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【期刊名称】 《中外法学》
“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”?
【副标题】 《刑事诉讼法》第188条第1款的法教义学分析【作者】 李奋飞
【作者单位】 中国人民大学法学院{副教授}【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事诉讼法;第188条第1款;目的解释;亲属证人;对质权
【英文关键词】 Criminal Procedural Law; Paragraph 1 of Article 188 ; Teleological Interpretation; Relatives of the Defendant as Witnesses; the Confrontation Right
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 484
【摘要】 大多数法律人认为,《刑事诉讼法》第188条第1款应被解释为亲属证人“作证却免于强制出庭的权利”。本文基于法教义学的立场和方法,从第188条第1款存在的两种不同解释出发,论证了“作证却免于强制出庭的权利”并不能真正实现立法目的,也直接剥夺了作为被告人辩护权应有之义的对质权。第188条第1款应被解释为亲属证人“免于强制作证的权利”,而非“作证却免于强制出庭的权利”,即亲属证人在审前未向控方作证的,法庭不得强制其到庭作证。如其已在审前向控方作证,且符合出庭作证条件,经法院通知没有正当理由拒不出庭作证的,法院非但不能强制其出庭作证,还应将其庭前书面证言予以排除。
【英文摘要】 Most lawyers hold that paragraph 1 of article 188 should be construed as that witnesses, who are relatives of the defendant, should “testify, yet being exempted from the Obligation to be forced to appear in court Based on the Position and method of legal dogmatics,this article,stemming from the two different interpretations of first paragraph of article 188 of “a right being exempted from the Obligation to testify” and “testify but have the right of being exempted from the Obligation to appear in court”,this demonstrates that the latter interpretation “testify but have the right of being exempted from the Obligation to appear in court not only fails to achieve the purpose of legislation, but also directly deprive the defendant of the confrontation right which is the natural part of his right to defend. Therefore, if the defendant's spouse, parents, children did not testify at trial, the court must not compel them to appear in court to testify. If they had testified at a pretrial hearing, but refused to testify in court without justifica-tion upon notice,although the court should not force them to testify, yet it should rule out their written pretrial testimony.
【全文】法宝引证码CLI.A.1201704    
  一、问题的提出
  假如被告人的配偶、父母、子女(以下简称亲属证人)曾于审前向控方作证,又假如按照法律规定其应当出庭作证,那么在其明确拒绝出庭作证的情况下,法院是否可以强制其出庭作证?若法院不强制其出庭作证,其审前向控方所作书面证言是否应予排除?表面上看,上述问题并不难回答。因为,2012年修正后的《刑事诉讼法》(以下简称新法)188条第1款明确规定,“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。而且,新法也并未明确规定证人应出庭作证而拒不出庭的后果。但是,规范的真实含义不仅取决于文本,还取决于文本之外的制定者的目的。以法理学上最著名的规则“禁止车辆进入公园”为例。根据此规则,可以禁止汽车、卡车进入公园,但救护车、警车、自行车、儿童推车、玩具车、滑轮车是否也在禁止之列呢?如果有人欲将二战时留下的坦克开进公园做成纪念物,这是否也违反了该规则呢?[1]显然,要准确适用该规则,必须把握规则制定者的目的。毕竟语言只是为规则的含义设立了边界,而目的却约束着其可能的语义范围。规则适用者应按照规则创制者的目的阐释规则并在诸种阐释结果之间进行衡量。
  鉴于目前法律界对《刑事诉讼法》188条第1款(下文简称第188条第1款)的理解和适用问题存在着不同认识,也鉴于法律学人的主要任务就是探究法律规范可能具有的意义并就其给出合理的解释,尤其鉴于法教义学方法在刑事诉讼法学研究领域中的运用才刚刚开始,本文尝试以法教义学方法探求第188条第1款的真实含义。本文首先将分析第188条第1款存在着两种不同解释,其次将论证亲属证人“作证却免于强制出庭”的解释并不能实现立法目的,接着将在简要介绍作证而不出庭的域外实践的基础上,解决被告人的对质权和亲属证人“作证却免于强制出庭”的权利之间的权利冲突。其目的都是为了论证第188条第1款应被解释为亲属证人“免于强制作证的权利”,而非“作证却免于强制出庭的权利”。当然,本文的目的并不仅仅是为了探究这个极具争议条款的含义,也是为了藉此倡导刑事诉讼法学研习中的法教义学方法。由于法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提,并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学,[2]因此,这类研究对保障《刑事诉讼法》被严格遵守和执行,进而对解决中国刑事诉讼制度面临的最大挑战——程序失灵问题——无疑具有积极意义。
  二、第188条第1款的两种解释
  “即使表达清楚的条文也需要解释”,[3]因为,“对任何一个法条都可能作两种以上的解释”,[4]第188条第1款也不例外。换句话说,该条关于强制证人出庭作证的例外规定,究竟是免除了亲属证人的出庭作证义务还是完全免除了他们的作证义务?在很多专家学者看来,该条的例外设计免除的仅仅是出庭作证的义务,仅指这些人不能被强制出庭作证,而并非免除了他们的作证义务。[5]其依据除第188条第1款外,主要是新法第60条。该条规定,“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。因此,在其看来,即使是亲属证人,如果了解案件情况,也有作证的义务。而第188条第1款只涉及强制出庭作证的问题,而非有关提供证据义务的问题,因而其例外的效力,也只应当涉及强制出庭作证,而不能包括一般作证义务。[6]
  显然,上述解释采取的是字面解释方法。字面解释虽是法律解释的首选规则,但却是最简单、朴素和初级的法律技艺,“……单纯的字面解释很容易引起法律条文之间的矛盾,甚至出现荒谬的结论……法律条款中的文字不同于字典上的文字,它是镶嵌在具体条款和章节中的文字,因此对法律文字所谓字面含义的解释,就必须放在整个法律文本中,这种法律解释的技艺就被称为文本解释。”[7]如果对第188条第1款的例外规定进行文本解释,完全可以作出不同的理解。尽管按照新法第60条的规定,包括亲属证人在内的所有知道案件情况的人都有向公安司法机关作证的义务,尽管按照新法第52条第1款的规定,人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据,有关单位和个人应当如实提供证据,但是立法并没有明确规定,证人不向控方履行作证义务的应当承担何种法律后果。对控方而言,如果证人不愿作证,除了说服教育之外通常别无他法。虽然法律明确规定,“任何证人都有作证的义务”,但是证人有作证的义务并不意味着控方就因此拥有了强迫证人作证的权力,就如同犯罪嫌疑人有如实回答问题的义务并不等于控方有权强迫其自证其罪一样。尽管如此,在实践中证人却鲜有不向控方作证的。这是因为,虽然在法律上控方并没有强迫证人作证的权力,但在实践中其却拥有着“强制性力量”,并且可以采用多种方式使这种强制变为现实,足以使任何公民感受到威慑。[8]这种“强制性力量”实际就是学者吴思在《潜规则》一书中提出的“合法伤害权”,即掌握权力的人可以凭借合法的名义来伤害别人。不过,随着侦查监督制度的日益健全,“合法伤害权”的生存空间将越来越小甚至将不再“合法”。在公民的法律意识尤其是作证意识短期内不太可能提高的情况下,证人不愿作证的情况很可能会有所增多。
  不过,对于那些审前未向控方作证的证人,控辩双方如果认为有必要,完全可以提请审判长通知其出庭作证。或许有人会说,既然在该证人没有作证的情况下检察机关已向法院提起公诉,那就意味着即使该证人不出庭作证,案件也已经“事实清楚、证据确实充分”,否则,检察机关是不能提起公诉的。因此,该证人出庭作证的必要性已不存在。笔者认为这种说法显然不符合实际。且不说《刑事诉讼法》明确规定了当事人和辩护人、诉讼代理人有权在法庭审理过程中申请通知新的证人到庭,单从保障有效追诉的角度来看,检察机关也需要申请法院通知新的证人出庭。虽然《刑事诉讼法》对提起公诉和认定被告人有罪作了大致相同的要求(即“事实清楚、证据确实充分”),但是检察机关提起公诉时对案件是否达到“事实已经查清、证据确实充分”的判断只是基于审查起诉时的证据状况,而此时证据尚未经法庭质证,能否经过证明力和证据能力的检验转化为定案的根据还未可知。因此,检察机关作出的“事实已经查清、证据确实、充分”的判断必然具有很大的局限性。而且,根据客观认识规律和刑事犯罪基本理论,刑事起诉证明标准本来就不应等同于审判证明标准。在证据经过法庭上控辩双方质证后,指控能否最终达到尤其是能否被法庭认为达到定罪的要求将带有很大的不确定性。在法庭审理过程中,有些案件会发现事实不清、证据不足需要补充侦查或者补充提供证据,有些案件则需要申请法院通知证人出庭陈述,因此刑诉法及其司法解释才明确规定了补充侦查制度和延期审理制度。在控辩双方申请法院通知证人尤其是审前未曾作证的证人出庭的情况下,如果其不是亲属证人,并且符合法律规定的强制证人出庭作证的两个条件(其一,证人有出庭作证的必要性;其二,证人经法院通知无正当理由不出庭作证),法院不仅可以强制其出庭作证,还可以对其进行当庭训诫甚至予以拘留。这说明法院在传召证人作证方面已拥有控方并不拥有的法律上的强制力。当然,如果是亲属证人,即使符合法律规定的强制证人出庭作证的两个条件,法院也不能强制其出庭作证。这意味着第188条第1款至少是不反对免除亲属证人的作证义务的。与明确规定亲属拒证权的立法模式相比,现行立法模式尽管容易引发争议,但也并非一无是处。如果能够对其进行准确解读,则不仅可以维系家庭关系和建构和谐社会,从而彰显和强化刑事诉讼中的人文关怀,而且也不至于让社会公众以为中国已确立“亲亲相隐”,或者要颠覆长期以来大力提倡的“大义灭亲”的司法政策,从而避免对犯罪控制产生消极影响。
  当然,立法上认同亲属证人享有“不被强迫作证的权利”是一回事,而其权利能否在实践中实现是另一回事。司法实践表明,在不少贪污受贿案件中,亲属证人都曾在审前向控方作了对被告人不利的证言。对于这些于己方不利的证言,辩方有时是有不同意见的。按照《刑事诉讼法》187条的规定,如果该证言对案件定罪量刑有重大影响且辩方也有异议,那么在法院认为证人有必要出庭作证的情况下是应当通知其出庭作证的,只是出庭与不出庭全凭亲属证人的自愿。而根据第188条第1款的规定,在其拒绝出庭作证的情况下,法院既不能对其采取强制手段,也不能对其适用拘留措施。而且即使其不出庭,只要其审前书面证词能够和其他证据相互印证,同样可以作为定案的根据。现在不少法律人就是这样解读该条款的。如是解读尽管很难说是错误的,但却有过于简单化之嫌。而且,如果这样解读,那么第188条第1款确立这个例外就没有什么实质意义了。因为即使没有这个例外,法院也不会强制亲属证人出庭作证。一个尽管不够充分但却较有说服力的例证就是,在新法生效实施之前,亲属证人审前向控方作证的情况屡见不鲜,而出庭作证的案例却未发现。这些亲属证人之所以没有出庭作证,很多时候并不是真的不愿意,而是得不到法院的准许。基本的社会常识和实证调查结果都告诉我们,绝大多数亲属证人是不愿证明被告人有罪的[9]。其之所以会在审前向控方作证,多多少少有被“强迫”的因素,只有出庭才有机会“推翻”之前向控方作出的不利于被告人的证词。
  但是从律师们反映的情况来看,其出庭要求通常都无法得到法庭准许。[10]因为,在法庭看来,亲属证人出庭作证容易发生“翻证”的情况,从而既给庭审增加难度,也会增加许多“变数”。在个别情况下,即使其出庭要求获得准许并作出新的陈述,也难以为法庭所采信。因此,对于证人(包括但不限于亲属证人)的作证问题,当下最需要解决的依旧是出庭作证难这个老生常谈的问题。
  为了解决证人出庭作证难问题,新法从证人出庭保护、证人作证费用补助、证人拒不出庭作证的制裁措施、证人强制出庭及例外等方面构建了颇具中国特色的证人制度。客观地说,上述制度设计对于促进和保障证人出庭作证还是有积极作用的。但是,从新法实施以来的情况来看,证人出庭作证难的问题并未得到有效解决。这在很大程度上是因为,新法关于证人出庭作证的制度设计并未触及证人出庭作证难的深层次原因。从1996年刑事审判方式的改革,到2010年刑事证据规则的颁行,再到2013年新法的实施,中国刑事审判制度确实发生了某些变化。但是,由于裁判结论不是产生于庭上而是产生于庭外甚至庭前,加上那种通过行政审批进行司法决策的惯常作法依然盛行不衰,刑事庭审虚化问题至今未能得到有效解决。在刑事庭审流于形式的情况下,证人出庭作证的价值和意义被严重消解。或许,如果第一审程序不能实现有学者所主张的“彻底的事实审”,[11]那些旨在以提高证人出庭作证率为目标的司法改革方案就很难取得明显成效。
  三、第188条第1款的目的解释
  (一)目的解释的关键问题
  虽然法律解释学早已为法律适用者提供了一份包含各种解释方法的清单(如文义解释、上下文解释、体系解释、法意解释、目的解释、比较法解释、社会学解释等等),但是在诸多解释方法中的目的解释却占据着决定性的地位,其他解释方法最终都要服从于目的解释。耶林就曾指出:“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一个目的,即一种实际的动机。”[12]拉伦兹也曾指出,假使法律的字义及其意义脉络有作不同解释的空间,则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。[13]澳大利亚《法律解释法》第15条甚至明确规定:“在对某部法律的某条文进行解释的过程中,一个能有助实现法律之内在目的、目标(无论此种目的、目标是否在该条文中明确说明了)的解释,应优先于那些不利于促进法律目的实现的解释”。目的解释的适用条件是,法律出现漏洞需要进行目的性补充,或者文义解释得出的结论与法的基本价值发生重大冲突(即出现所谓恶的解释结果)时,以目的作为衡量标准。
  目的解释涉及解释者、立法者、法律文本三方之间的互动。解释者“现在”解释的这个法律文本是立法者“过去”完成的。解释者(往往也是法律适用者)之所以要解释这个“过去”完成的文本,是希望在解释之后能够处理好“现在”的案件。解释者需要做的是,判断立法者经由法律文本所展现的立法意图。而立法意图的确定又无法完全摆脱解释者的价值判断的影响。[14]这也可以解释为什么法律文本会存在不同甚至完全相反的解释。就此来看,目的解释大体上可以被看作是解释者对法律文本的“再创作”。但是,解释者的这种“再创作”并不是任意的。解释者必须设身处地地推想,立法者如此规定的目的和意图究竟是什么,或者说立法者在制定法律时,准备如何回应历史发展所带来的新变化。进一步讲,假如当年的立法者面对今天出现的新情况,他们会怎么想这些新问题,他们会如何把自己的立法意图展现出来,他们会如何解释他们自己制定出来的法律?这样的法律解释方法实际上将法律解释者虚拟为立法者,并根据整个法律所体现出来的完整法律意图和法律精神来推定在当前新情况下,立法者如何来解决眼前的问题。[15]但是,解释者毕竟不是立法者。因此,目的解释的关键问题是,除了借助法律文本,解释者还可以通过哪些途径来确定立法者的意图,或者说解释者用什么材料来证明某个意图就是立法者的意图。通常而言,能够证明立法者意图的材料还包括:立法当时的社会环境、政治、经济、文化状况、立法者在起草法律过程中通过合法程序保留下来的具有证明力的权威文本、立法者在起草法律过程中发表的言论、立法者自身对于法律的理解和说明、参与立法讨论的专家学者以及相关职能部门负责同志对法律修改的解读等等。[16]但是,正如拉伦茨指出的那样,这些材料“通常并非就是真正的立法者意志之表现,此即何以其不能拘束解释者之原因。此外,他们经常只及于规范及其适用情况的部分,而未包含全部角度,仅因此,解释者即不得不超越他们”。[17]
  (二)第188条第1款所表达的意图
  如果认同上述观点,那么接下来的问题便是,立法者通过第188条第1款表达的意图究竟是什么?即对于亲属证人,该条款究竟是赋予了其“免于强制作证的权利”,还是赋予了其“作证却免于强制出庭的权利”?全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国在对《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》作说明时只是指出,“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证,不利于家庭关系的维系,规定被告人的配偶、父母、子女除外”。这是具有法律效力的立法理由说明。另外,曾参与此次刑诉法修改的立法专家黄太云先生也认为,立法机关考虑到将不愿意出庭作证的被告人的配偶、父母、子女押到庭上,强迫他们作证,不利于家庭关系的维系。因此,第188条规定对拒不出庭作证的亲属证人不采取强制到庭措施,体现了人道主义精神。[18]据此可以认定,立法设置该条款目的是为了维系亲属证人与被告人的家庭关系。这个目的不仅具有宪法上根据(“家庭受国家的保护”是《宪法》96条第2款的明确规定),也具有正当性基础。
  作为社会的基本组织形式,家庭被认为是人类存在和发展的基础和条件。既然社会是由诸多家庭组成的,那么家庭关系的和谐与否,就不再仅仅关系到每个家庭成员的幸福和家庭积极功能的充分发挥,也直接关乎到整个社会的和谐。如果家庭不能和谐地得以维系和发展,势必会对社会产生负面影响,造成社会的不和谐。因此,要构建和谐社会,首要任务就是建设和谐家庭。而和谐家庭是建立在家庭成员之间彼此信任和忠诚的基础上的。家庭关系是人类最密切的社会关系,主要包括以爱情为基础的婚姻关系和以血缘或收养关系为基础的亲子关系。“而密切的概念则包含相互理解、共同享有的特殊信息史以及情感的交流。这一密切性和共同享有特殊信息的历史显然包含着信任,即不会在公众场合将相互袒露的信息和情感用来损害家庭生活。”[19]1963年,汉密尔顿(W. D. Hamilton,1936—2000)在《社会行为的遗传进化》一文中研究了近亲个体间的利他行为,指出利他行为存在于具有亲缘关系的个体间,并且与亲近程度成正比,即个体之间的亲缘关系越近,彼此之间的利他倾向越强。[20]这种亲属间的“利他”尽管有情感因素的支撑,但本质上仍可归结为“利己”。在刑事诉讼中,亲属证人大都与案件的处理结果存在利害关系。尽管罪责自负,被告人被定罪后,罪名和刑罚由其本人承担,但由于人的社会性,即与他人(尤其是近亲属)的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系,在经验层面,刑罚还是可能,甚至难以避免波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人(包括在本案中作了不利于被告人证言的亲属证人)。[21]在法律上,我们早已告别株连的时代。但在感情上,不少人还是时常把对罪犯的仇恨转移到其亲属身上,让亲属承受本不该承受的压力。例如,马加爵在被执行死刑后其家人连把骨灰领回来都怕被人“指脊梁骨”。[22]再如,“杀人恶魔”邱兴华的妻子何冉凤搬家后,找了3所中学才勉强让儿子东东上了学,某些学校负责人认为孩子的父亲是“杀人魔”,对其他学生的成长会造成不良影响。[23]实际上,不仅刑罚处罚具有“殃及效果”,就是刑事诉讼本身也有“殃及效果”。因为,刑事诉讼的启动和推进,不仅会对被追诉者的人身权利、财产权利和其他权利产生重大而直接的影响,也会对其近亲属(尤其是家庭成员)的相应权利产生间接的(有时甚至是直接的)影响。[24]即使抛开各种情感因素,仅仅基于这些“殃及效果”的考虑,亲属证人在被要求提供不利于被告人的证据时,也大都会表现出较为明显的抗拒心理。美国行为主义法学派代表人物布莱克教授指出,“一个人指控与之关系密切的亲属的可能性最小,其次是朋友、熟人、邻居、同乡等等;这种可能性随关系距离而增加,直至每个人的世界尽头……因此,关系密切的人不大可能因对方而报警……他们不大可能协助警方调查违法;他们更可能为他说谎,更有可能把他藏起来……。”[25]
  如强制亲属证人提供不利于被告人的证言,必然会对其与被告人之间的关系尤其是信任关系造成严重破坏。这种破坏的负面效应还可能从亲属开始逐渐向朋友、熟人扩展,从而对整个社会的信任体系的形成产生更为广泛的消极效应,并最终导致弱化社会控制及秩序维持的后果。[26]在社会控制中,权力若要充分或者最大程度的有效,就必须有信任在其中。[27]然而,目前中国社会正面临着严重的信用缺失和信任危机。由零点指标数据委托“零点调查”进行的《2002年度中国生活指数调查》结果显示,城市居民未来最愿意依靠的人是自己(42%),家人被排到了第二位,占40.7%,而朋友的可信赖程度迅速降低,只有3.6%,陌生人之间的信赖几近于无。而根据2004年3月对烟台市3个看守所被羁押的303名犯罪嫌疑人、被告人的调查,回答“信任辩护律师”的为61人,仅占总人数的20.13%。[28]在这样的社会背景下,通过赋予亲属证人拒证权来维护其与被告人之间的信任关系就显得极为必要。在本次刑诉法修改过程中,不少学者都撰文呼吁确立亲属拒证权。《刑事诉讼法修正案(草案)》出台后,有学者甚至上书全国人大法工委,建议将第188条中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”之规定,移至新法第60条第1款,即“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”,由此构建起真正意义上的近亲属拒绝作证权。[29]确立亲属拒证权无疑有助于增进家庭成员之间的信任。只有家庭成员之间能够相互信任,不再担心被国家强制相互揭发,以至于夫妻反目,父子成仇,社会信任机制才能逐步建立起来。而社会信任度越高,就会越稳定、和谐。在这方面,中国是有着深刻教训的。“在十年‘文革’中,亲情被阶级斗争所代替,父子、夫妇之间相互揭发,人人自危,那正是整个社会政治伦理和家庭伦理出现大问题大危机的时候。”[30]
  (三)亲属证人免于强制作证才能实现立法目的
  虽然很多人都主张《刑事诉讼法》修改时应明确规定亲属拒证权,但是令人失望的是新法并没有直接规定该项权利,而是在188条第1款中规定了“但是被告人的配偶、父母、子女除外”。尽管笔者也赞成将第188条第1款中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的规定移至第60条第1款中,但是既然立法者作了如是安排,就不应简单轻率地批评立法不伦不类、模糊不清,而须根据立法目的作出合理的解释。这里要特别指出的是,新法通过后,全国人大常委会法制工作委员会参加刑诉法修改的人士撰写了《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》一书。该书对第188条第1款的解释是,“这里的规定是免予强制出庭,不是拒证权。拒证权一般是指在特定情形下,负有作证义务的证人被司法机关要求提供证言时,因其特殊身份或者法律的规定而享有的拒绝作证的权利,通常贯穿侦查、起诉、审判等诉讼阶段。……本款规定并没有免除其作证的义务,只是规定在庭审阶段可以免予强制到庭。”[31]全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜主编的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》也作了基本相同的解释。[32]
  虽然上述解释比较权威,甚至在很大程度上影响着法律的实施与执行,但却不能因此就不
  加分析地认为上述解释就是符合立法原意的解释,更不能说上述解释具有了法律上的约束力。无论立法者当初是否意识到,也无论参与刑诉法修改的权威人士是否承认,第188条第1款中“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的规定已经确认了亲属证人的拒证权。如果该条款没有免除亲属证人的作证义务,而只是免除其强制出庭义务的话,则根本无法实现立法者希望通过该条款实现的维系家庭关系的目的。因为,这些被免除了强制出庭义务的亲属证人通常已在审前向控方作了不利于被告人的陈述。如果在其应出庭而拒绝出庭的情况下,审前书面证言可以畅通无阻地在法庭上被宣读,并可以在被告方提出严重质疑的情况下作为定案的根据,那么免除其出庭作证义务的意义只是避免了与被告人在法庭上直接对峙的表面尴尬,却根本无助于消除其指证被告人有罪这一对家庭关系威胁甚大的因素。尽管亲属证人没有出庭作证,但在其证言被作为指控证据之后,不仅要承受情感和心理上的煎熬和折磨,其与被告人及其他家庭成员之间的关系也将变得紧张而脆弱,甚至整个家庭都将因此充满猜疑与敌意并失去往日的和谐和融洽。同时,这种亲属证人指证却不出庭的做法也无法让社会公众感受到法律的宽容和人性,他们可能从内心对这种做法产生排斥和抵制,甚至可能因此对亲属证人乃至被告人充满同情和怜悯。毕竟,“很多人可能对社会、国家的观念都很淡薄,但却始终坚持家庭才是思想和行动的中心。”[33]这种同情和怜悯,不仅会冲淡刑罚的教育功能,也会影响刑罚的预防功能。正如贝卡利亚指出的那样,“一向自相矛盾的立法者,一方面把人猜疑的心灵引向信任,另一方面却在大家心中挑拨离间。它不是在预防犯罪,相反,倒是在增加犯罪”。[34]另外,家庭关系被破坏后,如被告人最终被定罪,也会对其改造带来负面影响。若达不到应有的改造效果,其将来重返社会后又可能成为新的影响社会和谐的因素。因此,让亲属证人作证而不出庭并不能实现立法目的。换句话说,只有将第188条第1款理解为亲属证人“免于强制作证的权利”,才能实现立法目的。
  这里需要特别指出的是,在探究第188条第1款的立法目的时,还要考虑《刑事诉讼法》的整体目的。因为个别法律规定之目的,总是受制于整体法秩序之目的。正如有学者所指出的那样,“解释者只有在把握整体法秩序之目的的前提下,在个别目的与整体目的之循环互动中,理解法律的具体目的与抽象的终极目的之间的关系,同时根据法律伦理性原则去理解法律规定的客观意涵,以使之‘适合事理’,才能真正把握目的解释方法之真谛。”[35]《刑事诉讼法》的整体目的规定在该法1条之中。第1条规定:“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义秩序,根据宪法,制定本法。”因此,“刑事诉讼法的整体目的可以归结为正确地实施刑事实体法,其他内容都可以被解释为正确实施刑事实体法的结果,都可以为正确实施刑事实体法的目的所包涵。”[36]而正确实施刑事实体法的前提是,确保“作为裁判基础的事实”能够反映“原发的案件事实”。这种反映是建立在对证据的获取、审查判断和认定基础之上的。作为一种法定证据形式,证人证言对于刑事案件的事实认定无疑具有非常重要的作用。同时,作为一种主观性很强的证据,证人证言的准确性和可靠性又受多种因素的影响。有研究显示,“目击证人的证言在教室实验中被证明是不可信赖的。在一项研究中,141名学生目睹了对一名教授的表演性攻击。7周以后,学生们被要求从6张照片中辨认出攻击者。尽管事件的发生具有高度的戏剧性,仍然有60%的目击者——包括教授本人——认错了人。不仅如此,25%的学生还将‘犯罪’现场的一名无辜的旁观者误认为攻击者。”[37]尤其是在中国,“刑事侦查程序带有明显的封闭性、秘密性与单方性特征,证人在向刑事追诉官员提供证言时,并不存在控辩双方的质证程序,也没有中立司法机关的居中裁判,因此,其完全有可能作出不可靠的陈述。”[38]而且,“证人的可信度应该随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。”[39]这意味着,亲属证人(很多情况下也是污点证人)由于与被告人或者案件的处理结果存在特殊关系,很可能人为地作出偏袒被告人的证言,或者故意提供不利于被告人的证言。[40]因此,对证人证言尤其是亲属证人审前向控方所作的书面证言必须进行认真地审查。相对于其他证词检验方法而言,让证人出庭接受控辩双方的交叉询问是最为有效的方法。[41]如果证人不出庭作证,而任由控方在法庭上宣读其单方面制作的证言笔录,并由法庭靠证据相互印证的证明方法,[42]是难以甚至根本无法辨别和判断证人的诚实性、证人感知和记忆的准确性等内容的。证据相互印证规则强调根据两个以上具有独立信息源的证据加以认定,注重证据信息的相互验证,避免仅凭孤证定案,从而有利于防止伪证、避免事实误判的发生。然而,证据相互印证规则的适用也会带来一些负面的效果,[43]尤其是在证据虚假的情况下,相互印证的证据越多,事实认定错误的可能性就越大。此时,证据能够相互印证的结果不仅使法官难以发现证据的虚假成分,反而增强了虚假证据的证明力,导致法官产生错误的心证。[44]可见,在证人的审前书面证言被提出质疑的情况下,如果不让其出庭作证,仅靠证据之间的相互印证来审查判断证言的真伪,会大大增加法官事实误判的风险。换句话说,证人作证而不出庭的做法是不利于刑法的正确实施的。对此,立法者也是有着清醒认识的。全国人大副委员长王兆国在第十一届全国人民代表大会第五次会议所作的《关于<中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)>的说明》就明确指出:“证人出庭作证,对于核实证据、查明案情、正确判决具有重要意义”。新法之所以要规定证人出庭保护、证人作证费用补助、强制证人出庭等制度,其目的正是为了让证人向法庭作证,以加强庭审功能,并保证刑法的正确实施。因此,第188条第1款应被解释为“免予强制作证的权利”,而不应是“作证却免于强制出庭的权利”。具体而言就是,如果亲属证人在审前未向控方作证,那么法庭不得强制其到庭作证。如果其已在审前作证,且应当出庭作证,经人民法院通知没有正当理由不出庭作证的,法院固然不能强制其出庭,但其审前书面证言也不应再作为定案的根据。
  这样解释第188条第1款是符合、至少并不违背刑诉法精神的。虽然新法并未就证人应出庭而未出庭的审前证言笔录的证据能力和证明

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