
  张卿的论文“证明标准的经济学分析”[66]运用法经济学的方法分析了刑事诉讼、民事诉讼及行政诉讼的证明标准问题,视角非常独特,分析也十分到位。作者首先指出以公平、效率等来解释为何民事诉讼的“盖然性占优”标准要低于刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准,令人难以信服,运用法经济学的分析框架能够较好地解决这一问题。作者首先从法经济学的角度将证明标准的使用界定为“行政成本”(administrative costs)和错误成本(error costs)之和的最小化,错误成本包括让不该承担责任的人承担责任的第一类错误成本及让该承担责任的人未承担责任的第二类错误成本。相比民事诉讼只涉及金钱损失而言,刑事诉讼因涉及生命、自由的剥夺,第一类错误的成本远远大于第二类错误,并且具有不可纠正性的特征,因此,其证明标准也就高。在行政诉讼中,学者目前对证明标准的确定多以对行政相对人权益影响大小作为证明标准高低的决定因素,但作者认为衡量权益影响大小本身并非易事,且根据行政行为性质来决定证明标准高低也缺乏逻辑性,而运用错误成本高低则因聚焦于损失的可弥补性可解决这一问题,并且能够让学者重新重视行政成本的问题(举证责任人为达到证明标准要求所付出的努力)。
  张瀚的“侵权不确定性与贝叶斯法则——一种法经济学的视角”[67]一文也是部门法理学研究的优秀代表作品。该文对侵权行为的认定引入了贝叶斯法则予以定量分析,认为当事人对事前行为的判断具有不确定性,侵权的不确定性对侵权法预防功能和替代性纠纷解决机制的运作存在消极影响,并指出侵权行为的明晰性和侵权法法律适用的稳定性能使当事人事前对行为是否构成侵权作出较为准确的判断。最后,在引入贝叶斯法则的基础之上,作者还对《侵权责任法》中的一般条款和类型化问题进行解析,并从司法解释、最高人民法院公布指导案例等多方面对《侵权责任法》的法律适用提出了建议。
  方泉的“犯罪化的正当性原则”[68]一文,从美国法哲学家乔尔·范伯格在《刑法的道德界限》一书中谈到的限制自由原则的内容入手,研究了刑法中犯罪正当化基本原则的问题。乔尔·范伯格在其后现代法学的多元立场上作出的对限制自由原则的阐述是英美语境下对犯罪化界限的经典标书。引介这一内容在刑法学研究角度上尚属较新,该文在法哲学的论述上也可说是十分详尽而有说服力。
  王伟臣的论文“法律人类学的身份困境”[69]区分了法律人类学的英美与荷兰两种传统,并指出英美的法律人类学传统受到挑战,荷兰的法律人类学传统却一直受到法学研究的推动而方兴未艾,最后他以这两者的发展比照法律人类学在国内法学研究中的现状,得出了法学界对法律人类学的关注与贡献还很少的结论。作者称当前我国法学界对人类学研究的关注,必须超越仅有的对少数民族习惯法的研究,法学学者可以在法律社会学的传统研究领域作进一步的人类学尝试,而这些都需要法学界对人类学研究的足够重视。王彬的论文“信号传递、彩礼习惯与法律边界——一个法律经济学的分析”[70]对彩礼习惯这一婚姻博弈关系中参与人为实现最大化的婚姻盈余所形成的博弈均衡或行为常规进行了法律经济学的研究,其中主要采取的是“信号传递模型”的理论框架,并通过这一分析对法律对社会规范的干预界限作出了评价。彩礼在婚姻关系形成过程中具有信号传递的功能,从而有利于实现婚姻博弈的“分离均衡”。形成博弈均衡的婚约有利于社会福利整体最大化,社会稳定能通过非正式的社会控制方式来执行。法律对社会规范的干预界限应当以福利最大化为衡量原则,以形成国家法与民间法的良性互动。作者通过对上述彩礼习惯的经济分析,推进了法律经济学超越传统文化解释和社会实证的研究进路,实现了社会规范研究的范式转换。
  张伟仁的论文“天眼与天平——中西司法者的图像和标志解读”[71]从分析中国作为理想司法者标志的铁面三眼的包公到西方作为理想司法者标志的蒙眼持秤的女神入手,深入阐释了这两者之间的文化内涵之区别,进而探讨中西方文化所追寻的司法目的以及达到这一目的的方法,最后谈到司法工作本质上的限制和司法者的功能。该文以深厚的思想史功底见长,对当前我国塑造法律文化建设有很大的启发。通过对法律文化问题的考察,作者引出了如下发人深省的结论:法学人应当研讨并改善法以外的各种规范(道德、礼仪以及各种社团的规章等等),使它们能够与法律一起发展,形成一个正当、合理、周全、妥善并且清晰地标示出社会理想的规范体系。人们对这个规范体系的全盘认识也非常重要,这需要加强对各种规范的了解与尊重,最后还要创立许多社会机构和程序,以便利人们利用法以外的社会规范来解决他们的问题,弥补法律的缺陷与司法的失误。
  孟涛的论文“紧急权力法及其理论的演变”[72]是法律与政治方面较为典型的论文。该文梳理了紧急权力法的理论类型及理论模式,并结合中国法律实践予以了分析,并展望了中国紧急权力法的未来——调适模式。作者运用丰富的中英文文献对紧急权力法发展史及两种基本理论类型(例外型及规训型)进行了介绍,并将其理论模式概括为调适模式、例外法模式、惯常模式、动员模式及权威专政模式,借助上述理论类型及理论模式回顾了中国紧急权力法的发展史,并对中国现实中的重大问题(如非典)进行了剖析。作者对紧急权力法的英文文献运用熟练,并用其为中国法律实践问题搭建了分析框架。
  张龑的论文“论我国法律体系中的家与个体自由原则”[73]是分析法律与道德方面的典型论文。该文在法律的自由价值之外另辟蹊径,讨论家对我国法律体系的价值作用。作者运用德文资料向我们揭示了西方法律的自由价值对应的是成人阶段,提出了新颖的观点——家则对应了人的整个生命过程。作者并没有简单批判法律的自由价值,而是指出其不足,力图完成家与个体自由价值的重构。作者为法律价值提出新的论题,勇气诚然可嘉,然而,与自由息息相关的法律恐怕有些难以承受家这一伦理秩序的重担。
  伍德志的论文“欲拒还迎:政治与法律关系的社会系统”[74]论述中国社会语境中的政治与法律的关系。作者指出,在中国,政治对法律的理解被凝结在“政法”这个概念中,这是政治权力凭借垄断

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