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【期刊名称】 《法治研究》
试用期制度的国际比较与借鉴
【作者】 钱叶芳【作者单位】 温州大学
【分类】 劳动合同法【中文关键词】 试用期;国际比较;借鉴
【期刊年份】 2011年【期号】 11
【页码】 49
【摘要】

一般国家都在最长期限、适用条件、设置依据和续延次数等方面对试用期予以立法规范。我国试用期长度方面的规制强度一般,适用不分劳动合同期限类别和不可重复适用的规制都符合国际惯例,但试用期内劳动合同的解除条件与国际立法通例不同,明显混淆了试用期设置的目的和规范的目的。另外,我国试用期制度设置的依据也不合理。

【全文】法宝引证码CLI.A.1171330    
  
  试用期变成了侵权期,这是我国劳动关系实践中存在的常见事实。根据《劳动法》和《劳动合同法》,在试用期内,用人单位受解雇保护制度的约束较少,因而,试用期越长,劳动者的职业安全性就越低,劳动权益被侵犯的可能性随之越高。本文写作的目的在于通过对试用期制度的国际比较,为我国试用期制度的改善提供合理的建议。[1]
  一、试用期制度的国际比较
  通观国际劳工组织所收集的76个国家关于试用期的立法,没有设立试用期法定标准的国家有加拿大(联邦辖区)、智利、加纳、日本、墨西哥、纳米比亚、新加坡、南非、斯里兰卡、美国和赞比亚等11个国家,约占比较对象的15%。但是,这些国家一般都有集体协议规定试用期的标准或者有关于试用期的惯例。如,由工会代表的美国雇员通常被某一包括试用期约定的集体协议所覆盖,试用期一般在30天至90天之间,而在新加坡劳动力市场上,约定俗成的惯例为雇员试用6个月。其余65个国家的法定试用期详情如下。
  (一)所允许的最长试用期
  1. 8个月以上。这类国家有阿尔及利亚、澳大利亚、比利时、马达加斯加、马拉维、秘鲁、乌干达和英国等8个国家,最长试用期为12个月,约占比较对象的12% 。喀麦隆和法国的最长试用期为8个月。而根据塞浦路斯《雇佣终止法》第3条和第9条的规定,通知期和不公平解雇赔偿的要求在雇佣合同的头26周(6个月)内不适用,如果在缔结合同时双方当事人书面同意,该期限可以延长至104周(24个月)。
  2. 6个月。此类国家有亚美尼亚、保加利亚、布基拉法索、中非、中国、科摩罗、刚果、科特迪瓦、加蓬、格鲁吉亚、德国、意大利、吉尔吉斯斯坦、卢森堡、摩尔多瓦、摩洛哥、尼日尔、菲律宾、俄罗斯联邦、塞内加尔、塞尔维亚、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典和也门等25个国家,约占比较对象的38%。
  3.4个月以下。芬兰和莱索托两国的最长试用期为4个月。安提瓜和巴布达、阿根廷、阿塞拜疆、巴西、柬埔寨、捷克、丹麦、埃及、匈牙利、印度尼西亚、伊朗、约旦、韩国、巴拿马、萨特阿拉伯、斯洛伐克、瑞士、阿拉伯叙利亚和委内瑞拉等19个国家的最长试用期为3个月,约占比较对象的29%。希腊、荷兰、土耳其和越南等4国的最长试用期为2个月。埃塞俄比亚的最长试用期为45天。奥地利和萨尔瓦多两国的最长试用期为1个月。马来西亚的试用期为0。
  (二)试用期适用的劳动合同期限种类我我我什么都没做
  一般国家规定,试用期统一适用于定期合同与不定期合同。少数国家有例外。其中,《印度尼西亚人力法》第60条规定,定期合同不可以约定试用期。《摩尔多瓦共和国劳动法典》第60条(1)和第61条分别规定了适用于不定期合同和定期合同的服务期。对于不定期合同,一般情况下试用期3个月左右;经理人员可达6个月;非技术工人最长不超过15天。对于定期合同,合同期限在3至6个月的,试用期不超过15天;合同期限超过6个月的,试用期不超过30天。《摩洛哥劳动法典》第14条规定,对于不定期合同,经理人员和类似岗位试用期不超过3个月;白领工人试用期不超过1个半月;蓝领工人试用期不超过15天;不定期合同的试用期可以续延一次。对于定期合同,合同期限不足6个月的,试用期不超过两周;合同期限6个月以上的,试用期不超过1个月。根据法国劳动法,无固定期限劳动合同的试用期期限,法律不作规定,由当事人执行集体合同规定或约定,但约定的试用期不得长于集体合同规定的期限。定期劳动合同的试用期,如集体合同中无规定,则依照劳动法典的规定执行。该法典法律篇第122-3-2条规定,合同期限为6个月的,按照合同期限1周试用期为1天的方法计算,最长不得超过两周;合同期限为6个月以上的,试用期为1个月。如集体合同规定的期限短于法律规定,则按照优惠原则,执行集体合同规定的试用期期限。[2]
  (三)试用期长度设置的依据
  1.根据岗位或劳动者的身份。很多国家依据岗位性质或劳动者身份设置试用期的长短。《越南2003年法令》第7条规定,雇员和雇主可以就试用期进行协商,要求高级专业技术的岗位,试用期不超过60天;要求中级技能的岗位,试用期不超过30天,其他岗位,试用期不超过6天。西班牙的试用期一般由集体协议制定。《塞内加尔劳动法典》第L38条规定,包括续延在内,试用期最长不超过6个月;行业间集体协议第11条根据工人的类别规定了特别的试用期:月薪工人、监督人员、技术人员和类似性质的工人,试用期不超过1个月;工程师和经理的试用期不超过3个月;小时工和日工的试用期不超过8天;以上试用期可以续延一次。《秘鲁生产力和劳动竞争力法》第10条规定,一般情况下,试用期可以持续3个月,试用期结束,工人就获得了免于不公平解雇的权利。当所承担的岗位要求培训期和适应期,或者岗位的性质或职责正当需要的时候,双方当事人可以协商延长试用期。延长试用期必须以书面形式确定,熟练工人和信任岗位之人员(persons in positions of trust)的试用期累计不超过6个月,管理人员的试用期不超过1年。《尼日尔劳动法典》第45条规定,试用期不超过6个月。1972年行业间集体协议根据工人的类别制定了试用期:以小时、日、周计薪的工人,试用期不超过8天;月薪工人试用期不超过1个月;一线监督人员和技术人员的试用期为1~3个月;工程师和执行主管的试用期为3个月;高级主管的试用期为6个月。《马拉维雇佣法》第26(1)规定,技术工人的试用期可以包含在劳动合同中,不得超过12个月。《吉尔吉斯斯坦劳动法典》第62条规定,所有工人的试用期不得超过3个月,高级经理的试用期不超过6个月。《伊朗共和国劳动法典》第11条规定,劳动合同当中应当明确约定试用期。非熟练或半熟练工人的试用期不得超过1个月,熟练工人和专业人员的试用期不得超过3个月。《阿尔及利亚劳动关系法》第18条规定,试用期不应当超过6个月,但岗位要求高级资格时,可以延长至12个月。《比利时雇佣合同法》第48条(1)规定,蓝领工人的试用期最低为7天,最高为14天;第67条规定,年薪超过19,300欧元的白领工人试用期最低为1个月,最高为12个月。《布基拉法索劳动法典》第42条规定了不同类别工人的最长试用期:按小时或按日计薪的工人,8天;主管、技术人员和类似岗位的雇员,3个月;其他工人,1个月;试用期可以续延一次。《柬埔寨劳动法典》第68条规定,正式雇员的试用期不超过3个月,技术工人的不超过两个月,非技术工人的不超过1个月。《中非劳动法典》第122条规定,试用期因工人类别而不同:按小时、日、周和fortnightly计薪的工人,试用期不超过8天;月薪工人,不超过1个月;一线监督人员,不超过两个月;经理主管人员,不超过3个月;可以续延一次。《刚果民主共和国劳动法典》第43条规定,非熟练蓝领工人的试用期不得超过1个月,其他类别工人的试用期不得超过6个月。《科特迪瓦96-195号法令》第2条规定,最长试用期因工人类别而不同:月薪工人,1个月;监督人员、技术人员和类似工人,1两个月;工程师、经理、高级技术人员和类似工人,3个月;以小时或日计薪的工人,8天;可以续延一次。《加蓬劳动法典》第30条规定,主管人员的试用期不得超过6个月;白领工人、技术人员和监督人员的不得超过3个月;其他工人的不得超过1个月。另外,《俄罗斯联邦劳动法典》规定,对按法律规定竞争上岗的人员,录用孕妇、不满18岁的人员,刚从高等、中等和初等职业学校毕业的专业人员不能规定试用期;试用期一般不超过3个月;对单位领导及其副手、对总会计师及其副手的试用期不能超过6个月。[3]《贝宁劳动法》规定,在不定期合同中,以小时、月计薪的职员、工人和手工劳动力的试用期不得超过15天,管理人员、干部和类似人员的试用期不得超过3个月。[4]
  2.根据企业规模。《澳大利亚公平工作法》没有规定试用期。但是,根据该法第382条,国民系统的雇员有免于不正当解雇的权利。所以,如果该类雇员完成了最低工作期,就有资格申请提起不公平解雇之诉。《公平工作法》第383条规定,如果雇主是雇佣不足15人的小企业主,最低工作期为1年,如果雇主是雇佣15人以上的非小企业主,则最低工作期为6个月。《西班牙工人法案》第14条规定,如果没有集体协议,熟练技术人员的试用期不超过6个月,其他工人不超过两个月。不过,在雇员不足25人的企业,非熟练技术人员的试用期不得超过3个月。
  3.其他情况。部分国家规定了适用于所有雇主和劳动者的试用期。如《卢森堡劳动法典》第L121-5条规定,试用期不应当超过6个月。《土耳其劳动法》第15条规定,双方当事人可以在劳动合同中协商试用条款,不得超过两个月。集体协议可以延长。试用期内,双方当事人可以自由终止合同,无须遵守通知要求。根据《匈牙利劳动法典》第81条,试用期应当是30天。如果有集体协议或当事人双方协商一致,试用期可以延长至3个月。有些国家除了一般适用的试用期外,还设有某种例外。如《巴西合并劳动法》第445条规定,试用期合同不得超过90天。但是,该法第478条规定,在确定不公平解雇赔偿金时,未指明期限的劳动合同的第一年应当视为试用期,任何未完成一年工作期的工人都无权获得赔偿金。《芬兰劳动合同法》第4条规定,试用期不超过4个月,如果雇主为雇员提供了至少4个月的特殊的、与工作有关的培训,则试用期可延长至6个月。根据《莱索托劳动法典》第75条规定,一般情况下,试用期不得超过4个月,试用期内,雇主可以提前7天通知解雇雇员。只有在劳动行政官员书面批准的情况下,试用期才可以超过4个月。
  (四)试用期可否续延
  一般国家都规定劳动合同中只可以约定一次试用期,不可重复使用。少数国家例外,如布基拉法索、喀麦隆、中非、科特迪瓦、法国、马达加斯加和塞内加尔。在前面关于所允许的最长试用期的比较中,已经包括了续延的试用期限。
  二、国际立法例对我国的借鉴意义
  比较可见,我国试用期长度方面的规制强度一般,适用不分劳动合同期限类别和不可重复适用的规制都符合国际惯例。不同的地方在于:
  (一)试用期内劳动合同的解除条件
  一般国家都允许试用期内无条件解除合同,无需遵守解雇理由和解雇通知期要求。少数国家例外。如《俄罗斯联邦劳动法典》第71条规定,如果试用不合格,雇主有权在试用期满前与员工终止劳动合同,但应提前3天书面通知该员工,并注明该员工未通过试用的理由。针对雇主的决定,员工有权向法院起诉。[5]根据《莱索托劳动法典》第75条,一般情况下,试用期不得超过4个月,试用期内,雇主可以提前7天通知解雇雇员。日本法律没有规定,但是实践中经常使用,通常是2~6个月不等(3个月最常见)。雇员在试用期内解雇不需要陈述任何理由。然而,试用14天后,通常需要给以30天通知。在新西兰[6],所有的雇员从工作一开始就受到《就业保护法》的保护。雇员在试用期间工作并不影响与不公平解雇有关的法律的适用。
  我国

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【注释】                                                                                                     
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