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【期刊名称】 《中外法学》
宪法穿越时间:为什么?如何可能?
【副标题】 来自美国的经验【作者】 田雷
【作者单位】 重庆大学人文社会科学高等研究院{副教授}【分类】 中国宪法
【中文关键词】 先定承诺;人民;制宪者;宪法文化;历史叙事
【英文关键词】 Pre-commitment; the People;the Framers;Constitutional Culture; Historical Narrative
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 391
【摘要】 像人类学家一样去观察美国宪法史,其宪法实践呈现为一种跨越代际而存在的自治政治,这种自治在规范上要求当代人以及子孙后代信守制宪者写入宪法文本的“先定承诺”。但为什么制宪者有权订立垂范千古的宪法?为什么遵守先定承诺反而是民主正当的?美国宪法的路径是建构出一种在时间维度内绵延的“我们人民”这一政治主体以及一种跨越代际而生生不息的共同体模式。美国宪政是一种“叙事宪政”。宪法故事的讲述构成了宪政实践的文化基础,培育了每一代美国人对原初宪法的认同、热爱和信仰。美国宪法之“活”,原因在于美国人有能力去讲述美国宪法之内、之外、之间、之上、之前和之后的故事,由此形成美国这个宪法共同体共同分享的源头叙事。
【英文摘要】 For every Constitution, there is an epic. This is especially the case for the American constitutional history and practice. For the constitutional students in China, the most intriguing feature of American constitutional epic is the impressive longevity of its Constitution, which was enacted in 1787 and had minor textual revisions throughout its journey of more than two centuries. This article, employing the methodology of cultural study, aims to examine the meta-stability myth of the dominant American constitutional narrative and construct a new narrative, which is distinguished by a trans-generation syn-thesis combing the stability with the living aspect. In this new synthesis, the original Constitution is re-vered for it is enacted by the framers who are also the revolutionaries that won the War for Independence and the founding fathers that united the United States. So long as there is the single American Republic, the pre-commitments written in the Constitutional text are and will be the reasoned will of every genera-tion of this constitutional community. Since the United States has been constructed as a single temporal-ly-extended constitutional community, constitutionalism, as a dialogue, struggle, and finally synthesis between generations, is democratically legitimate. In this sense, we must take seriously the narrative craft of American constitutional history, which is overlooked in our current research and can be discov-ered by the observers outside of American constitutional practice, employing the methodology of cultural study.
【全文】法宝引证码CLI.A.1201711    
  制宪者已逝,但宪法长存。
  ——弗里德里希·道格拉斯[1]
  如果您渴望知道我们宪法的精神,以及在从宪法得以确立至当下时刻,是什么政策主导着这个伟大的时代,就请您在我们的历史、我们的议会法案和日志中,而不是在“老犹太人”的讲道或“革命协会”的晚宴祝酒词中去寻求它们吧。
  ——埃德蒙·伯克[2]
  引言
  1789年9月6日,法国大革命的现场,美国驻法大使托马斯·杰斐逊提笔写下一封长信,收信人是时在大西洋彼岸的费城宪法之父詹姆斯·麦迪逊。两年前,杰斐逊因身在法国而错过费城会议,而在这封长信中,他所批判的正是这种为“我们人民”以及“子孙后代”立法的行为。[3]杰斐逊认为,自治政府的原则要求每一代人都应有自己的宪法,任何跨越代际的统治都是一种祖先专制,此命题后来成为著名的“每19年革命重来”的“不断革命论”。有学者称杰斐逊的这封信为第二次“独立宣言”。1776年的《独立宣言》宣告了北美13个殖民地脱离英帝国的宗主统治,这封信则是“时间性的独立宣言”,宣告了每一代人都可以独立于任何祖宗成法而自治,每一代人的政治都是一个新的开始。[4]
  两百年后,美国宪政的发展否定了杰斐逊的命题。首先,1787年的原初宪法非但没有随着革命一代人的逝去而被埋葬,反而在保持文本基本结构稳定的前提下“活”到今天。历史并未站在杰斐逊这一边,反而是道格拉斯这位黑人逃奴概括出了宪法与时间之间的关系:“制宪者已逝,但宪法长存”。其次,如何解释这一部有着两百年历史的宪法文本,美国当下最具统治力的学说就是原旨主义的解释论。[5]原旨主义者主张,宪法解释应当回归制宪者的意图或宪法文本的原初含义,这又是与杰斐逊的学说背道而驰的。不仅如此,杰斐逊本人也不是杰斐逊道路的身体力行者。1787年《宪法》诞生19年之际,正是杰斐逊出任总统期间,他却并未严肃思考过重开制宪会议以制定一部新宪法,或是对原初宪法进行正当性的续期。
  若只是以成败论英雄,宪法学有理由遗忘杰斐逊的命题。但本文以杰斐逊为引言,所要表达的就是,杰斐逊虽然建构了一个现实政治永远无法实践的自治模式,但这个荒诞不经的答案却是基于一个理论家应予认真对待的问题。在学术研究中,提出正确的问题通常都要比给定正确的答案更重要。如下文所示,宪法学者曾用不同的二元概念去概括杰斐逊命题所关切的政治生活的内在紧张,比如麦克尔曼所说的“法治政府”和“自治政府”,列文森的“基本法理念”和“人民主权理念”,鲁本菲尔德所区分的“活在当下的政治”和“时间延展的自治”。[6]学者在建构理论体系时未必自觉地怀有杰斐逊情节,但他们的理论展开却有一个杰斐逊的语境,正因此,杰斐逊作为引言有助于我们开启一种讨论宪政的新视野,这就是宪政的时间性问题。
  认真对待杰斐逊的命题,原因尚不止于此。首先,杰斐逊并不是一个人在战斗,而是身处西方政治思想的一个脉络内。此脉络关注的是政治的当下性,即主权者意志在某个时刻的绽放,也因此忽略了政治的连续性,亦即成文宪法作为高级法的理念和实践。在晚近的宪法讨论中,如果说原旨主义是一种反杰斐逊命题的论述,那么与其并驾齐驱的活宪法说则保留了杰斐逊理论的火种。其次,历史虽然并未走上杰斐逊的道路,但这并不等于否定它的意义。两百年后,美国的原初宪法已经呈现出种种病理,由此在近年来催生了一波从根本上检讨美国宪政体制的学术声音,有学者甚至主张要重开制宪会议,只有另起炉灶制宪,才能实现革故鼎新,因此就有了“杰斐逊的复仇”这一说。[7]还有一处应予指出的历史细节:比较宪法学者统计了历史上所有的成文宪法典,其平均寿命恰恰是19年![8]难道这真是杰斐逊的诅咒?杰斐逊笑到了最后?
  本文主要分三部分来展开论述。第一部分沿着杰斐逊的思路,在时间性的维度内去追问什么是宪政,但答案却是反杰斐逊之道而行之的。宪政是一种跨越代际的自治政治,表现为当代人对写入宪法规范的“先定承诺”的信守。第二部分是对信守先定承诺进行正当性的论证。为什么一时的制宪者可以制定出垂范千古的宪法,为什么21世纪的美国人还要受制于18世纪的已经死去的白人男性有产者制定的宪法,就此而言,杰斐逊的幽灵是挥之不去的。在此问题上,自由主义宪政作为一种学说,其内部存在着根本的对立和紧张。本文的论述将借用社群主义和共和主义的理论资源,建构出一种在时间维度内绵延的“我们”这个主体。在这种生生不息的共同体模式内,每一代人的肉身终将腐朽,代际的更替不可避免,但每一代人却在文化身体的意义上构成了一个单数的“我们”,而宪政的正当性也就建立在这一共同体的模式之上。第三部分将转入美国宪政的文化研究。先定承诺的正当性取决于共同体的文化建构,但没有一种普遍分享的历史叙事,政治文化的共同体就无法形成。“每一部宪法背后都有一部史诗”,[9]美国宪政实际上是一种“叙事宪政”。宪政故事构成了美国宪政实践的文化基础,培育了每一代人对宪法的认同、热爱和信仰,而信守作为先定承诺的宪法规范也因此成为美国人的公民宗教。就此而言,宪政之“活”,恰恰在于我们是否有能力去讲述一部宪法之内、之外、之间、之上、之前和之后的故事,有没有一种关于历史源头的共同叙述。
  一、先定承诺的宪政
  (一)杰斐逊及其语境
  杰斐逊在写给麦迪逊的信中开宗明义,“一代人是否有权约束另一代人”,这是在大西洋政治世界内未得到认真对待、但却事关“所有政府之根本原则”的问题。杰斐逊的论述起始于一个在他看来不证自明的命题:“地球的用益权属于活着的人,死去的人对之既无权力,也无权利”。由此出发,杰斐逊构建了一种代际政治模型:“让我们假定一代人全部出生在同一天,在同一天达到成年年龄,并且在同一天死亡,让接下来的一代人全体在此时刻进入成年”。在这种“代代公民如同游行方阵式同生同死”[10]的政治模型中,既然“地球总是属于活着的那一代人”,没有共同体可以去制定一部“永恒宪法”,而在代际交接之时刻,前一代人的宪法应当随着他们的肉体消失而自动失效,因此,杰斐逊的结论是,“在每19年终结时,每一部宪法和法律都将自然过期”,“如果宪法得到更长时间的执行,宪法就成为暴力的法律,而不是权利的法律——因此可以说,每一代人事实上都有其废止权,惟其如此才得以自由,如同宪法或法律明文限定在19年”。[11]
  杰斐逊的上述命题代表着政法论述内由来已久的一个传统。与杰斐逊同期的潘恩就发表过异曲同工的论述:民主是当下人的自治,“是反对过去的战争”。潘恩反对伯克所主张的1688年英国议会可以制定永恒法律的观点,主张“在任何情形内,每个时代和每一代人都应当如它先前的那些时代和那些代人一样,有自主行动的自由”。[12]诺阿·韦伯斯特也曾写道:
  “制定永久宪法的企图就是设定了有权去控制未来世代的意见;我们对他们没有权力,正如我们对亚洲的一个民族没有权力,但却预设了我们有权为之立法。”[13]在这里,韦伯斯特用空间的位移去比拟时间的流转,既然在“空间位移”的场景内,美国人无权为同时代的亚洲某民族进行立法,那么在“时间流转”场景内,1787年的美国人也无权为21世纪的美国人立法,否则就是“时间性的帝国主义”。[14]
  杰斐逊晚年仍未改初衷,一直保持着革命派的本色。他在1824年的一封信内再次回到这个话题,“没有什么会永垂不朽”。首先,杰斐逊如历史上的所有革命家那样“粪土当年万户侯”、“造物主创造世界是为了活人,而不是为了死人”、“死人连物都不是,构成他们肉体的物质微粒现在已成为其他无数种动植物或矿物的主体”。既然肉体已经腐朽,那么原本附随于肉身的权力就不可能永存,而必须在代际流转之际将权力的接力棒交到新一代人的手中。杰斐逊的结论是,“除了不可让渡的人的权利以外,没有什么是不可改变的”。[15]
  (二)“活在当下”的政治及其批判
  杰斐逊之所以认为每一代人都应有自己的宪法,代际交替要求宪法政治从头再来,就在于他将共同体的政治生活进行了以“代”为单元的区隔。每一代人在时间进程中都构成了一个自给自足的单元,自治政府只能在此尺度内生长。不仅如此,各代人彼此之间还是相互独立的,在共同体内,第n-1、n和n+1代人就如同中国人、美国人和德国人一样,相互间不存在政治继承关系。杰斐逊命题实质上否定了政治生活在时间进程中的连续性,每一代人都有自治的主权,正如每一民族都有自治的主权。再进一步,每一代人既没有过去,也没有未来,只是在时间历程中的一个独立片段或“绽出”。不断革命论主张造反有理,每代人都要“遗忘”此前的政治传承,非如此不足以活出自我的新一代,所基于的就是这种“不念过去,不畏将来”的共同体模式。鲁本菲尔德教授将这种无限扩大政治生活之代际间隙的学说概括为“活在当下”的政治。
  根据鲁本菲尔德的论述,活在当下的政治看似符合民主自治的抽象原理,政治的每一时刻都是崭新的,如同一次记忆格式化后的重启,而此状态下的个人也是最“自由”的,因为没有记忆带给他的负担,所以最能实现偏好的最大化。但是,活在当下的政治是完全碎片化的,是没有时间性的,其每一刻都是一次旧的结束,同时又是一次新的开始。而在这种政治中生活的人既没有过去,也没有未来,有的只是一个又一个彼此分裂和独立的“当下”、“时刻”或“瞬间”。[16]
  在“活在当下”的政治中,自由就是没有时间性的自由,所谓自由人不过是只知道此刻欲望的动物或经济学上为当下偏好所俘虏的理性人,而不是共同体内的政治人,其自治也只是动物的欲望满足,而不是人类政治社会的民主自治。人之所以为人,就是因为不可能永远活在当下这个时刻。我之所以成为一个“我”,就要求行为的连续性,不能简单地以今日之我去否定昨日之我。意思自治并不意味着当下偏好或欲望的统治,而是要求要信守承诺。在时间的流转中,昨日之我、今日之我和明日之我是“同一个我”,既然无法完全活在当下,那么就要信守承诺,而不能仅服从当下的欲望或偏好。
  在此意义上,活在当下本身就是对政治可能性的否定,因为活在当下意味着政治生活已经失去了元规则。根据杰斐逊的学说,每经过19年就要重新制定一部全新的政治宪法,就是要求每一代人必须从政治国家退回自然状态,重新商定新的社会契约,进行最根本的共识形成。周而复始的推倒重来不是宪政,而是“折腾”。因此,正如私法学说不允许以当下的意思表示去推翻此前的承诺以及基于此的合理期待,民主自治所要求的也不是当下时刻的意志统治,而是对先定承诺的信守。正是先定承诺划定了当下之我们的政治决策的领域。宪法理论常说,宪政就是要将某些议题安放在政治决议的范围以外,但这种限制与其说是少数对多数的制约,不如说是一种在历史维度内生成的有限政治,与其说是一种“反多数难题”,不如说是一种“反当下的难题”。[17]
  (三)作为先定承诺的宪法
  宪法规范是在时间维度内生成的先定承诺,宪法就是对先定承诺的书写,因此不可能是杰斐逊所预设的一代人尺度内的文件,而宪政就是对“先定承诺”的信守,呈现为一种跨越代际的自治工程。作为本文的核心概念,先定承诺(pre-commitment)的重点并不在于“承诺”,[18]而在于“先定”:“先定”意味着宪法是共同体在当下之前所形成的规范,意在构筑起未来世代之自治政治的基本框架。[19]巴尔金的新著《活原旨主义》致力于调和“原旨主义”和“活宪法”这两种原本水火不容的学说,根据他的论述:宪法的核心功能在于“设定政府的基本结构,让政治成为可能,并且创造一个未来宪法建设的框架”。[20]
  先定承诺的最佳示例就是“尤利西斯自缚”的故事:为防止女妖塞壬迷人歌声的诱惑,尤利西斯提前在清醒时刻要求同伴将自己绑缚在船的桅杆上,同时用蜜蜡封住自己的耳朵。[21]美国19世纪的政治家约翰·波特.斯托克顿曾指出:“宪法是锁链,人们在清醒时刻用以绑缚自己,从而防止在他们疯狂的日子里死于自杀之手”;经济保守主义的吹鼓手哈耶克也有过异曲同工的表述:“宪法是清醒时的彼得对醉酒时的彼得的限制”。[22]而宪法学家桑斯坦曾写道:“宪法写入先定承诺,策略就是要去克服集体的短视或意志脆弱”。[23]
  因此,宪法以及任何法律作为一种行为规范,都是在为未来立法。如果用“代”作为时间度量的基本单位,那么宪法就表现为前代人对后代人的约束,它必定不是一时一刻的政治,而需要在一种历时延续、跨越代际的政治生活中才能得以展开。美国1787年《宪法》的序言就提供了一种跨越代际的叙事:“我们合众国人民,为……使我们自己和后代(ourselves and our posterity)得享自由的幸福,特为美利坚合众国制定本宪法。”就此而言,美国宪法的制定及其两个世纪的历史发展表明,宪法是一种建国时刻的祖宗约法,一部志在“为万世开太平”的基本法。约翰·马歇尔就曾在美国银行案中对宪法“管长远”而非“管一时”有过经典阐述:美国宪法“被设计去经受漫长岁月的考验,因而必须适应人类事务的各种危机”。正是因此宪法在起草时有时必须是“宜粗不宜细”的:“宪法的性质要求,宪法条款仅能勾勒宏伟纲要、指明重要目标,并从目标本身的性质中,推断出组成那些目标的次要成分。”[24]
  二、宪政的共同体基础
  尤利西斯的故事并没有提出先定承诺的正当性问题,原因很简单,这是一个人的“自缚”,是尤利西斯在其尚且清醒时的理性决定,意在约束未来有可能自我毁灭的尤利西斯。但宪法作为先定承诺有本质的区别,如果说“宪法是清醒的彼得,而人民则是醉汉彼得”,[25]而在代际交接的政治发展内,此彼得已非彼彼得。根据《美国宪法》的序言,“我们人民”是为“我们自己”以及“子孙后世”制定了本宪法。由此可见,一旦宪法的效力跨越代际而延续,那么杰斐逊的幽灵就在宪政之上盘旋。
  为什么一时的制宪者可以制定出千古永续的宪法?为什么在今天奉行原旨主义不会造成“死人之手的统治”?为什么一个由早已死去的白人男性有产者所制定的宪法,还可以统治生活在21世纪的美国人?[26]杰斐逊确实道出了宪政之先定承诺的正当性困境:一时的制宪者如何有权制定千古的宪法,当制宪者——很多情形内都是背负着原罪的制宪者——早已退出历史舞台,其肉身早已化为矿物质后,为什么由他们制定的法律并未“身与名俱灭”,其效力反而如不废江河一样万古长流。为什么先定承诺是民主正当的,这是本部分所要解决的问题。
  (一)现有理论的失败
  为什么信守先定承诺,为什么遵守祖宗成法不会造成“死人之手的统治”,美国宪法学界有三种最具代表性的论述。
  第一种论述来自于死硬的保守派。在他们看来,宪政的本意就是要遵守祖宗成法,死人之手在道德上是可欲的。美国保守派宪法理论的旗手斯卡利亚大法官曾指出:宪法的“全部目的就是要拒腐防变(prevent change)——要以未来子孙后世不可能轻易夺走的方式去确保某些权利。一个订立权利法案的社会并不相信,‘体面标准的进化’总是‘标志着进步’,社会总是在‘成熟’,而不是‘衰朽’”。斯卡利亚在回应德沃金时举过一个例子:美国1787年《宪法》中写入了禁止“残酷刑罚”的规范,这就构成了一种先定承诺,之所以要将此规范写入宪法,就是为了防止“子孙后代们更残酷的道德感”。[27]
  既然社会有可能“衰朽”,宪法的用意就是要“拒腐防变”。伟大的制宪者们将他们的先定约束写入宪法,意在强化子孙后代拒腐防变的能力。而这种先定约束之所以成立,所基于的就是斯卡利亚建构的衰败叙事:建国时刻的先人更有德性,第二代人及其以后就有可能腐化堕落,因此制宪者为后世约法,是要防止后来人忘记这经由奋斗和牺牲所取得的胜利,背叛宪法去走改旗易帜的邪路。在此场景内,伟大的制宪者和堕落的当代人形成了二元对立,死亡之手被淡化了,取而代之的是有德先贤的统治。
  第二种论述是实用主义的论述。根据这一理路,之所以当代美国人还要服从两百年前的宪法,并不是一个道德问题,而是当代人基于便利的考量而做出的选择。换言之,之所以这部两百年的宪法在当下仍有其权威,原因就在于有它要比没有它更好、更方便和更便利。
  “尽管美国宪法有其缺陷,但总体说来,宪法是件好事,因为它解决了那些必须以这种或那种方式予以解决的问题”,“有时候,更重要的是要解决问题,而不是正确地解决问题”。在斯特劳斯教授看来,一部由两百年前的男性白人有产者所制定的宪法,今天已经无所谓道德意义上的权威,“宪法条款的约束力根源于它解决争议的功能能力,而根本不是制宪的主体应当被服从或者得到‘忠诚’”。[28]而美国宪法的定纷止争功能,主要在于它提供了一个争议各方都承认的“共同基础”,如果没有这个由宪法提供的“说服平台”,[29]有些激烈的政治争议就失去了妥协的基础,无法得到和平的解决,结局就是你死我活的斗争或者共同体本身的分崩离析。
  第三种论述以政治哲学的资源去认真对待先定承诺的正当性问题。此论述起始于杰斐逊在《独立宣言》内所说的美国立国原则:政府的正当性来自于“被统治者的同意”,因此一部宪法是否有让我们遵守的权威,就在于它是否得到了我们的同意,这是人民主权学说的一种表达。[30]
  同意学说比较成功地解释了公民为何要守法的问题,但宪法作为一种根本法却对此学说提出了严肃的挑战。因为宪法是“管长远”的根本法,其所写入的是先定的承诺,因此,最简单的同意学说无法解释为什么当下的人要服从宪法文本内的先定承诺,因为活着的当代人并没有对其表示过自己的同意。生活在今天的美国人并未参与费城宪法的起草、选举和批准过程。更何况,1787年的制宪主体本身就是一个有时代局限的“我们人民”,至少黑人、女性、未成年人和无产者都被排除在这次“民主盛举”以外。[31]而且,美国宪法是文本上最难修正的宪法,两百年来仅有27条修正案,不是每一代人都有机会参与修宪的民主盛举。布莱斯特教授早在1980年就指出:“美国宪法的权威来自于其批准者的同意,这是最深植根于美国传统的政治理论。但即便是宪法批准者曾自由地表示对宪法的同意,这也并未能形成一个充分的基础,要求对这一建国文件的继续忠诚,因为那一代人的同意不可能约束后来人。我们并没有批准这部宪法,宪法的批准者已经死去,已经离开。”[32]
  既然简单的同意学说无法挽救一部古老宪法的命运,同意论就发展出形形色色的修正版本,其中最具代表性的就是“隐含同意”论。根据这种修正版本,同意既可以是明示的,也可以是推定或隐含的。保守派学者巴内特曾将隐含同意学说的逻辑概括为“不爱它,就离开它”(love it or leave it)。“同意的真正根源是‘我们人民’对政府形成的原初同意,自此后,只要人民并没有成功地对政府造反,就可以认为他们已经隐含地对政府表示同意。”[33]换言之,只要一位公民没有通过自杀、移民或造反而选择“离开它”,那就是“爱它”,也由此可推定出“同意”。但这种对同意的推定实属牵强,难以证成先定承诺的民主正当。
  (二)回到共同体:从自由主义到社群主义、共和主义
  在人民主权学说的脉络内,同意理论展示了一个有希望的思路,但问题仍在于制宪者和“我们”在这一思路内所形成的二元对立。对宪法表示同意的是建国时刻的制宪者,但制宪者不是“我们”,而是已经故去的他者,能构成同一个我们的就是活在当下的人。在本文看来,与其在同意的认定上做手术刀般的技术修正,不如回到一个事关政治共同体的根本问题:美国宪法开篇以“我们人民”进行效力的自我宣示,那么宪法理论就必须回答,作为美国宪法的书写者,“我们人民”在时间性的维度内究竟是复数的主体,即每一代都形成了彼此间相互独立、而仅在空洞的时间维度内有过切面交接的共同体,还是一个在时间流转过程中所形成的绵延的共同体(temporally extended community)。而如果我们人民是一个单数,那么是什么让我们成为了一个我们,让不同世代生活的人可以认同一个“我们人民”?
  回答以上问题,就需要一个关于“我们”的叙事,讲述一个有关“我们”的故事。但这个关于我们的宪法故事,却不可能在自由主义学说中找到其伦理的资源。社群主义哲学家麦金太尔就曾批判自由主义的个人是没有叙事能力的:在回答“我应当做什么”的问题时,首先应当去回答一个更前的问题,“我自己构成了哪一个故事的片段”。[34]因此,如果要重新讲述一种有关个体、共同体和时间的故事,就必须从社群主义和共和主义的政治学说中寻找新的资源。
  1.自由主义学说的缺失
  杰斐逊的幽灵在承载着先定承诺的宪法之上盘旋。杰斐逊设想的是每一代人都能重新开始的政治,在他的共同体模式中,每一代人都似寄居于偶然时空内的过客,他们没有能力“继往开来”。而这种在时间绵延过程中仅占据一格的共同体模型,就是一种没有时间感的共同体。
  自由主义所理解的共同体就是这种没有时间感的共同体。以罗尔斯的论述为例,在《正义论》的开篇,罗尔斯就对社会有一个定义,社会是“自给自足的个人联合体”,“为了相互利益的合伙”。具体地说,个人认识到生活在一起有可能让彼此生活的更好,所以大家选择生活在一起,正义原则就旨在分配由社会共处和合作所产生的权利、义务以及收益和成本。[35]
  由此可见,根据自由主义的学说,社会不过就是一个“合伙”,个人是先于社会共同体而存在的,社会本身即根源于人的选择或授权,而选择或授权都是基于利益的一个理性判断。罗尔斯的关键工具“无知之幕”正可以表明,在原初情境内立约的个体都是没有故事的,没有“叙事能力”的。事实上,正是这种没有故事的个体才有最大程度上的选择自由,而正是个体的选择决定了个体以及共同体的身份。根据桑德尔对罗尔斯的批判,自由主义所设定的个体是一种离群索居的自我(unencumbered selves),是先行个体化(antecedently individuated)的和彻底脱嵌(radically disembodied)的主体。在无知之幕下的原初状态内,个体是没有面目的,“没有了眼睛也没有了嘴唇”,他无法讲述自己的故事,因此不可能结成一种在时间维度内代际绵延的共同体。[36]
  2.社群理论的批判
  自由主义认为,“对于离群索居的自我来说,最重要的,对我们的个人性而言最本质的,并不是我们选择的目标,而是我们选择目标的能力”。[37]但问题在于,虽然活在当下的个体可以实现选择能力的最大化,但对于生活在社会内的个体来说,选择的能力与“讲故事”的能力是成反比的。麦金太尔也正是基于此提出了对自由主义的批判:自由主义的个体是没有故事的,由此他提出了“叙事性自我”的概念。自由个人主义认为每一个人都是“赤裸裸地”来到这世界,我的故事来自于我的选择,而不是“一个人的继承”,但麦金太尔认为“我的生活故事总是嵌入在共同体的故事中,从共同体那里,我得到了我的身份。我生来就有一个过去;个体主义的模式希望去隔断我自己和那个过去,这是在扭曲我当下的关系”。[38]
  对于叙事性的自我来说,我应当做什么并不完全取决于我的选择,而是要回到“我发现自己构成哪个或哪些故事的一部分”。每个人一降世就镶嵌在一种或多种叙事之中,人这一世并非只活在由出生到死亡的自然生命,他有未出生前的过去,也有死亡后的未来。同样,在另一位社群主义者沃尔泽看来,“自由主义的实践看起来是没有历史的”,自由主义想象的都是“完全孤独的个体”、“理性的自我中心者”、“由不可让渡的权利所保护并且孤立开来的人”。[39]在组成社会后,个体“想象他享有着权利,社会就是相互陌生的自我们的共存,因为自由主义的权利……更多的是关于退出(exit)而不是声音(voice)的权利”。[40]沃尔泽对自由主义个体观也有深刻的批判:
  自由社会的成员没有共同的政治或宗教传统;他们仅能讲述关于他们自己的故事,这就是从无到有的创世故事,故事起始于自然状态或原初情境。每一个人都相信他自己是绝对自由的,无所拘束的,自治自决的,而仅仅是为了风险的最小化,才进入社会,接受义务。[41]
  ……我们自由人可以自由去选择,而且我们有权去选择……我们难以记忆起我们昨天做了些什么;我们也无法确定预测我们明天将会做些什么。我们不可能提供一种有关我们自己的适当叙述。我们不可能坐在一起,讲述整全性的故事,而且我们发现自己的故事,只不过是没有情节的碎片化叙述,如同无调音乐和抽象艺术。[42]
  3.共和主义的批判
  “我们都是共和主义者了”,有学者这么形容上世纪80年代美国宪法理论“共和主义复兴”的盛举。[43]共和主义复兴作为一种理论思潮,其核心是以共和主义的理论资源去批判美国政治的多元主义模式。本文没有必要梳理共和主义复兴的理论全景,仅选择讨论其中最具影响力但在中文学界未能得到应有关注的弗兰克·麦克尔曼的论述。麦克尔曼宪法理论的内核始终指向美国宪政实践中一种根本性的二元对立,他在不同时段对此二元对立有不同的表达。在《宪法书写》中,麦克尔曼提出了所谓的“权威—书写综合症”。[44]根据他的论述,成文宪法的书写是一种历史事实,而宪法以及宪法文本所写入的政治原则却具有当下的规范权威,这其中的紧张就是“我们应当如此,因为他们指示如此(We oughtto,becausetheysaidso)”,因此生成了“权威—书写综合症”,也即宪法如何通过“书写”的历史事实而取得了当下的规范权威。在更早期的《法律的共和国》中,麦克尔曼使用了另一对范畴来表达这种根本的对立:“自治政府”与“法治政府”。[45]自治和法治同是美国宪政的基础,但两者在实践中却有着深层的紧张,因为“自治”的主体是“我们”,是当下之治,而“法治”的主语是法律,法律必定是生成于某个先于当下的时刻,是过往之治。就此而言,美国宪政如何可以既自治又法治,在时间性的维度内显然构成了一个问题。在麦克尔曼看来,这是美国宪法实践所提出的一个困难、艰深并且永恒的问题。[46]
  在1988年《耶鲁法学期刊》的“共和主义”专号中,麦克尔曼受邀写作“头条”文章“法律的共和国”,文章起始于“自治”和“法治”的讨论。首先,自治和法治都是“宪政主义的共识”,“政治自由的要求”,应为所有人尊重;但“我们人民”和法律又是完全不同的两种秩序,前者要求“人民自己去决定那些统治其社会生活的规范”,后者要求“人民享有免于恣意权力的保护”,两者之间存在着“显而易见”的紧张。[47]根据麦克尔曼的观点,解决这一紧张的关键在于能否形成一种政治,让法治的主语“法律”同时也是自治的主体“我们”。而自治与法治的统一需要社会规范性共识的存在,但现代社会的多元性却已摧毁了这种共识的基础。“如果有哪种社会条件定义着现代美国政治,这就是多元性,就此而言,现代美国如何形成‘法律生成的政治’(jurisgenerativepolitics)?”[48]只有在这种“法律生成的政治”中,所形成的法律才能是“我们”的法律,而我服从法律也就是服从我自己的意志,是一种“自缚”,而不是外来异己力量的宰制。“调和宪政的两个前提,看起来要求我们设想到一种法律生成的政治的可能性,它有能力赋予其立法产品以一种作为‘我们的’法律的‘效力感’。”[49]
  “法律生成的政治”是一种“我们”的政治。但问题在于到哪里去寻找“我们”。在麦克尔曼看来,日内瓦的公民可以通过直接民主来实现积极自由,但对美国人民而言,全国政治不可能提供一种真正的自治舞台。他在1986年发表于《哈佛法律评论》的经典论文“自治政府的踪迹”内指出,美利坚民族“看起来注定要承诺在统治者和被统治者之间的主权分离”,“国会不是我们。总统不是我们。空军不是我们。‘我们’并不‘存在于’这些有机体内。它们的决定并不是我们的自治”。但麦克尔曼在这里所否定的是一种积极意义上的人民可以出现在美国政治中,却并未因此否定自治的可能性以及人民主权的修辞。而所谓“自治政府的踪迹”也就是要重新去发现“我们”,建构起一种有着“制度化纪律”的“法律生成的政治”。[50]
  麦克尔曼的答案就是共和主义的审议政治,原本理性自利的私人在进入政治后就成为以公共利益为导向的公民,他们所参与的政治审议就定义了一种法律生成的政治。换言之,共和主义的审议政治可以最大限度地去调和自治和法治的张力,可以在多元性的现代社会生成“我们的法律”,服从法律就是在实践一种公共自由。可以说,以麦克尔曼为代表的共和主义宪法理论,最大的启发就是对“我们”这个概念的再讲述。
  (三)人民的两个身体
  美国宪法是“我们人民”所写就的,因此,如果人民自建国迄今形成了一个生生不息的单数主体,那么信守宪法内的先定承诺,就实现了根本法与人民主权的综合,因为先定承诺对我而言,并不是一种外在的力量,而是我个人以及我们这一代人所嵌入的我们人民的意志。但难题仍在于,在一个以多元合理性为前提的现代世界内,在一个文化革命后以杂多主义为标签的当代美国,在一个以重新发现亚文化为政治正确的学术场域内,如何才能想象一个在时间进程内寓杂多于单一的美国人民。换言之,我们人民何以构成一个单数的共同体,为什么每一代的新人换旧人并不会增生出一个全新的共同体,[51]反而是在生成一种生生不息、世代绵延的共同体呢?
  为了解决这个问题,本文提出“人民的两个身体”的命题。[52]“国王已死,国王万岁”,同理,我们人民也有两个身体,一个是每一代人必将衰朽的肉身,另一个是每一代人都参与创造和维护的文化身体。如要进一步阐释此命题,就要回到人之所以为人的根本特性,这就是人有时间感,有记忆能力,因此是一种政治动物。牲口是没有时间感的,也因此牲口的世界没有进步,所有的只是周而复始但原地踏步式的循环往复。而人之不同就在于“他无法学会忘记,其总是留恋于过去;不管他跑得多远,跑得多快,那锁链总跟着他”。[53]人不仅无法忘记过去,人也无法逃避未来,“在所有有生命的物体中,只有人类自觉地预期着死亡;在死亡必至的预期下选择如何行动——思索着如何死去——这随之而来的需要就将我们人类与其他动物区分开来。经营死亡的需要是人类特有的命运。”[54]由是观之,纵然现代人越来越生活在一个扁平的时空内,活在当下已然成为现代人的潮流,但人仍然无法摆脱过去和未来的重负。
  也是在此意义上,英国政治理论家伯克有过一段经典的“人非苍蝇”的论述。一个夏天内的苍蝇,生命是短促的;但仅就生命长度而言,人和苍蝇不过是程度之别。根据伯克的论述,人之所以会沦为苍蝇般生活,就在于一代人将自己作为共同体的主人,不承认祖先所规定的先定承诺,由此造成法制的朝令夕改和共同体的变动不居。每一代人的政治都自成一体,这在杰斐逊看来是民主自治的真谛,而在伯克眼中就是如苍蝇般的生活。在此意义上,动物之区别于人就在于它只有当下,隔绝于过去和未来,动物在代际链条内只不过是周而复始地重复着,没有继承,也谈不上传承。“苍蝇的每一代都重新开始其故事,没有背负对过去的重负和对未来的义务……正是这种与过去和未来的断裂,使得苍蝇的生命在人看来是如此异类。”[55]
  人不同于苍蝇,就在于人不仅生存在一个自然世界内,还生活在一个文化世界内。根据耶鲁法学院前院长科隆曼的阐释,文化世界是一个区别于自然世界的人造世界:自然世界是一个纯粹的物世界,而文化世界是一个意义的世界,一个符号的系统。文化世界有两个基本特点:第一是“可积累的”,人可以进行那些在一代人的时限内无法完成的工程,由此人就具有了对抗自然命运之暴政的能力。第二是“可毁灭的”,这是指文化世界的人造物并非一劳永逸的永恒,“如果不能加以适当保育,它们终将会失去,仅仅将它们书写下来从来不足以将之维持,因为有很多法律和诗歌的书籍,我们虽然拥有,但却无从知道如何去阅读……保护一个法律的体系要求这样的教育项目,它可以向每一代新人介绍法律,让新人们学会解释法律的方法。”[56]文化世界的脆弱性,就要求每一代人都自觉地作为共同体

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