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【期刊名称】 《中外法学》
中国刑法学发展评价(2012-2013)
【副标题】 基于期刊论文的分析【作者】 本刊编辑部
【分类】 刑法学【期刊年份】 2015年
【期号】 2【页码】 326
【全文】法宝引证码CLI.A.1201705    
  一、刑法学论文数据与分布
  本报告以2012-2013年公开发表的刑法学期刊论文[1]为对象,研究我国刑法学在此时段内的学术推进和学术特点。在正式展开学科评价之前,在此简单描述一下2012-2013年我国刑法学期刊论文发表的整体状况:
  首先,全国各法学院系和科研机构发表在法学类CSSCI来源核心期刊(共计21种)上的论文共计508篇,其中犯罪论论文206篇,刑罚论论文70篇,刑法分论论文232篇。发表数量排名前十位的分别是清华大学法学院(49篇)、华东政法大学(46篇)、中国人民大学法学院(37篇)、北京师范大学[2](27篇)、北京大学法学院(26篇)、东南大学法学院(21篇)、中国政法大学(20篇)、南京师范大学法学院(20篇)、苏州大学王健法学院(19)和中南财经大学(16篇)。
  其次,全国各法学院系和科研机构发表在非法学类CSSCI来源核心期刊(共计120种,其中包括50种综合性社科类核心期刊和70种高校综合性社科学报)上的论文共计321篇,其中犯罪论论文93篇,刑罚论论文83篇,刑法分论论文145篇。发表数量排名前十位的分别是北京师范大学(27篇)、吉林大学法学院(18篇)、山东大学[3](16篇)、南京师范大学法学院(15篇)、西南政法大学(13篇)、北京大学法学院(10篇)、中国政法大学(9篇)、中国人民大学法学院(9篇)、清华大学法学院(8篇)和上海交通大学法学院(6篇)。
  最后,全国各法学院系和科研机构发表在法学类非核心期刊[4](共计21种)上的论文共计603篇,其中犯罪论论文162篇,刑罚论论文83篇,刑法分论论文358篇。发表数量排名前十位的分别是北京师范大学(45篇)、武汉大学法学院(32篇)、华东政法大学(28篇)、西南政法大学(23篇)、中国人民大学法学院(21篇)、清华大学法学院(18篇)、中国政法大学(18篇)、最高人民检察院(14篇)、苏州大学法学院(14篇)、北京大学法学院(11篇)、南京师范大学法学院(8篇)。
  综上,即使未将非CSSCI非法学类期刊上发表的刑法学论文列为统计对象,在20122013年间,我国的刑法学论文发表总数仍然高达1432篇之多,这一数量与2010-2011年间的发表总数(1565篇)大致相当,反映出我国刑法学的平稳发展态势。当然,本报告所关注的并非这一时期论文的数量,而是我国刑法学做出了哪些值得肯定的学术贡献。由于20122013年间刑法学论文数量极其庞大,几乎涉及刑法总论和刑法各论的所有重要问题,因此无法在本报告中一一予以评价。本报告仅从刑法总论和刑法分论中选取一些我们认为比较重大的九个问题加以评述,因而难免挂一漏万。
  二、刑法总论的学术推进
  (一)刑法教义学和刑事政策
  晚近以来,刑法教义学和刑事政策的关系成为我国刑法学的热点问题之一。这个研究热点的形成,既与社会公众和司法实践对刑法提出的功能性要求密切相关,也得益于中外两位刑法学大家——储槐植先生和罗克辛先生——原创性思想的理论辐射。1989年,储槐植先生提出了“刑事一体化”的主张,[5]而罗克辛教授则在1970年发表了著名的“刑事政策与刑法体系”演讲,倡导建立刑事政策导向的目的理性的犯罪论体系。2010年,罗克辛关于刑法教义学和刑事政策关系问题的两篇演讲报告被译成中文公开出版。[6]以此为契机,我国学者围绕刑法教义学和刑事政策的关系进行了初步的探索。研究主要围绕以下几个论题展开:
  1.刑法教义学是否需要与刑事政策相融合劳东燕梳理了德国刑法教义学和刑事政策关系的历史,比较了刑事政策和刑法体系的两种关系模式,并主张我国刑法理论要考虑将刑事政策纳入刑法体系之中来进行研究。[7]陈兴良一方面认为我国刑法需要站稳罪刑法定主义的立场,扎紧形式法治的篱笆,另一方面也承认刑法教义学需要将刑事政策纳入到体系框架内,从而使刑法不仅成为消极的人权保障的工具,而且还成为积极的实现正义的武器。[8]孙国祥主张将刑事政策融入我国传统的犯罪论体系,进一步发挥刑事政策的功能,同时将刑事政策的功能发挥限制在合理的范围内。[9]可见,在肯定刑法教义学需要与刑事政策相融合这一点上,上述学者具有基本共识。
  2.刑法教义学如何实现与刑事政策的融合
  在肯定刑法教义学需要与刑事政策相融合的基础上,我国学者对两者融合的路径选择进行了探索。劳东燕认为,在解释刑法规范的过程中,有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断,而概括性条款、规范性构成要件要素甚至描述性构成要件要素都可以充当法教义学与法外价值判断的联结点。[10]陈兴良认为,罗克辛的客观归责理论运用了具有强烈的刑事政策色彩的目的性解释方法,这种方法在以刑事政策指导刑法教义学的解释过程中值得借鉴。[11]杜宇表达了类似的看法,他指出,目的论解释在多种解释方法中占据着关键位置,唯有它可以引导出实质性的价值判断,并容纳刑事政策的考量。[12]孙国祥则认为,犯罪论体系的实质违法性判断是刑事政策得以改变和重塑刑法规范的载体。[13]
  3.刑法教义学刑事政策化的限度
  刑法教义学与刑事政策相融合,意味着刑法教义学的刑事政策化。刑法教义学的刑事政策化,绝不意味着刑事政策可以僭越法治国家刑法的基本原则以及刑法教义学的基本法则。因此,陈兴良强调,刑法的刑事政策化应保持在如下合理的限度内:应当尽可能消解刑法的稳定性与刑事政策的变动性之间的矛盾,实现刑法典演变的延续性;应当协调刑法的规范性与刑事政策的价值性;应当妥善处理刑法的公正性与刑事政策的功利性,使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制。[14]孙国祥主张,刑事司法中的刑事政策应当秉持以下原则:刑法社会保护机能的有限性原则;不利于被告人的扩张解释应有边界;刑事政策的非犯罪化和非刑罚化事由应具有刚性。[15]
  4.以刑制罪抑或量刑反制定罪?
  在刑法教义学与刑事政策相融合的语境下,“以刑制罪”抑或“量刑反制定罪”的学术争鸣逐渐浮上水面。我国最早使用“以刑制罪”说法的可能是储槐植先生,但他所说的“以刑制罪”是指以刑罚压制犯罪,与“刑不压罪”相对。[16]2006年,冯亚东基于对罪刑关系的反思与重构,提出了“以刑制罪”的构想。[17]2008年,梁根林提出了“量刑反制定罪”的观点,主张“在某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用”的可能性。[18]高艳东则将“量刑反制定罪”的观点贯彻于对许霆案的分析之中,[19]更进一步主张为了量刑公正可以变换罪名。[20]劳东燕对高艳东“为了量刑公正可以变换罪名”的观点进行了批评,提出了另一种版本的“以刑制罪”,即解释犯罪成立条件时“以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点”,换言之,“应予适用的刑罚的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件解释”。[21]“以刑制罪”或者“量刑反制定罪”的主张甫经提出,即遭到学界同仁的强烈质疑,认为可能对罪刑法定原则、罪刑关系的基本逻辑以及刑法教义学法则构成直接威胁冲击,甚至被认为是司法实用主义逻辑。[22]面对这一系列质疑,倡导者理当认真予以回应。
  值得指出的是,我国学者近年关于刑法教义学和刑事政策相融合的探讨,在相当程度上是以德国刑法教义学和刑事政策相互交融的趋势为理论渊源的。在当下中国法治语境下倡导刑法教义学刑事政策化,可能存在着偷换概念和语境错位的双重风险:第一,在罗克辛的理论体系中,刑事政策进入刑法体系的功能在于限缩刑罚处罚范围,然而,我国有的学者却打着刑法教义学刑事政策化的旗号,为扩张犯罪圈、加重刑罚处罚辩护,这显然与罗克辛学说主张的旨趣完全背道而驰。第二,刑法教义学和刑事政策有机融合固然是一种理想的、可欲的状态,但这并不当然意味着,当下我们的主要任务就是努力将刑法教义学刑事政策化。正如陈兴良所言,我国还没有建立严格意义上的刑法教义学,因此,当务之急应当是,努力构建出一个相对成熟的刑法教义学体系。[23]在这个意义上,对于刑事政策向刑法教义学的渗透,应当秉持一种积极而审慎的态度。
  (二)因果关系与客观归责
  因果关系问题一直以来都是刑法教义学中最具争议的一个领域。作为因果关系判断的前提,条件说(事实因果关系)已经得到学界的普遍认同,问题是如何在条件说的基础上对因果关系进行规范性的判断(法律因果关系)。对此,我国学界早先借鉴了日本刑法学中的相当因果关系说,但最近几年,来自德国刑法学的客观归责理论获得了越来越多的支持。可以说,当前我国学界对因果关系的研究主要围绕客观归责理论展开。总体上看,这些研究可以分为以下两个方面:
  1.客观归责理论的是非之争
  这场争论主要在刘艳红、周光权和张明楷三位学者之间展开。其具体争点主要包括客观归责理论的定位、客观归责理论与犯罪论各阶层的关系、客观归责理论与主观归责的关系、客观归责理论的机能等。作为客观归责理论的批评者,刘艳红认为,客观归责理论是因果关系理论而非归责理论,它透支了违法性阶层和有责性阶层中的有关内容,混淆了主客观归责的关系,削弱了犯罪论体系所具有的人权保障机能。[24]站在为客观归责理论辩护的立场上,周光权认为,客观归责理论是规范性的归责理论,它不仅没有混淆主客观归责的关系,而且还有助于理顺二者之间的关系,它的评价具有层次性和充分性,确保了刑法判断的客观化,展示了一般预防的刑罚效果,最终有利于人权保障。[25]而作为客观归责理论的谨慎支持者,张明楷认为,客观归责理论不仅是归责理论,而且是构成要件理论,它不会侵蚀违法性和有责性阶层的内容,不过其下位规则之一的“创设法所不允许的风险”与违法性阶层中的内容很难明确地区分开,它没有混淆主客观归责的关系,有助于归责判断的客观化,不过它也会在一定程度上削弱罪刑法定主义机能。[26]当下中国刑法学正处于以德日刑法学为师的刑法知识转型过程中。在经历了初步的学说引介阶段后,我国刑法学将进入更为实质性的学说选择和学说本土化的阶段。在这一阶段,我国学者将长期面临着是否以及如何将域外理论真正纳入到中国刑法学中的问题。从这个意义上说,客观归责理论的是非之争,实际上是一系列域外理论的是非之争的开始。应当说,就争论本身的深度和广度而言,目前的客观归责理论是非之争已经达到了相当高的水准。更为值得肯定的是,无论是客观归责理论的批评者,还是其支持者,都恪守了学术批评的基本方法,都坚持了人权保障的立场诉求,这种方法论和价值论层面上的共识毫无疑问是学术争论得以深入、健康、有序进行的前提。就此而言,客观归责理论的是非之争,为以后将陆续展开的其他域外理论的是非之争开了一个好头。
  2.客观归责理论的具体研究
  周光权考察了客观归责理论在我国理论研究和司法实践中的现状,并由此提出,我国司法裁判的方法论和客观归责理论基本一致,我国司法实务对疑难案件的处理和德日等国没有太大差异。[27]以往我国学者对客观归责理论的讨论比较抽象,很少涉及司法案例,即便偶有涉及,也都是国外的司法判例或教学案例。而周光权教授的研究则紧扣我国司法实践,不仅得出的结论新颖且有说服力,而且其所运用的实证考察的方法也值得提倡。孙运梁通过分析我国传统因果关系理论的弊端,论证了引进客观归责理论的必要性。他认为,我国传统因果关系理论功能定位不清导致了理论研究和司法实务的混乱;因果关系应当解决构成要件行为与构成要件结果之间是否存在客观关联的问题,而结果能否归责于行为则是刑法归责理论的任务;在判断结果可否归责时,应当借鉴客观归责理论。[28]吕英杰考察了客观归责理论在过失犯场合的运用,并由此认为,客观归责理论站在新过失论的立场上,在实质化、规范化、精细化的方向上改造、发展了传统过失犯理论;对于客观归责理论框架下的过失不法,在制造危险的判断上,应站在事前的立场,参考行政规则、交往规范等因素,以“一般人+特别人”的能力为标准进行考察;在危险实现的判断上,应站在事后的立场,考察结果回避可能性、规范保护目的以及介入其他因素时对于归责的影响。[29]
  (三)罪量与客观处罚条件
  不同于外国刑法通常采用的“立法定性+司法定量”的二元化定罪模式,我国《刑法》采用了“立法定性+定量”的一元化定罪模式。[30]如何理解与评价这一极具中国特色的定罪模式,尤其是,如何理解与评价其中的罪量要素,找到其在犯罪论体系中的适当定位,发挥其应有的入罪或出罪功能,是刑法知识转型与犯罪论体系转换语境下我国刑法学者无法回避的课题,也是阶层犯罪论体系本土化、中国化必须解决的重大前置性问题。以2011年通过的《刑法修正案(八)》新增了扒窃、入户盗窃型盗窃罪和危险驾驶罪为契机,我国学界对该问题进行了更为深入的探讨。相关研究主要分为以下四个方面:
  1.立法论上但书与罪量要素的存废
  陈兴良曾于若干年前对我国《刑法》中的但书提出了批评。其主要理由是,那些因但书出罪的人往往会受到劳动教养或治安管理处罚,而劳动教养和治安管理处罚并不属于司法范畴,难以受到有效的监督,不利于人权保障。[31]针对陈兴良的上述观点,屈学武提出了反驳意见。她指出:我国现行体制下的劳动教养制度的不合理并不必然地证成罪量要素的不合理;从比较法的角度看,二元制的制裁体系其实并存于世界各国;我国的传统文化和社会制度对犯罪人有普遍的歧视,若废除罪量要素,势必会扩大犯罪圈,给更多人的贴上犯罪人的标签,不利于人权保障。[32]尽管作为争论背景之一的劳动教养制度在2013年已被正式废除,但这个争论本身并没有失去意义。劳动教养制度废除以后,该如何处置那些原本受到劳动教养制度规制的行为,是否以及如何将其中部分行为分流到刑法规制对象之中,仍然是理论界和实务界需要进一步探讨的问题。
  2.解释论上罪量要素的体系性地位
  在现行立法规制下,如何从解释论上安排刑法分则条文中的罪量在犯罪论体系中的位置,是一个极具挑战的理论问题。这个问题的复杂性主要来自两个方面:其一,罪量要素是否需要行为人主观认识;其二,行为人若不具备罪量要素,是不成立犯罪还是构成犯罪未遂?正是由于这两个问题的困扰,我国学者在罪量要素的体系性地位问题上产生了激烈的争议,大体上存在处罚条件说、构成要件要素说以及区别对待说三类观点。[33]陈兴良从刑罚限缩事由的角度出发,论证了客观处罚条件说的正当性。他指出:我国刑法对罪量要素的规定,表明我国刑法限制犯罪范围,因而限制司法权,同时赋予公安机关较大的治安处罚权。因此,从刑事政策的观念出发,将罪量要素看作是刑罚限缩事由,从而把罪量要素界定为客观处罚条件,在逻辑上并没有太大问题。[34]梁根林则对客观处罚条件说提出了批评。他认为罪量要素无论如何都是至少与不法相关的犯罪成立条件;如果将罪量要素定位为与不法、罪责无关的客观处罚条件,则可能在相当程度上瓦解责任主义原则;即使在德日阶层犯罪论体系的语境中,客观处罚条件虽然有其立法根据,但德国刑法教义学对客观处罚条件是否真正存在、其功能为何,始终充满争议。在此基础上,梁根林指出,数量型罪量要素和后果型罪量要素可以归入定量构成要件要素;而情节型罪量要素具有特殊性与复杂性,其地位还需进一步思考和厘清。[35]王强认为,罪量要素内容涉及面广,无法统一对待,既可能是真正的客观处罚条件,也可能是不真正(内在)的客观处罚条件,还可能是罪量构成要件要素。他主张,基于对罪刑法定、责任主义原则的坚持,应当将真正的客观处罚条件、不真正的客观处罚条件的罪量要素限制在极个别的范围内,而将绝大多数罪量要素还原为构成要件要素。[36]此外,王莹专门研究了情节犯之情节的体系性地位,她认为我国立法和司法解释规定的情节犯“情节严重”的情况包括两类:一类是构成要件基本不法量域之内的情节,另一类是溢出构成要件基本不法量域的情节。后者又具体包括属于结果加重犯的情形、属于客观处罚条件的情形、多次实施构成要件行为的情形以及其他刑事政策因素三种具体情形。[37]涂龙科则立足于我国四要件的犯罪构成理论,研究了数额犯之数额的体系性地位,认为数额犯之数额是犯罪成立要件要素。[38]
  3.客观处罚条件理论
  尽管罪量问题属于中国独有的理论问题,但我国学者在解决罪量问题的过程中,尝试着借鉴了德日刑法学中的有关理论。其中最为重要的,就是德国刑法学中的客观处罚条件理论。[39]上文已述,在罪量要素的体系性地位问题上,客观处罚条件说是一个重要学说,这反过来促使学界加深对客观处罚条件理论本身的研究。王钰对德国刑法教义学中的客观处罚条件作了一个历史考察。不同于以往认为客观处罚条件的目的在于限缩处罚范围的观点,王钰指出,客观处罚条件理论是学术界的一个发明,其目的在于扩张处罚范围,它的存在是结果责任的最后残留。[40]与之相反,柏浪涛考察了客观处罚条件和不法构成要件要素的关系后认为,客观处罚条件分为积极的和消极的两个面相,积极的客观处罚条件增加需罚性,消极的客观处罚条件减少需罚性,二者均具有限制处罚的机能,不会冲击责任主义。[41]
  经过数年的犯罪论体系之争,德日刑法学中的三阶层犯罪论体系在我国刑法学界已经登堂入室。在充分吸收、借鉴阶层犯罪论体系之后,我国学界需要承担起将其本土化、中国化的使命。这也是我国刑法学者为中国刑法学乃至世界刑法学做出自己独特贡献的绝佳良机。就问题讨论的广度和深度而言,目前我国学界对罪量问题的研究已经达到了较高的水准,这是值得肯定和赞赏的。不过,罪量问题的讨论还远没有结束,还没有到盖棺论定的时候。不难发现,随着问题讨论的深入,传统的一元的观点——无论是构成要件要素说,还是客观处罚条件说——都暴露出了明显的不足。因此,结合对罪量要素的类型化研究,对罪量要素的体系性地位与入罪出罪功能作具体讨论,应是一个更为可行的思路。
  (四)共犯论
  共犯论一直是刑法教义学中一个非常复杂的研究领域。从2012-2013年发表的刑法论文的数量来看,相对于刑法总论的其他问题而言,共犯论的论文在数量上无疑是遥遥领先的。而且,从这些论文涉及的具体论题来看,几乎涉及共犯论的所有重要问题,可以说这一时期共犯论的研究硕果累累,出现了一些相当有分量的成果。
  1.共犯的立法体例
  对于整个共犯论而言,共犯的立法体例毫无疑问是一个前提性的问题。众所周知,在世界各国的共犯立法上,主要存在单一制(以《意大利刑法典》和《奥地利刑法典》为代表)和区分制(以《德国刑法典》和《日本刑法典》为代表)两种立法体例。我国现行《刑法》关于共同犯罪的规定比较概括与含糊,存在着较大的解释或者归属的空间。在2012-2013年,旗帜鲜明地主张我国的共同犯罪立法属于单一制的是刘明祥。他指出,我国《刑法》并未区分正犯与共犯,而是将犯罪参与者主要区分为主犯与从犯,并给予轻重不同的处罚。这种立法方式避免了区分制的诸多问题,使定罪更为合理、简便。当然,由于立法上对主犯、从犯的区分标准规定不够明确,因此有必要通过立法和司法加以完善。[42]在坚持单一制的前提之下,刘明祥批判了用“正犯”概念来代替“主犯”概念的主张,认为这种观点不仅违反了罪刑法定原则,而且忽视了我国共同犯罪立法是单一制的事实。[43]
  与这种主张单一制的立场不同,大多数学者认为我国共同犯罪立法采取的是区分制共犯立法体例。[44]周光权认为,无论是从我国现行立法还是从刑法理论上看,我国共同犯罪立法所采取的都是区分制而非单一制。[45]在赞成区分制的前提之下,钱叶六认为我国共同犯罪立法采取了一种不同于德日刑法的所谓“双层区分制”,即在定罪层面按照分工分类法区分不同参与形态,而在量刑层面则区分主犯与从犯。这种双层区分制与德日的单层区分制的不同之处在于:在德日刑法上,定罪层面的正犯与共犯的区分会同时决定量刑层面的刑罚轻重;而在我国的双层区分制之下,定罪层面参与形态的区分并不决定量刑层面的刑罚轻重,量刑层面的刑罚轻重是由主犯与从犯这一区分来完成的。[46]
  与以往完全不考虑我国共同犯罪立法、盲目照搬照抄德日共犯理论的做法不同,近年来学界对我国共犯立法体例到底属于单一制还是区分制的探讨无疑是值得肯定的。当然,在这场争论中还存在许多似是而非的成分,其中最重要的问题在于:单一制和区分制的区分标准到底是什么?如果不确定两种立法体例之间的区分标准,就无法对我国共同犯罪的立法体例做出正确的判断。事实上,当前两种学说有一个默认的共同前提,即只要是区分了参与形态的立法体例就是区分制;相反,只要是在不法层面不区分参与形态的立法体例就是单一制。因此,单一制和区分制的区分标准就在于不法层面是否区分参与形态。但是,很显然,这一逻辑前提存在问题。从比较法的角度上看,在单一制体例内部,不仅存在完全不区分参与形态的形式性单一正犯体系(例如《意大利刑法典》),而且存在区分参与形态的功能性单一正犯体系(例如《奥地利刑法典》)。[47]功能性单一正犯体系之所以仍然是单一制而非区分制,根本原因就在于其在不法层面对参与形态的区分仅仅具有限定处罚范围的作用,而不具有决定各参与者刑罚轻重的功能。各参与者刑罚轻重则由量刑层面来加以确定,换言之,与形式性单一正犯体系完全相同的是,在功能性单一正犯体系之下,定罪层面与量刑层面也是分离的。从这个意义上说,单一制与区分制的区分标准并不在于不法层面是否区分参与形态,而在于定罪层面与量刑层面是否分离:将两者予以分离的是单一制,而将两者合二为一的是区分制。按照这一标准,我国共同犯罪立法显然属于单一制而非区分制。此外,即使在主张我国共同犯罪立法是单一制这一前提之下,依然存在问题:单一制必须采取参与者独立性说,还是可以融合参与者从属性说?对于这一点,当前单一制的主张者认为只能采取独立性说。但是,无论是单一制还是区分制,在某种程度上都只是用来说明犯罪参与体系的“理想类型”,并不表示任何国家的立法都必须完全符合这些理想类型。因此,即使在单一制之下,出于法治国家的明确性要求以及限定处罚范围的考虑,吸纳具有区分制下的共犯从属性成分的学说(例如主张间接参与者与直接参与者之间的“事实依存性”[48])也是完全有可能的。
  2.共同犯罪的本质
  由于大多数学者认为我国共同犯罪立法采取的是区分制,因此绝大多数共犯论的具体问题都是在区分制的话语体系之下展开的。就共同犯罪的本质而言,我国传统学说和司法实践采取的是完全的犯罪共同说,即如果参与者具有不同的犯罪故意,那么就无法成立共同犯罪。这种学说被认为不当地缩小了共同犯罪的成立范围,因此在我国学界,支持这种学说的学者越来越少。张明楷首先在学界主张以部分的犯罪共同说取代完全的犯罪共同说,并且获得了许多学者的支持。[49]晚近以来,有一些学者开始主张行为共同说,开始形成与部分犯罪共同说分庭抗礼之势。[50]由于部分犯罪共同说存在罪数判断、结果双重评价、在无法确定究竟是持重罪故意者还是持轻罪故意者的行为引起重罪结果的情况无法归责以及不符合司法实践等问题,[51]因此从结论上说,行为共同说是更为可取的学说。
  3.正犯与共犯的区分
  在正犯与共犯(或者在犯罪参与者)的区分问题上,由于在德日区分制的立法上,对于正犯与共犯的处罚轻重不同,因此,根据罪刑法定原则,如何区分正犯与共犯就成为一个至关重要的问题。在学说史上,对于如何区分正犯与共犯存在各种各样的客观说和主观说,目前在德日刑法学界占主导地位的是融合主观说和客观说的犯罪支配说。但是,由于在我国共同犯罪立法中,犯罪参与形态并未直接与量刑轻重挂钩,因此,正如主张区分制的学者所主张的那样,在我国,正犯与共犯的区分无需过分地实质化或者采取犯罪支配说,而是采取形式客观说或者所谓规范的形式客观说即可。[52]然而,这在一定程度上也说明我国共同犯罪中犯罪参与形态的区分意义和功能与德日区分制中的正犯与共犯的区分意义和功能完全不同。
  4.正犯与共犯的关系
  在正犯与共犯的关系上,围绕教唆犯的性质特别是对《刑法》29条第2款的理解,我国学界逐步摆脱了似是而非的二重性说,一些学者开始明确主张共犯从属性说。[53]在共犯的可罚性是否取决于正犯着手实行犯罪的问题上,实行从属性说开始占据主流地位;[54]在要素从属性问题上,则仍然存在限制从属性说[55]与最小从属性说[56]之争。
  总体而言,这些争论在很大程度上深化了近年来我国共犯论的研究水平,今后学界努力的方向一方面应该在于进一步构建逻辑自洽的共犯论,另一方面在于将共犯理论落实到我国司法实践具体共同犯罪问题的解决之中。从这两个方面看,我国共犯论依然还有很长的路要走。
  (五)被害人教义学
  近年来,随着刑法学研究的不断深入,在借鉴德日刑法学知识的基础上,我国学者开始尝试从行为人和被害人的二元互动关系出发,研究被害人对行为人归责(不法或责任)的影响,从而形成了被害人教义学这一新兴的理论领地。[57]近年来,被害人教义学已逐渐成为我国刑法理论上的一个热点,相关的高质量的佳作不断涌现。其中既有对被害人教义学“总论”即被害人教义学基本原理的宏观研究,也有对被害人教义学“分论”即被害人同意、被害人自陷风险等理论问题的具体探讨。下面分而述之。
  1.被害人教义学的基本原理
  从自我决定权和刑法家长主义二元关系的视角出发,车浩开始了其构建被害人教义学理论体系的努力。他指出,自我决定权的解释力可以辐射到被害人同意、被害人自陷风险、狭义的被害人教义学、自诉和刑事和解等领域,而家长主义则是自我决定权在刑法上的对立者与保护神。二者的关系呈现出既有正面排斥又有逆向制约、既要积极保障又要拒绝溺爱性保护的复调结构。在此基础上,他认为,自我决定权和刑法家长主义之间这种二元互动的理论框架,可以为被害人教义学问题提供理论支撑。[58]作为一个具有浓厚的法哲学色彩的教义学研究,车浩的论述具有诸多创新之处。其一,以自我决定权和刑法家长主义二元互动的理论框架解读刑罚的正当性及其边界的问题,从而给这个刑法的元问题提供了一个有别于传统思路(报应论、预防论、二元论等)的全新方案。其二,在对自我决定权和刑法家长主义分别作出了具有新意的界定之后,对二者的关系进行了系统的梳理,尤其是,基于认识错误是否导致被害人同意无效这一具体问题,提出了二者存在教育关系(刑法家长主义不能提供无限的保障)的观点,颇具启发性。其三,车浩的本意,当然也是其论述的最大贡献,在于以自我决定权为理论基础,以自我决定权和刑法家长主义的二元关系为框架,构建一个统合被害人同意、被害人自陷风险、狭义的被害人教义学等内容的被害人教义学,从而使“被害人教义学”这一原本模糊的称谓成为了一个具有明确内涵和外延的法教义学概念和法教义学领地。不过也要看到,构建被害人教义学的理论工作还没有全部完成,还有很多问题需要进一步探讨。例如,狭义的被害人教义学研究的主要是被害人的保护可能性和需保护性的问题。一般认为,其上位原则是刑法辅助性原则、刑法谦抑原则以及刑法最后手段性原则。[59]若从自我决定权和刑法家长主义的关系去解读狭义的被害人教义学,那些被刑法认为被害人欠缺需保护性的场合(例如被害人被简单、拙劣的欺诈行为所欺骗时),与其说是被害人自我决定权的体现,毋宁说是刑法家长主义的体现。因此,能否以自我决定权作为狭义的被害人教义学的基本原理,换言之,能否将狭义的被害人教义学纳入到被害人教义学之中,理论上还存在进一步讨论、辩驳的余地。
  2.被害人同意
  在被害人教义学的具体领域中,被害人同意(或曰被害人承诺)问题得到关注最早,理论研究也最为充分。在早先诸多总论性研究的基础上,车浩率先考察了被害人同意在具体各罪中的解释力。他将被害人同意和盗窃罪构成要件的具体特征相结合,运用“预设的同意”理论解决ATM机等自助型机器类案件中的疑难问题,根据是否存在同意区分盗窃陷阱场合中盗窃的既遂和未遂,按照“客观权限+审核义务”的标准区分盗窃罪间接正犯与三角诈骗,从而既检验和彰显了被害人同意的理论解释力,又促进了盗窃罪教义学的纵深发展。[60]
  3.被害人自陷风险
  随着德日刑法学知识的引进,尤其是随

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