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【期刊名称】 《人民检察》
《刑法修正案(七)(草案)》修改建议
【作者】 侯国云【作者单位】 中国政法大学{教授}
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2008年
【期号】 23【页码】 5
【全文】法宝引证码CLI.A.1192031    
  编者按2008年8月29日,全国人大常委会公布了《刑法修正案(七)(草案)》,并向全社会公开征集意见和建议。以此为契机,本着为国家立法建言献策以促进我国刑事立法完善的初衷,本刊约请学界和司法实务界学者专家,以草案文本为基础,结合各自研究领域,对草案涉及的问题进行了解读、阐释,并提出了进一步修改的意见和建议。现集结为专题刊发,供读者参考。
  2008年8月29日,全国人大常委会在中国人大网上公布了《刑法修正案(七)(草案)》(以下简称《草案》),向社会公开征集意见。笔者认真研读之后,提出如下几点修改建议:
  一、对《草案》第五条的修改建议:将“致使被绑架人死亡”的法定刑由绝对确定改为相对确定
  刑法第二百三十九条对绑架罪只规定了两档法定刑,一是绑架他人的处十年以上有期徒刑,二是绑架他人致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑。第一档法定刑,未区分情节的轻重,凡是绑架他人的,一律处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,有悖罪刑相适应的基本原则。尤其是对于绑架后主动释放被绑架人的,最低处十年有期徒刑,显得有些过重。《草案》在刑法第二百三十九条增加一档法定刑,规定:“情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”是完全正确的。这对于贯彻罪刑相适应的基本原则,尤其是鼓励犯罪人主动释放被绑架人,减轻犯罪的社会危害性,具有十分重要的意义。但是,草案未对第二档法定刑进行调整,似乎有点遗憾,因为第二档法定刑也有不妥之处。与第二档法定刑对应的罪状有两种情形,一是“致使被绑架人死亡”,二是“杀害被绑架人”。刑法对这两种情形规定的法定刑都是死刑,这是一种绝对确定的法定刑。但这两种情形,不论在主观恶性上还是在客观表现上,都是有所区别的。“致使被绑架人死亡”这种情形,行为人并未实施杀害被绑架人的行为,主观上对于“被绑架人死亡”往往是过失。比如,行为人将被绑架人强行拉上汽车,运往他地,途中发生交通事故,致被绑架人死亡。发生交通事故主观上是过失的,甚至责任完全在事故的另一方。此种情形下,虽然致被绑架人死亡,但行为人的主观恶性显然要轻得多。然而,第二种情形就大不相同了。在第二种情形下,行为人对于“绑架行为”主观上是故意的,对于被绑架人的死亡也是故意的,而且实施了杀害被绑架人的行为。两相比较,前一种情形主观上是一个故意,一个过失,客观上少一个杀人行为;后一种情形是两个故意,没有过失,且多一个杀人行为。显然,两种情形的主观恶性和社会危害性大不相同。因而,对这两种情形都适用死刑这种绝对确定的法定刑,仍然有违罪刑相适应的基本原则。基于此,对上述两种情形在法定刑上也要有所区别。建议将刑法第二百三十九条的第二款作如下修改:“犯前款罪,致使被绑架人死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产;杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产”。
  二、对《草案》第六条的修改建议:暂缓适用刑法
  《草案》第六条增加的第二百五十三条之一规定:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这是针对近年来泛滥成灾的垃圾短信所作的立法对策。的确,近些年来,一些单位将在职业活动中收集到的公民个人信息(主要是电话号码和E-mail地址),出售或者非法提供给一些商业公司,从而为垃圾短信的泛滥起到了推波助澜作用。如果说这种行为具有一定的社会危害性的话,其危害性是否就达到了需要刑法介入的程度,值得研究。首先,上述行为扩散的公民个人信息主要是电话号码、邮箱地址、工作单位等,这类信息并非隐秘性信息,公民并不介意被外界所知悉,即使泄露也不会给公民造成精神上的实质性伤害。真正需要保护的是公民个人的隐秘性信息,如生理缺陷、遭遇强奸之类的信息。这类信息一旦泄露,就会给主体造成精神上的伤害,损坏主体的人格和尊严。但遗憾的是,泄露公民隐秘性个人信息的行为却未被列入刑法的保护范围。其次,真正让公民厌恶的并非上述扩散信息的行为,而是获得信息的人所实施的后续滥用行为,比如滥发垃圾短信、垃圾邮件等等。因此,如果说需要处罚的话,也应该处罚后续滥用行为,而不是之前的信息扩散行为。再次,用行政制裁可以解决的不应用刑事制裁解决。这就是说,对于上述行为的预防,我们是在尚未采取行政处罚措施的情况下,径直采用刑事处罚方法的。这难免有违背刑法谦抑性的嫌疑。依照刑法的谦抑性,对任何危害行为,如果能用其他方法加以遏止的话,就不应适用刑法加以遏止。对于上述行为,我们尚未采用过行政处罚的方法,很难做出“行政处罚遏止不了,必须用刑法加以遏止”的结论。既然如此,就应当对上述行为先采用行政处罚的方法,如果此方法不能奏效,再采用刑法措施不迟。可以为此提供参照系的是刑法第一百八十七条规定的吸收客户资金不入帐罪。在1997年刑法公布之前的数年间,金融机构吸收客户资金不入帐的行为十分普遍,却未对其进行过行政和经济方面的处罚。假如中国人民银行对此种行为进行处罚,哪怕采用一种撤销银行行长的处罚措施,就足以制止住这种行为的泛滥,然而,就连这种轻微的处罚措施也没采用过。立法机关却径直采用了刑事处罚的措施。这当然很有效,一经刑法将此种行为规定为犯罪,这种行为很快便销声匿迹。于是,刑法第一百八十七条成了一个闲置无用的条款,这不能不说是刑事立法的一种浪费。毫无疑问,吸收客户资金不入帐这种行为,采用行政处罚措施是完全可以禁止的。对一种行政处罚就可以彻底防控的行为不采用行政处罚措施,却直接采用刑事处罚措施,相当于杀鸡用了宰牛刀,不符合刑法的谦抑性。对于出售或非法提供公民个人信息的行为的遏止,希望不要再出现类似“吸收客户资金不入账罪”这样的立法失误。
  另外,个人信息有不同的种类。单从是否具有隐秘性来区分,便可分为隐秘性个人信息和非隐秘性个人信息。隐秘性个人信息是不愿让任何人知悉的信息,比如个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私等;非隐秘性个人信息是可以让外人知道的信息,比如个人的电话号码、E-mail地址、QQ通讯号码、家庭住址、所在单位等。对任何个人来说,隐秘性信息显然要比非隐秘性信息更为重要,更需要得到法律的保护。其他国家如法国、日本等刑法中规定有侵犯私人秘密罪,法国刑法(第226-1条)甚至把“未经本人同意,监听、录制或开弓没有回头箭

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