查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《私法》
混合法域:普通法法系与民法法系
【副标题】 法典化与非法典化【作者】 William Tetley毛国权(译)
【作者单位】 加拿大蒙特利尔麦吉尔大学(McGill University){法学教授}北京大学法学院{博士研究生}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 混合法域;普通法法系;民法法系;法律传统
【英文关键词】 Mixed Jurisdiction; Common Law; Civil Law; Legal Tradition
【期刊年份】 2003年【期号】 2(第3辑第1卷)
【总期号】 总第5卷【页码】 99
【摘要】

普通法法系与民法法系在历史传统、样式、理论与实践等方面存在相当的差异,但是在一些特别的国家或地区,来自普通法法系、民法法系以及其他法律传统的因素共同促成了一种特殊的法律体系——混合法律体系,这些国家或地区成为混合法域。本文的目的即在于提供一种关于混合法律体系和混合法域的综合观点。

本文在界定法律体系、法律传统、民法和普通法、制定法、混合法律体系和混合法域的概念的基础上,辨别、评估了民法和普通法两大法律传统在方法、风格、解释和规则等方面的不同之处;同时考察了民法法系的一些原则对当代普通法的影响,历史上的“商人法”、现代商事惯例法促成跨国、跨法系商法的影响;以及论述了苏格兰、南非、魁北克、路易斯安那、埃及等混合法域的历史发展和现实特征,它们可以是法典化的或者是非法典化的法域。

一个混合法域的长期存在,是由该法域至少存在两种官方语言或者至少是广泛使用的语言、双重立法体系以及双重司法体系、对不同法律传统都有深刻理解的法律人等因素所支撑的。民法与普通法传统或者其他法律传统都为混合法域做出了有价值的贡献,应得到平等的尊重和保留。只有这样,世界上不同法律传统的融合才能真正地丰富和巩固民族与国际法律文化。

【英文摘要】

The civil law is distinguished from the common law in the historical tradition, style, theory and practice. The mixed legal System prevails in some countries or areas, in which the laws in force are derived from the different factors of the common law, the civil law and/or other legal traditions and legal cultures. These countries or areas become the mixed jurisdictions. The ultimate purpose of this article is to present a general view of mixed legal Systems and mixed jurisdictions.

This paper defines legal Systems, legal traditions, the civil and the common law, statutory law, mixed legal Systems and mixed jurisdictions. Based on these definitions, it distinguishes and reviews the civil law from the com-mon law in their approach, style, Interpretation, and substantive rules. The influence of certain civilian principles on Contemporary common law is examined, as well as the influence of the historic “Law Merchant” and the modern lex mercatoria in promoting the beginnings of a transnational, trans-systemic commercial law. This paper also analyses the historical development and character of some mixed jurisdictions, in which the legal Systems are codified or uncodified, such as Scotland, South Africa, Quebec, Louisiana and Egypt.

The long-term survival of a mixed Jurisdiction is greatly facilitated by the presence of at least two official or at least widely-spoken languages, dual Systems of legislation, dual Systems of courts and lawyers possessing a thoroughgoing understanding of the different legal traditions concerned. Both the civil law and the common law traditions make valuable contributions to mixed legal Systems and mixed jurisdictions, and the two traditions should be duly respected and kept in equilibrium. Only in that way can the “convergence” of the different traditions, now under way in the world, truly enrich and strengthen national and international legal culture.

【全文】法宝引证码CLI.A.1205417    
  一、导言
  在欧洲,混合法域(mixed jurisdictions)和混合法律体系(mixed legal Systems)以及它们的特征、定义已经成为一个备受关注和争议的课题,毫无疑问这是由于欧盟的缘故,欧盟将许多国家的法律体系置于一个统一立法机构之下,欧盟法律和指令的效力在国内法之上。实际上,欧盟本身即是一个混合法域或者正在成为一个混合法域,欧洲的两大法律传统——大陆国家的民法(thecivillaw)传统和英格兰、威尔士和爱尔兰的普通法(thecommon law)传统日益融合[1]。
  大约一百年前,F.P.沃尔顿(F.P. Walton)关于混合法域的定义是经典的:“混合法域是这样一些法律体系,在其中,罗马日耳曼法律传统(the Romano-Germanic tradition)在某种程度上被英美法(Anglo-American law)所渗透”[2]。
  罗宾?埃文斯-琼斯(Robin Evans-Jones)关于混合法律体系的现代定义,与上述定义相比没有太大的差别:“我使用的这个术语与现代苏格兰有关,用来描述一种法律体系,在这种法律体系中,民法传统和英国普通法传统的特征都有一定程度的显现”[3]。
  沃尔顿和埃文斯-琼斯谈论的是普通法/民法的混合法律体系,这种法律体系起源于两种或更多的法律传统。混合法域则是确实有混合法律体系的政治实体(国家或国家下属的政治单位)。普通法/民法混合法域包括[4]路易斯安那、魁北克、St. Lucia、波多黎各、南非、津巴布韦(以前称为南罗得西亚)[5]、博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰[6]、纳米比亚、菲律宾、[7]斯里兰卡(以前称锡兰)[8]和苏格兰[9]。当然,一些混合法域在一定程度上渊源于非西方的法律传统,例如非洲北部的国家、伊朗、埃及、叙利亚、伊拉克和印度尼西亚[10]。
  有意思的是,沃尔顿和埃文斯-琼斯指的是两个不同样式的民法传统。沃尔顿关注的是法典化的体系,例如魁北克和路易斯安那;而埃文斯-琼斯讨论的是像苏格兰和南非这样的法域,它们在继受罗马法相当长的期间内还没有通过一部法典。在对普通法的一些新分支部门进行分析的时候,这个区别是重要的。例如“恢复原状”(restitution),在联合王国(United Kingdom)通常是与苏格兰未经法典化的民法**相比而论的;而在北美,当“恢复原状”与魁北克或路易斯安那法典化民法中的准契约(quasicontract)相比而论时,在效果上是不一样的(如果不是在结果上)[11]。
  同样有趣的是,在欧洲以及像魁北克、路易斯安那和南非这样的地方以外,少有关于混合法域的讨论,因此这个课题在事实上是被忽视了。因而——说句玩笑话,可以将混合法域定义为议论这个课题的地方。
  注意到在当今世界所存在的法律体系和法律制度(legal institutions )不同方式的混合,是必要的。例如,?rücü进行了以下区分:(1)以苏格兰为例的“混合法域”,在那里,法律体系拥有历史上的不同成分,但只有一种法律制度(一种“融和的碗”)(a kind of “mixing bowl”);(2)以阿尔及利亚为例的法域,法律体系和法律制度存在两种截然不同的成分,反映社会文化和法律文化的差异(比做一种“沙拉碗”)(a“salad bowl”);(3)以津巴布韦为例的法域,存在法律二元或多元性(legal dualism or pluralism),同时需要内部的冲突规则进行协调(类似“沙拉盘”)(a “salad plate”);(4)作为其构成因素的法律传统已经融合了的法域(像一种浓汤)(a puree),原因要么是由于法律文化的亲和性(像荷兰法融合了法国法、德国法、荷兰[本土]法和罗马法),要么是由于殖民地的宗主国或民族精英废除了本地的风俗习惯,而代之以源自其他法律传统的复合法律体系(例如土耳其混合了瑞士、法国、德国和意大利的法律)[12]。?rücü也注意到今天所存在的“过渡中体系”(Systems in transition),例如斯洛文尼亚,只有时间才能决定那里正在发展中的复合体系的特征。
  二、本文的纲要和目的
  本文首先界定法律体系、法律传统、民法和普通法、制定法(statutory law)、混合法律体系和混合法域的概念。然后辨别民法和普通法在方法、风格、解释和实质内容等方面的不同之处。本文在几个具体方面比较两种法律传统,评估由此导致的法律传统之间在实体规则上的一些差异。本文还将考察民法法系的一些原则对当代普通法的影响,以及现代商事惯例法(modern ler mercatoria)促进形成跨国、跨法系商法的影响,这种商事惯例法与历史上的“商人法”(the historic “Law Merchant”)类似。
  最后,粗略反思一下我自己在一个混合法域(魁北克)的律师执业、立法和法律教学的经历。这些反思使我确信,一个混合法域的长期存在,正是由于该法域至少存在两种官方语言(或者至少是广泛使用的语言)所极力促成的(甚至可能是伴随而生的),每一种语言都反映和支撑着那里的法律体系。除此之外,需要双重的立法体系、一种联邦制度以及双重的法院体系。只有在这些强化因素的支持下,混合法域才能真正繁荣,特别是在面临着当代全球化压力的情况下。
  我这些分析的根本目的在于提供一种关于混合法律体系和混合法域的综合观点。本文的基本理念是,倘若平等地尊重和维护民法与普通法传统,这两个传统都为混合法律体系和混合法域做出了有价值的贡献,因而任何一种传统都不能掩盖或抹杀另外一种传统。只有以这样的方式,在欧洲正在进行的两种法律传统的融合才能真正地丰富和巩固民族与国际法律文化。
  三、相关法律概念及其定义
  首先对混合法域或混合法律体系的一些组成要素进行定义是适当的。
  (一)法律体系(Legal Systems)
  关于术语“法律体系”的定义有以下几种:
  “法律体系,正如在这里所使用的,是一种法律制度、程序和规则的运行整体。在这个意义上,美国有一个联邦的和50个州的法律体系,在其他每一个国家有独立的法律体系,在一些类似于欧洲经济共同体(the European Economic Community)和联合国的组织有着其他特有的法律体系。”[13]
  “法律秩序(legal Order):管理一个特定社会的规则和制度的集合。反对意见,一些人士认为可将法律秩序看作是法律有序整体的形成或形成的努力。同义词,司法体系(juridical System)、法律体系(legal sys-tem)、法律的体系(System of law)。”[14]
  “事实上构成一种体系的每一种法律:它拥有用以表达概念的术语,它的规则被分为不同种类,它拥有表达规则和解释规则的技术,它与社会秩序的观念相联,该观念决定了适用法律的方式、塑造着法律在那个社会中的真实功能。”[15]
  以我的观点,“法律体系”这个术语通常指的是:在一个特定的法域内,法律的性质和内容以及法律的制定、适用和执行的结构与方法。
  一种法律体系可以只管辖一个特定的人群。因而一个人属于不同人群,可能受到不同法律体系的管辖。例如,在蒙特利尔的麦吉尔大学求学的一个穆斯林学生,可能受加拿大(联邦)、魁北克、该大学和穆斯林信仰等规则和司法制度的管辖。本文主要关注国家的法律秩序,而不是那些以特定人群的“属人法”(the “personal laws”)为基础的法律秩序。
  (二)法律传统或法系(Legal traditions or families)
  学者们提出的关于法律传统或法系的一些定义如下:
  “在当今世界上存在着三种有影响力的法律传统:民法、普通法和社会主义法——法律传统,如同该米语所隐含的,它不是关于契约、公司和犯罪的一套规则,尽管在某种意义上这些规则总是反映着那种传统。它是一套根深蒂固的以历史为条件的态度,这些态度是关于法律的性质、法律在社会和国家组织中的角色、法律体系的恰当组织和运作、法律实际或者应当被制定、适用、研究、改善和教授的方式。法律传统将法律体系与它部分表达了的文化联系起来。它将法律体系纳入文化的视野。”[16]
  “将法律划分成谱系,从而建立有限数量的类型,进行简化说明,有助于对世界上当代法律的理解。当然,关于哪些应被认为是进行分类、因而可以识别出不同法系的因素,不存在完全一致的看法。一些作者将他们的分类建立在法律的概念结构或者法律的渊源理论之上;另外一些人士认为这些是次等重要的技米差异,强调更有意义的分类方法是:根据法律体系帮助实现的社会目标或者法律在社会秩序中的地位——至少有三种重要法系似乎是没有争议的:罗马日耳曼法系、普通法系和社会主义法系。”[17]
  另外的一些法律传统包括穆斯林法、印度法、犹太法、远东法和非洲部族法[18]。J.H.梅里曼(J.H. MERRYMAN)还论及了斯堪的纳维亚的法律传统[19]。
  因而,法律传统是作为相似法律体系家族基础的共同文化。由于大多数法律体系模仿其他法域执行的法律(例如英国前殖民地模仿英国法),因而与几大法律传统更有联系的是某种法律体系[进行模仿时候]的当时状态,而不是它们的现今状态。
  (三)民法(Civil law)
  民法可以被定义为起源于罗马法的一种法律传统,罗马法被编纂成《查士丁尼国法大全》(the Corpus Juris Civilis of Justinian)[20]之后,在欧洲大陆和全世界发展起来。最后民法演化为两个分支:法典化的罗马法(《1804年法国民法典(the French Civil Codeof 1804)》和它的后继者、模仿者,以欧洲大陆、魁北克和路易斯安那为例)和非法典化的罗马法(以苏格兰和南非为例)。民法是高度系统化的和结构化的,依赖对宽泛、普遍的原则的宣示,经常忽视细节[21]。
  (四)普通法(Common law)
  普通法是11世纪以来在英格兰发展起来的法律传统。它的原则的大部分见于汇编后的判决——通常是高级法院的判决,与法院审理的争议的特定事实环境相关。在法律的具体规定方面,普通法通常比民法更加详尽和琐碎。普通法不仅是英格兰、威尔士和爱尔兰私法的基础,也是美国49个州、加拿大9个省和曾为大英帝国殖民地的大多数国家的私法基础,在许多情况下,现在这些殖民地作为英联邦的独立国家而保留了普通法[22]。
  除英国和它的前殖民地以外,一些法律体系被改造为普通法传统:圭亚那、巴拿马运河区、佛罗里达、加利福尼亚、新墨西哥、亚利桑那、得克萨斯和其他西班牙的领地[23]。
  (五)制定法(Statutory law)
  制定法,或者是民法典以外的法律,对于民法法系或普通法法系来说都是基本的。在普通法法域,大多数规则体现在判例法原理(jurisprudence)*之中,而由制定法在细节上加以完善;民法中最重要的原则在法典中表述,而由制定法在细节上加以完善。
  (六)混合法律体系(Mixed legal Systems)
  混合法律体系是那些有效法律来源不限于一种法律传统或法系的法律体系。例如,在魁北克的法律体系中,私法的基本部分来源于民法传统,有部分来源于普通法传统。另外的一个例子是埃及的法律体系,私法的基本部分来源于民法传统,有部分来源于穆斯林的或其他以宗教为基础的法律传统。
  (七)混合法域(Mixed jurisdictions)
  混合法域是一个国家或国家的一个政治附属部分,在那里占主导地位的是混合法律体系。例如,苏格兰可以说是一个混合法域,因为它有一个混合法律体系,其部分来源于民法传统,部分来源于普通法传统。这个“混合法域”的定义类似于前已引述的沃尔顿和埃文斯-琼斯的定义,但本文使用该术语仅描述存在混合法律体系的地域,而不是混合法律体系本身。
  (八)海事法(Maritime law)
  基本海事法本身即是一种法律体系,它有自己专门的法律,有关销售(船舶)、船舶租赁、寄托和包运(货物的海上运输)、保险(海事保险,无疑是保险的最初形式)、社团法(也被认为是公司法的最初例子),它有自己的专门程序(对物令状(the writ in rem)和扣押)、自己的商事惯例法(海事惯例法(the lex maritima)或者共同海事法(general maritime law))[24]。
  海事法是一种混合法律体系,在所有法域中存在,包括那些仅属于一种主要法律传统的地域。在起源上,海事法是民法传统,但至少近两个世纪以来,它在很大程度上受益于吸收了一些英国普通法的原则和创新[25]。
  海事法也包括现代国际公约,例如关于碰撞、海事救助、海上货物运输、海事留置和担保以及船东责任限制的公约。这些公约沟通了西方两大法系,在不同法域(例如法国和联合王国)的司法机构有着近似的适用。因此这些公约促进了建设性地融合它们滥觞的法律传统,有助于法律的国际协调。
  (九)混合的法律传统(Legal traditions are also mixed)
  可能有人认为所谓的“纯粹法域”和“混合法域”的分类不是非常对应的,因为根本上来说,法律传统是不“纯粹的”。事实上,法律传统包含着大量的规则,其中一些是从其他法律传统中借鉴而来的[26]。
  普通法的发展说明了这一点。普通法部分渊源于法国诺曼底的地方习惯,1066年由征服者威廉(William the Conqueror)引入英格兰。况且,由于普通法在结构上更不系统化以及性质上更不一致,比民法更容易受到外来影响的入侵,在历史上不时被“民法化”,特别是在最近的年份[27]。1832年,废除了提起诉讼所需的大法官同意令(the Chancellor’s permission)[28]。1852年,废除了诉讼程式(forms of action)[29]。1873年,法院体系得到统一[30]。1875年,建立了一个上诉法院(Court of Appeal)[31]。有民法口味的新实体法也被引进了(见下),并且近来还引入了案件管理规则(case management rules)。
  四、民法法域的样式及形成
  (一)简介
  理解民法必须明白像苏格兰和南非这样的地方,是在没有法典化的帮助下继受、保留了罗马法。
  欧洲大陆从古罗马继受了民法,通过法典化的方式维持,拿破仑的军事胜利在欧洲大陆的大部分地区强制实施民法,后来《1804年法国民法典》依靠自身作为范本和强大影响力在欧洲推广民法[32]。其他法域在制定自己的法典时,特别是拉丁美洲、埃及模仿了法国民法典。
  至于魁北克和路易斯安那州,它们继受了民法,通过内部发展的法典化而保留民法,它们的法典也引入了一些普通法的因素。
  民法法域的制定法经常受到普通法的严重影响。
  (二)法国
  《1804年法国民法典》不仅仅是对既存法律进行汇编和系统化,更有意成为一部“革命的法典”,以反映法国大革命的成果。正如Yiannopoulos所论述的:
  “拿破仑法典——被认为关于原则而不是规则的完美立法宣言,是一部真正的革命立法,用以重建象征更美好新社会的法律。在历史上它是第一次基于这样一个前提,应当创造一部纯粹理性的法律,抛弃过去的所有偏见,它的内容来自‘高尚的常识’;它在道德上的正当性不是以古老习惯或君父权威为基础,而是符合理性的指示。由此它的根本原则是以普遍性要求而出现,即宣称法律的命令只有不与这些根本原则相冲突的时候才是正当的。”[33]
  但事实上,法典的革命性内容(例如全体公民自由、平等和财产神圣不可侵犯的原则)与保守概念共存,特别是那些在法国北部省份已有习惯法中所反映的概念,在大革命以前,R.J. Pothier (1699—1772)等早期学者努力调和着这些概念[34]。
  (三)法国民法典的影响
  拿破仑胜利的军队在许多地方强制实施《法国民法典》,特别是在莱茵河左岸法国占领的德语地区,以及荷兰、比利时、意大利和汉萨同盟的城市。
  政治上的说服把法典引入德意志其他的公侯国(principalities),还有但泽、华沙和瑞士的各州。在[拿破仑]皇帝垮台以后,《法国民法典》的声望导致了类似的法典编撰,方式包括直接翻译《法国民法典》或者编撰以法国为范本再加上当地修正的本国法典。这些法典包括帕尔马(1820年)、撒丁(1837年)、荷兰(1838年)、摩德纳(1852年)、统一后的意大利、罗马尼亚(1864年)、葡萄牙(1867年)和西班牙(1889年)[35]。
  在拉美,1825年海地引进了《法国民法典》,1830年玻利维亚和1855年智利的法典追随了拿破仑法典的编排体例,抄袭了大部分内容。智利的法典随后成为厄瓜多尔(1857年)、乌拉圭(1868年)、阿根廷(1869年)和哥伦比亚(1873年)法典的范本,而波多黎各和菲律宾则主要模仿了《西班牙1889年法典》[36]。
  《法国民法典》启动的法典化运动也催生了《1896年德国民法典》(the German Civil Code of 1896)(1900年生效),尽管与法国民法典相比,德国民法典的术语更加学院化、技术化、规则也更精致。《1912年瑞士民法典》(the Swiss Civil Code of 1912)则是简洁和非技术化的,更看重一般原则。法国、德国和瑞士共同影响了巴西(1916年)、墨西哥(1928年)、中华民国(pre-Communist China)(1931年)和秘鲁(1936年)的法典化。日本1898年采纳了《德国民法典》,土耳其1926年的法典则是《瑞士民法典》的翻版[37]。
  (四)苏格兰
  不是所有的民法法域都将其私法法典化。苏格兰就是非法典化民法的一个显著例子[38]。
  苏格兰的法律发展经历了以下四个时期[39]:
  (1)封建时期,从1018年确立了苏格兰的现有边界的Carham之战开始到1329年布鲁斯的罗伯特国王(King Robert the Bruce)去世*;
  (2)“黑暗时代”,到1532年,此时设立了苏格兰高等民事法院(the Court of Session);
  (3)罗马时期,从1532年到拿破仑战争,大规模继受罗马法;
  (4)近代时期,英国法的影响,1707年的议会统一(the Union of the Parliaments)赋予了英国法[在苏格兰]的权威,贵族院(the House of Lords)成为苏格兰民事案件的终审法院。
  在封建时期,苏格兰是一个独立的王国;从英格兰引入的封地制度(feudalism)现在仍然是有关土地所有权法律的基本成分,特别是在高地地区(the Highlands)[40];受到教会法院执行的罗马天主教教会法(Roman Catholic Canon Law)的影响,现代苏格兰家庭法大部分仍然以教会法为基础。在[苏格兰法发展]第一个时期,国王戴维一世(King David 1)(1124-1153)设立的郡行政司法官制度(sheriffdoms)也是非常重要的,郡行政司法官(sheriffs)以国王的名义执行民事和刑事司法,审理针对领主法院(the baronial courts)判决的上诉。在这个时期和以后,其他主要的法律渊源是习惯。
  1329年,布鲁斯的罗伯特国王去世以后,因持续的政治动乱、经济困难和政府软弱,苏格兰法律进入一个被称为“黑暗的时代”。但这个时期,是苏格兰和法国“古老同盟”*(Auld Alliance)的黄金时代,苏格兰采纳了法国制度,法国培训了许多苏格兰律师。从这个时期开始,苏格兰的法律体系呈现出类似欧洲大陆的特征,基本上是一个民法体系,从而不同于“普通法”或“英美法”传统。在这一时期,建立了苏格兰议会(Scottish Parliament),教会法院巩固了它们在婚姻和家庭法上的控制,并且于1532年,成立了苏格兰高等民事法院。
  第三个重要时期是苏格兰“继受”“罗马法”的时代,其实是欧洲大陆的文艺复兴和文艺复兴所催生的古典知识复苏的成果。苏格兰律师在巴黎、奥尔良、乌特勒支(Utrecht)和莱顿(Leiden)等地的著名大学接受训练后返回家乡,他们深受罗马法术语、概念和结构化思维模式的熏陶,他们对盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼《学说汇纂》以及16和17世纪欧洲民法学家的著作了如指掌。
  民法的规则和原则就这样引入了苏格兰法律,用来补充古老的习惯法所不能提供的规则和原则[41]。正是在这个时期,出现了有关苏格兰法的伟大“经典著作”,特别是斯太尔(Stair)[42]、厄斯金(Erskine)[43]、和贝尔(Bell)[44]以及其他一些学者的著作[45],直到今天,他们关于任何问题论述的权威“同样是被接受的,效力上等同于苏格兰高等民事法院内庭”**(Inner House)的判决”[46]。在法律渊源上“学说”(doctrine)的极端重要,法官如同依赖先例(precedent)一样依赖学说——如果不是更依赖学说的话,当然是苏格兰私法的民法特征的自身证据。
  “继受时期”也有一些重大的政治变化,影响了苏格兰的法律和法律/司法体系。1560年苏格兰的宗教改革运动(the Scottish Reformation)达到顶峰,废除了罗马天主教教会法院及其对结婚、宣告婚姻无效和婚生地位(legitimacy)的管辖权。1603年[苏格兰国王]詹姆斯六世(James VI)加冕英格兰王位*,将苏格兰卷入了英格兰国王和议会的斗争,在整个17世纪里斗争一直困扰着苏格兰。1617年土地转让总登记簿(the General Register of Sasines)的设立(登记土地所有权和设置其上的他人权益(encumbrances))、1672年高等法院(the High Court of Justiciary)(苏格兰的最高刑事法院)的创设,留下了持久的影响。1707年的《联合条约》(the Treaty of Union of 1707)[47]废除了苏格兰议会,但声称保留苏格兰的法律和法院[48],事实上导致了英国法取代罗马法成为对苏格兰法律体系最具影响力的外部力量。最后,根除宗族制度(the clan System)、废除军事义务作为土地持有的条件等成为镇压詹姆斯二世党人1745年叛乱(the Jacobite Rebellion)的高潮。
  “罗马法”的影响开始衰落,直到这一时期结束,部分原因是由于此时苏格兰高等民事法院发展了自己的判例法原理,伟大的经典作家对苏格兰法进行了评论,以致援引欧洲大陆法律原理和学说越来越没有必要。苏格兰的法学学生发现需要到法国或比利时学习的理由越来越少,在那里新编纂的法典(在苏格兰还没有)越来越成为课程的基础。最后,1707年后联合王国议会作为苏格兰的立法机构,贵族院作为苏格兰民事案件的终审法院,导致普通法的因素越来越多地引入苏格兰的法律体系。
  在大约1800年开始的近代时期,苏格兰法日益受到英国普通法和制定法的影响,特别在商事、劳工和行政事务方面[49]。司法先例原则(the doctrine of judicial precedent)已经得到承认,苏格兰的律师已经向英国的判例法和法律著作看齐。从1973年起,欧盟法在苏格兰也有重大影响,因为苏格兰是联合王国的组成部分。
  尽管如此,民法的遗产在苏格兰还是非常明显的,在私法结构以及在术语和内容方面,例如,义务、准契约、违法行为、动产和不动产、有体物动产和无体物、时效(prescription)、役权(servitudes)、抵押权(hypothecs)以及拉丁词汇的盛行(如jus quaesitum tertio,arrestment ad fundandam jurisdictionem, forum non conveniens, negotiorum gestio, condictio indebiti),以及从一般原则到特别适用这样的法律推理演绎方法。
  由于苏格兰法重要渊源的多样性,包括封建法、罗马法、教会法、英国的普通法(部分上)和制定法,它的确是一种“混合法律体系”[50]。以伊妮德?马歇尔(Enid Marshall)的话说:
  “尽管苏格兰法是一个独特的法律体系,但在不受外来影响独立发展的意义上,它远不是一种原创的法律体系:在苏格兰法中很少有纯粹本土的;苏格兰法的大多数是由其他法律体系贡献的,苏格兰法律体系的独特性来自原创的发展道路,过去几个世纪以来苏格兰的立法者整合了多样化的外来因素铸造了一个紧密连贯的法律整体。”[51]
  在罗宾?埃文斯-琼斯最近关于苏格兰私法的研究中,他得出了类似的结论[52]。但埃文斯-琼斯指出,苏格兰的民法传统面临着持续不变的危险,即被英国普通法淹没,因为正在进行的是继受普通法的过程,普通法连续不断地对苏格兰的律师和法官施加强烈的影响[53]。而且,苏格兰的法律教育趋向将民法研究限制在罗马法之中,忽视了现代民法法律体系的发展,这些发展通常在非英文的法律著作中讨论,遗憾的是,苏格兰的许多法学家不能理解这些著作[54]。
  (五)南非
  南非共和国是一个混合法域,它的法律体系反映了民法和普通法的因素,还有非洲的部族习惯法。民法传统是“罗马—荷兰法”(Roman-Dutch law),在大约1652年由第一批荷兰殖民者传到了好望角,这个殖民地基本上是作为荷兰商人和航海家在荷兰与东印度(the East Indies)之间长途跋涉过程中的休息站,后来该殖民地由荷兰东印度公司(the Dutch East India Company )管理。
  学者们对下列问题有不同意见,好望角殖民地接受的罗马—荷兰法是否纯粹是霍兰德省(Province of Holland)的民法(荷兰联合王国七个省中的一个),这是在17世纪晚期和18世纪有效的法律,由该时期伟大的荷兰学者所阐述的[55];或者是否也吸收了欧洲共同罗马法(the general Roman)(即未经法典化的民法),这在中世纪和近代早期构成了一种泛欧洲的共同法(a pan-European jus commune)[56]。南非法院明显地注意到学说著作,忠实于它的民法传统,特别是类似于Johannes Voet (1647—1713)等古典荷兰学者的作品[57]。南非学者也为该国的法律著述出版作出了显著贡献[58]。
  1795年和1806年好望角被英国占领、1815年被转让给英国以后,罗马—荷兰法继续发展;从19世纪30年代起,罗马—荷兰法被冒险者(the voortrekkers)带到后来被称为德兰士瓦(the Transvaal)和奥兰治自由州(the Orange Free State)的地区[59]。19世纪开始,英国法通过制定法的形式输入好望角殖民地,包括遗嘱自由原则、商业和公司领域、有关保险、破产、宪法、行政和刑事等事项。
  布尔战争(the Boer War)(1899—1902)和南非联邦(the Union of South Africa)(1910)成立以后,英国法和罗马—荷兰法在很大程度上被融合为一个单一体系,主要应感谢Lord DE VILLIERS的影响,他作为好望角殖民地和后来的南非联邦首席大法官长达41年,他的工作由首席大法官J. R. Innes继承,从1914到1927年担任该职务。随后,上诉庭(the Appellate Division)经历了一个“纯粹主义”(purism)时期,这与1959年至1971年担任首席大法官的L. C. Steyn有关,他努力净化罗马—荷兰法,免得英国法因素增长[60]。纯粹主义与种族隔离的统治有关。
  在新的南非共和国,由于南非自身缺乏立法和先例,基于一种实用主义,罗马—荷兰和英国的渊源被给予了基本平等的地位;相当尊重经典作家和更近期的罗马—荷兰法学者(民法传统的特征),同时认为司法先例是非常重要的(普通法传统的特色)[61];根据现行宪法规定,也承认非洲习惯法(African customary law)(本土法),可适用的时候必须适用,但应从属于宪法和任何有关的立法[62]。
  (六)魁北克
  《1763年巴黎条约》(the Treaty of Paris of 1763)将新法兰西(New France)割让给了大不列颠,现在加拿大的魁北克省是新法兰西(通常被居民称为le Canada)的一部分,在割让以前存在着主要是由巴黎习惯(the Coutume de Paris, Custom of Paris)支配的私法。这种习惯法,1580年在法国第一次被落实到文字,在巴黎城和周边的Ile-de-France省适用,司法上由巴黎高等法院(the Parlement de Paris)执行。根据路易十四(Louis XIV)1663年4月[63]和1664年5月[64]的诏令(Edicts),巴黎习惯适用到新法兰西。由于巴黎习惯基本上是关于不动产权利的(特别是关于领主所有权的封地权利(feudal rights of seigneurial ownership)),而不是关于人法的,在人法方面则由罗马法补充,这种罗马法是经杰出法国法学家的著作系统化和阐明了的,特别是 Pothier (1669—1772)和 Domat (1625—1696)的著作,人法方面还由(国立)罗马天主教会(the(established)Roman Catholic Church)的教会法补充。新法兰西私法的第三个重要渊源是皇室法令(the royalordi-nances),包括《民事诉讼法令》(the Ordonnance sur la procedure civile)(1667),《商事法令》(the Ordonnance sur le commerce)(1673)和《海事法令》(the Ordonnance de la marine)(1681)。[新法兰西法]最后的重要渊源是地方最高会议(the local Conseil souverain)制定的规章(the arrets de reglements),内容丰富多样,例如农业、公共卫生和消防,地方最高会议是由总督(the Governor)、主教(the Bishop)和地方行政长官(the Intendant)组成的地方管理会议(a local governing council)[65]。
  在《1763年巴黎条约》之后,开始在适用法律方面有一个混乱时期,法裔居民普遍抵制新成立的英国法院,而根据旧法(the old law, ancien droit)解决私法上的纠纷[66]。威斯敏斯特[的英国议会]制定了《1774年魁北克法》(the Quebec Act l774)[67]之后,情况明朗一些,该法在“财产和民事权利”方面保留了“加拿大法律”(即旧法,民法),同时实行英国的刑法以及遗嘱自由的英国法原则。该法也允许在“国王的至高权威下”自由信仰罗马天主教,既有的领主保有地(seigneurial tenure)不受影响,但在新授予土地的时候,该法规定授予的土地权利是英式的自由保有(English tenure in free)和农役土地保有(common soccage)。1791年,《宪法法案》(the Constitutional Act)[68]将旧的魁北克省划分为下加拿大(现在的魁北克省)和上加拿大(现在的安大略省),在上加拿大确定了英国普通法以及土地的自由保有和农役保有方式,但没有影响民法在下加拿大的首要地位。这样就奠定了魁北克成为混合法域的基础[69]。
  根据《1840年联合法》(the Act of Union of 1840)[70],上加拿大和下加拿大重新统一为“加拿大省”,建立了土地登记制度(1841年),废除了领主保有地(1854年)[71],通过了一项立法,确认在从1774年起以自由保有和农役保有方式授予土地的地域内,适用民法而不是普通法[72]。新思想开始传播。民法渊源的多样性、表达民法语言的多样性、有关民法现代评论的缺乏以及法国和路易斯安那法典的声望,促成了[在魁北克进行]法典化的压力,结果就是1857年组成了一个委员会[73]。这个委员会制定了《1866年下加拿大民法典》(the Civil Code of Lower Canada of 1866)[74]和《1867年民事诉讼法典》(the Code of Civil Procedure of 1867)[75],1867年7月1日魁北克省成为[英联邦的]加拿大自治领(the Dominion of Canada)一部分的时候,这两部法典都是有效的[76]。
  《下加拿大民法典》不同于拥有革命思想的《1804年法国民法典》和将巩固新实现的国家统一作为目标的意大利或德国法典,《下加拿大民法典》反映了19世纪在魁北克占主要地位的农业社会(大部分讲法语)的保守、以家庭为导向的价值观,以及集中在蒙特利尔(主要讲英语)迅速成长的工商业精英的经济自由主义。在结构和样式上,法典非常接近《1804年法国民法典》,但拒绝了《法国民法典》中新式法律的主要因素(从1763年或1789年开始的),那些因素对于大多魁北克人来说在社会上是不可接受的(特别是关于离婚),而保留了大革命之前的法国法要素(例如财产遗赠的受益人之替代(the fideicommissary Substitution))。同时也加入了一些本地成分。
  据说,这部法典“将英国法和商法以及继受民法的地方变种编织为一个合成的整体。实质上,它反映了这样一个过程,旧法的(特别在婚姻、父子关系和继承)制度和价值与启蒙运动的(特别是契约、民事责任和财产)理性和自由价值糅合在一起”[77]。
  1866年法典的突出特征是,它是以法语和英语起草的,并且都是官方文本。初始的第2615条(1974年重新编排为第2714条)要求,解释者选择的语言文本是最符合作为有关条款基础的既有法律的那种[78]。
  1866年以后,该法典进行了一些修订,包括最重要的改革即1964年废除了已婚妇女的种种方面的无行为能力[79],但直到1966年在Paul-Andre Crepeau教授领导下重组民法典修订办公室(the Civil Code Revision Office, the C.C.R.0,1955年成立)之前,没有实施大规模的修改,民法典修订办公室的重组是“静悄悄的革命”(Quiet Revolution)和纪念旧法典100周年的高潮。静悄悄的革命是始于第二次世界大战结束之后知识分子的躁动(intellectual ferment)和社会变迁的一个过程,在这一过程中,魁北克抛弃了体现在旧法典中的保守和传统观念,要求对魁北克的基本法律进行彻底修改,而不仅仅是改良[80]。经过43个委员会12年的精雕细琢,民法典修订办公室对具体议题提出了64个报告[81]。整合成统一报告[82]之后,包括一个法典草案和一个起草人报告(注释),1977年提交给魁北克司法部长(the Minister of Justice of Quebec),1978年初分别以法语和英语文本出版。但该草案从未被国民大会(National Assembly)的任何一个委员会审议,司法部长接管了有关新民法典进一步的工作[83]。
  1980年,以民法典修订办公室报告的建议为基础,制定了魁北克新民法典中有关家庭法的一部分(包括婚姻、离婚、父子关系认定、收养、抚养赡养义务和亲权)[84]。因此,事实上魁北克同时有两部民法典。从1983年到1991年,通过了有关一些不同事项的8个法案,包括人法、继承和财产方面在内,最后被纳入了新法典[85]。终于,1991年12月现行《魁北克民法典》全部制定完毕,1994年1月1日生效,取代了《下加拿大民法典》[86]。
  新的民法典全面承认人和人权是全部私法的中心,巩固了法典作为魁北克基本法的地位[87]。它详细精确的规则以更当代的语言表达了始于“静悄悄的革命”的魁北克社会的变化。新法典仍然反映了一些英国原则和制度的影响,例如遗嘱自由、信托(trusts,现称为foundations)和“动产抵押”(moveable hypothecs,是对英国chattel mortgage的借鉴),同时仍然尊重民法法典化的基本结构和术语。它考虑了当代的技术进步,例如,在民事地位(civil Status)登记以及动产物权(personal and moveable real rights)登记方面的计算机化。它关于国际私法方面第十编(Book X)是非常重要的,受到近年来欧洲冲突法发展的影响,例如《1980年罗马公约》(the Rome Convention 1980)[88]和《1987年瑞士国际私法典》(the Swiss Statute on Private InternationalLaw 1987))[89]。该法典在基本是民法法典化的体系中也吸收了普通法的许多概念,例如非便利法院原则(forum non conveniens)。新法典的法语和英语版本都是官方正式文本,可用来解释含义模糊的条款。
  (七)路易斯安那
  早期,根据1712年和1717年颁发给商业冒险者公司的特许状,路易斯安那受法国的诏令、法令和巴黎习惯的管辖,1731年成为皇室殖民地之时这些法律保持有效。1763年路易斯安那被割让给西班牙之后,法国的法律继续有效,直到1769年被西班牙的法律和制度正式取代[90],包括《卡斯蒂利亚法(1567)》( the Nueva Recopilacion de Castilla (1567))和 the Recopilacionde los Reinos de las Indias(1680年前重要法律文本的重新编排),以及在后者缺乏明确规则的情况下,适用《七章法典》(the Siete Partidas)(1265年阿方索十世(King Alfonso X)制定、1348年阿方索十一世(King Alfonso XI)正式颁布的一个法律汇编,以查士丁尼的汇编和注释法学家的学说为基础)。1800年这块领土归还给法国后,西班牙法律仍然有效,因为在1803年12月20日美国占领路易斯安那之前,法国仅在1803年的20天内取得过主权[91]。
  路易斯安那在转让给美国之后,来自迁移进来的美国人的压力,要求在路易斯安那适用普通法,特别是因为存在六种不同的西班牙法律汇编,在超过20,000件单个法律之中,究竟哪些在这个领域内适用是不清楚的。但要感谢一个纽约的普通律师爱德华?利文斯顿(Edward Livingston)的领导,他在搬到新奥尔良(New Orleans)之后,皈依了民法的权威,之后关于这个问题有一场政治危机,路易斯安那立法机构委任了一个两人委员会制定在“奥尔良地区”(the “Territory of Orleans”)适用的民法汇编[92]。结果是被称为《1808年路易斯安那民法典》(the Louisiana Civil Code of 1808)的一部法律大全(digest)[93],由Claiborne州长(Governor Claiborne)批准,而他以前是普通法的重要支持者。
  《1808年法律大全》很大程度上受到法国革命思想的鼓舞,取材于《1804年法国民法典》及其介绍性著作,2156个条款中的大约70%是建立在法国民法的基础之上。剩余的部分来自于西班牙的法律和制度,这些规则在与那些受法国启发的条款冲突时仍被保留下来了[94]。
  除了这个法律大全,在路易斯安那适用哪些具体的法律仍然是混乱的[95]。因而立法机构组织了另外一个委员会,修订民法典,将发现的有效但被遗漏的任何法律增加到法典中,成果就是《1825年路易斯安那民法典》(the Louisiana Civil Code of 1825)[96]。该法典非常忠实地模仿《法国民法典》,3522个条款中的大部分可以在那里找到同样的条文[97]。它被设计用来代替所有的既存法律,尽管法院拒绝承认它一厢情愿拥有的横扫一切的效力[98]。
  1808年和1825年的法典都是以法语起早的,在翻译成英语之后出版两种语言的文本,每种文本都是正式的。在任何条款出现歧义之时,颁布1808年法典的法令[99]要求查阅两种语言的文本。但1825年法典仅是以法语和英语出版,在颁布它的法令中没有任何解决这种冲突的条款。由于法语的文本是原本,而翻译被认为是会有错误的,因而法语文本被认为是优先适用的[100]。
  1870年颁布了第三部民法典[101],改变了条款的编号方式,但基本上是重新制定的1825年法典,除了那些美国内战之后因废除奴隶制而增加了的内容,以及根据1825年后制定的影响了法典条款的一些新法律进行的修正。尽管1870年法典仅以英语出版,在出现不明确地方的时候,一般的观点是,原来未经修正的1825年法典条款的法语文本起决定性作用[102]。1938年出版了这三部法典的汇编版[103]。
  从1976年开始,现在对法典负责的路易斯安那州法学会(the Louisiana State Law Institute)促使路易斯安那立法机构对法典进行了一些局部修订[104],其中最重要的是1991年通过的关于冲突法的新第四编(Book IV)(第3514—3549条)[105]。
  (八)埃及
  公元641年伊斯兰教传到埃及之前,罗马法主宰着埃及。伊斯兰教的征服强迫埃及接受伊斯兰教的沙里阿法(Islamic Sharia law),这种法律由关于伊斯兰教判例法原理的汇编构成,是以《可兰经》(the Koran)伊斯兰教的神圣经书)、逊奈(the Sunna)(先知的圣训(the Prophet’s traditions))、伊制马(the Ijma)(穆斯林法学家的公议)和其他渊源为基础。这种法律由沙里阿法院(Sharia courts)执行,它们在指定区域内可以听审民事、刑事和家庭事务的案件[106]。沙里阿法盛行了大约1100年,但有意思的是,允许非穆斯林适用他们自己的宗教为基础的家庭法律体系,因而在那个领域内,埃及可以说作为一个混合法律体系经历了数个世纪。
  1805年Mohammed Ali成为埃及的统治者,欧洲法律特别是法国法开始在埃及有了持续影响。从1856年开始,为执行非穆斯林的家庭法(特别是为了外国居民)在埃及建立了一个由十四个司法会议组成的体系(a system of fourteen judicial councils)。1875年,组建了“混合法院”(mixed courts)体系,执行所谓“混合法典”(mixed codes),这是一种管辖外国人之间或外国人与埃及人之间关系的各种民法、商法、刑事法和程序法法典的组合。这些法典特别是《1875年民法典》以法国生效的相应法典为范本。事实上,征得那些在埃及享有特权的外国(主要是英国和法国)同意之后,埃及政府才通过了这些法典[107]。1883年,建立了一个“国家法院”(national courts)体系,将借鉴法国的国家法典同样适用到埃及公民。同时,在穆斯林之间以及与非穆斯林结婚的穆斯林之间的家庭事务方面由沙里阿法院继续执行沙里阿法。在非穆斯林的埃及少数种族中,例如科普特教会基督徒(the Coptic Christians),有另外的宗教司法会议适用他们各自家庭法的宗教规则。
  毫无疑问,这样复杂的法律和司法结构引起了相当的混乱和管辖权冲突,需要简化和理性化。1949年混合法院被撤销,1955年沙里阿法院和宗教司法会议被撤销,它们的司法管辖权被移交到国家法院,国家法院逐渐被称为“普通法院”[108]。旧的“混合法典”由普遍适用于埃及人和外国人的国家法典所取代,特别是新的《埃及1948年民法典》和《埃及1968年民事诉讼法典》,国家法典仍然体现法国的影响。但引人注目的是家庭法,虽然现在由统一的司法机构执行,仍然根据1929年“身份法”(the “Personal Status Law”of 1929)[109]的规定,受居民中各种主要宗教团体“人法”的制约。
  根据1980年修订的《1971年埃及宪法》第2条的规定,沙里阿法现在仍然是埃及立法的主要渊源。穆斯林法律体系与民法法律体系共存,但正如最高宪法法院(the Supreme Constitutional Court)在1985年的一个判决[110]中所表明的,该判决判定不能根据宪法第2条认为民法典第226条违宪——民法典的该条款允许对逾期债务收取利息,因为宪法第2条没有追溯效力,它不是自动地适用到私法具体领域,而需要明确的补充立法*。
  因而,现代埃及法律是一种令人感兴趣的混合法体系,它混合了民法规则和伊斯兰教的法律,其民法规则是以《1804年法国民法典》的样式、结构和内容为范本的,在家庭法领域(例如婚姻、离婚、父子关系确认和扶养赡养义务),则混合了各种以宗教为基础的人法。
  五、民法法系和普通法法系:渊源、概念和样式上的差异
  普通法和民法传统分享着类似的社会目标(个人主义、自由主义和个人权利),由于它们在功能上的近似,事实上组成同一个法系,即西方法系[111]。
  因而,我的分析将探索这两个西方法律传统的渊源、概念和样式[112]。
  (―)权威的顺序:判例法原理和法理(Order of priority:jurisprudence and doctrine)
  民法和普通法有一个重大的不同是,民法中权威的顺序是,法理(包括立法者的报告)优先于判例法原理,而普通法是相反的。
  这种权威优先顺序的不同可以由立法机构在这两个传统中的地位进行解释。法国民法采纳了孟德斯鸠(Montesquieu)的三权分立理论,立法机构的功能即是立法,而法院的功能即是适用法律。普通法,相反,将法官制定的先例作为法律的核心。
  (二)法理:功能(Doctrine:functions)
  民法法理的功能是“从大量未经组织的材料(案例、著作和法律词典)中得出规则和原理,以澄清和辨明不清楚的因素,为律师和法院提供未来特殊案件解决方法方面的指引”[113]。普通法中法理的功能更适度一些,鼓励作者辨别判例,从中得出具体的规则,而对民法学者看来判例可能是不可调和的(当然,普通法作者拒绝没有政策基础的具体规则,公开批评荒谬的判决)。
  (三)法理:样式(Doctrine: style)
  普通法作者关注事实的模式(fact patterns),对类似但不是同一事实的判例进行分析,从中得出具体的规则,然后通过推理(deduction),确定每一个规则的范围——经常非常狭窄,有时提出新的规则,以考虑还没有显现给他们的事实。
  民法学者更关注法律原则,探索它们历史,界定它们的功能,确定它们适用的领域,以权利义务的术语解释它们的效果。在这个阶段中,民法学者演绎出一般的和例外的效果。除了要求一些制定法方面的分析,确定一项法律原则适用范围之时,会对一些现有的案例法使用归纳方法,同时在界定例外情况的时候会涉及一些演绎方法。
  (四)判例法原理:功能(Jurisprudence: function)
  普通法的判例法原理是法律的基本渊源,通过一组新的具体事实表达一个新的具体规则;而民法的判例法原理是适用普遍原则,仅仅是法律解释的次级渊源。
  (五)遵循先例(Staredecisis)
  英国的遵循先例原则(doctrine of stare decisis)迫使低级法院遵循高级法院的判决,因而是通过“权威的理性”(reason of authority)确立[法律]渊源的优先顺序
  民法不存在遵循先例原则,法官的判决仅具有“理性的权威”(authorityofreason)[114]。以上差异是有意义的。在普通法世界,如果对法律核心内容的理解从一个法院到另一个法院不同,将会产生混乱。在民法世界就不会
  ①贵族院在《惯例声明》(“Practice Statement”(Judicial Precedent)[1966]1 W. L. R.1234,[1966]3 A// E.R.77(H.L.))中,建议“将本院的先前判决视为通常情况下具有约束力,但在看来正确之时,可以背离一项先前判决。”
  这样,国家法典和制定法将普遍原则具体化,而普遍原则提供解释法典和制定法的指引,留给法官的任务仅是适用法律。
  (六)判例法原理:样式(Jurisprudence: style)
  民法法系的判决书比普通法的判决书更具有形式主义的风格,确实比普通法判决书短些,被分为两部分,——判决理由(the motifs,reasons)和判决命令(the dispositif,order)。这是因为民法法系的法官是在特定学校中接受特定训练,学校的目的就是培养法官;而普通法法系的法官是从执业律师中任命的,没有经过特别的训练。
  不同法系的判决书的写法也是不同的。普通法法系的判决书广泛地披露有关事实,将这些事实与先前判例的事实进行比较或辨别,确定(如果不是创设)与当前事实有关的具体法律规则。民法法系的判决书首先确定可能有关的法律原则,然后检验本案事实是否适用这些原则(只需陈述与原则有关的事实)。(在魁北克,遵循的是普通法的方法)
  (七)制定法:功能(Statutes: functions)
  尽管在两个法律传统中,制定法具有同样的权威,但在功能上是不同的。民法法系的法典提供了法律的核心内容——普遍原则在法典中得到系统的和全面的阐述[115],特别的制定法在细节上完善普遍原则。最后才是判例法原理。
  相反,普通法的制定法是总结判例法,而判例法阐明法律的核心内容是通过将具体规则适用到具体事实(不用感到奇怪,英语的单词“law”意味着所有法律规则,不管来自何种渊源,而法语单词“loi”仅指成文的制定法规则。法国民法中的单词“droit”在英国普通法中的同义词是“law”)。
  (八)法律起草的风格(Style of drafting of laws)[116]
  民法法系的法典和制定法是简练的(le style fracais,法式风格),而普通法法系的制定法是精确的(le style anglais,英式风格)[117]。实际上,民法法系的制定法不是提供定义,而是以广泛的、概括的词语阐明原则[118]。
  普通法法系的制定法则相反,它提供了详细的定义,每一个具体规则列举冗长的具体适用情况或例外情况,以包揽一切的词语开始,以附加但书结束,例如“尽管存在前述的一般性规定”[119]。
  起草风格的不同与制定法的功能有关。民法法系制定法中的一般性原则不需要解释,恰恰因为如果法典要是囊括一切的话,这些一般性原则不能认为是有限制的(不是例外),而需要简练地叙述。普通法法系制定法的条款不需要是简练的,因为它们仅仅涉及法律中需要革新的特殊部分;但是它们必须是精确的,因为普通法法系的法院限制在具体事实之中适用规则,这些事实是规则有意涵盖的。
  在国际公约中也可以看到这些风格。《汉堡规则》[120](the Hamburg Rules)是以民法法系的风格起草的,在一个综合条款中规定了责任规则[121]。相对应的,《海牙规则》[122](the Hague Rules)是以普通法的风格起草的,在三个非常长和详细的条款中规定责任,是关于适航性的第3(1)条、关于货物注意的第3(2)条和关于17个免责例外的第4(2)(a)—(q)条[123]。
  (九)法律的解释(Interpretation of laws)[124]
  在民法法域,根据Mazeaud[125]的说法,解释含义不清的法律的第一步是通过研究立法整体,包括the“travaux preparatoires”以及含义模糊文本前后的条款,发现立法者的真意[126]。在普通法法域,相反,制定法是根据规则自身客观地进行解释[127],例如一个法案必须作为一个整体进行理解,特殊条款支配一般条款,以符合受该法约束的人们的合理理解和期望[128]。
  民法和普通法在法律解释方面的差异,有两个原因可以说明。第一,普通法的制定法应在判例法背景中进行理解,而民法法系根据孟德斯鸠的理论,法典和制定法是法律的主要渊源。第二,民法法系的法官受卢梭(Rousseau)理论的影响,国家根据社会契约是所有权利的来源,而英国的法官则偏爱霍布斯(Hobbes)的理论,个人仅同意将特定的权利让渡给国家[129]。
  (十)法官的任命(the appointment of judges)
  普通法的法官,在决定什么是法律方面扮演着重要的角色,他们是从资深的执业律师中任命的。而民法法系的法官,主要职能是裁判,是从专业的学校中任命的,开始没有什么经验(但是魁北克的法官是按照普通法的传统,从执业律师中任命的,这是魁北克存在普通法传统的一个实例)。
  (十一)结果——法律的发展(Consequences — evolution of the law)
  民法的法律原则固定在法典中、经常变得僵化,强制法院适用;而在遵循先例原则的制约下,大多数普通法的规则可以随时更新。普通法,一方面可以更及时的方式处理当代现实生活,例如海上救助的留置权(the salvage lien)和维修者的留置权(repairer’s lien);另一方面,当与法律整体有关而这样做的结果不清晰的时候,普通法的法官有时对改善规则犹豫不决[130]。民法法域对改革较少犹豫,有时聘请博学的专家提供帮助,以实现重要的法律变革。例如,20世纪60年代,法国政府聘请Dean Rene Rodiere起草了五部制定法,以改革法国的海事法,已故的Dean Rene Rodiere被认为是法国卓越的海事法专家和教授[131]。
  (十二)法律规则的概念(Concept of the legal rule)
  “在罗马—日耳曼法系的国家,——高度尊重法理著作,不认为法律规则仅仅是适合解决具体案例的规则。通过法理专家的系统化努力,法律规则被提升到抽象的较高层次:被认为是一种行为规则,被赋予了一定的普遍性,被置于具体适用之上,具体适用是在具体案件中法院或律师利用法律规则——在英国人的眼中,法国的regle de droit是在法律原理层次上(a legal principle, principe juridique),在他看来,更是一种道德规范(a moral precept),而非真正的‘法律’规则。”[132]
  英国的法律规则是被置于案件的层次上,发现和阐述法律规则是为了案件——仅为了案件的需要——确立判决的基础。英国的法律规则——在法国法学家的眼里,是被置于由规则组成的特定司法适用的层次上;这对法国法学家来讲比较容易理解,但是对他而言,这样的一个概念给了英国法零敲碎打的、因而整体上不令人满意的特征[133]。
  结果,由有限数量的一般原则管辖每一种可能情况的意义上,民法体系是“封闭的”[134];而在为了新事实可创造或引入新规则的意义上,普通法体系是“开放的”[135]。
  在私法事务上(可以通过契约规避的那些规则),民法法系的规则比普通法法系留有更宽松的余地,在那种情况下,民法法系的规则是补充性质的(认为当事人理解法律,因而也意识到那些规则);而普通法的规则被假设就是当事人的意图——在有关事实出现的时候[136]。
  (十三)法律的种类
  民法法系是基于规则自身进行法律的分类,例如,私法和公法[137],而普通法法系是按照管辖的不同法院——例如普通法法院和衡平法法院,划分法律种类[138]。
  在普通法法域,传统上相当关注程序法(adjectival law)(包括程序和证据规则),而在民法法域,习惯上实体法得到更多关注,这一点并不奇怪。
  (十四)权利与救济(Rights versus remedies)
  民法以权利和义务为中心,普通法定位在给予事后救济的法院管辖权(救济先于权利)[139]。民法没有清楚界定的救济制度,而依赖法院选择或者甚至创造出适当的救济[140]。相反,普通法没有关于权利义务的统一体系。有权审理属于某种诉由(cause of action)事项案件的法院为了裁决这些案件,au fur et a mesure界定权利义务;只有通过先例才可以发现明确的权利(总是与诉由相关)。
  例如,通过普通法法院和海事法院(the Halcyon Isle判例[141])的管辖权冲突,在适用范围上,海事留置权(maritime liens)已经受到限制,而加拿大和美国将海事留置权视为民法传统中的实体权利(the Ioannis Daskelelis判例)[142]。*
  六、民法法系与普通法法系:法律差异
  研究一番民法法系与普通法法系实体法中的一些差异,对阐明两大法律体系基本法律概念的区别,是非常有帮助的。
  (—)经济损失(Economic loss)
  民法中义务实行单一制度,无论义务是什么类型(世袭上(patrimonial)的义务或者不是,契约上的义务或者不是),都是同样的执行措施(the same means of enforcement, moyens de mise en oeuvre ),例如对等履行(performance by equivalence, execution par equivalent),即损害赔偿金(damages, dommages-interets)包括利润的损失(losses of profits,pertes de profit或者拉丁语是Iucrum cessans )[143]。而普通法承认契约上的间接赔偿金,过去则不情愿承认抽象的经济损失(pure economic loss)(即侵权行为没有实际损害后果,但给予损害赔偿金)[144]。但近期这个态度已经软化了[145]。
  (二)裁判前既定利息(Pre-judgment interests)
  在民法法系中,[到期未获支付的债权人享有的]裁判前既定利息,作为一种权利是可以获得补偿的[146][该项损害赔偿的成立,无须债权人证明其曾受——方框内由译者所加*],因为这被认为是所丧失的利润损失的一部分。相反,在普通法体系中,除在海事法以外,只在近期才承认裁判前既定利息。
  (三)商事惯例法(Lexmercatoria)
  正如Thomas CARBONNEAU所指出的,现代商事惯例法在民法法域是有活力的:
  “毋庸置疑,新商人法的最强支持者来自民法法域,在那里,一般的法律原则构成法律的基本渊源,在审判制度的中级层次上,存在着专门法院长期审理商事争议。在普通法传统的狭窄规则和判决中,充斥着对商事惯例法最刻薄的攻击和非地方化(delocalization),也不用奇怪,在那里,判例法是法律的首要渊源,法院是法律的宣示先知。”[147]
  (四)法律冲突(conflictoflaws)[148]
  术语——在普通法中,“法律冲突”包括法律的选择、司法管辖的选择和外国判决的承认。在民法中,最恰当的翻译是“国际私法”(与国际法相对应),因为法律冲突(字面上的意义)仅仅规定法律规则的选择。
  历史——国际私法可以追溯回到罗马时代;而普通法中的法律冲突则相对较新,因为法律文书的送达程序要件足以将[普通法]法院的管辖权限制在本国国内冲突之中。
  侧重——民法本质上是实体化而非程序性的,更注重法律规则的选择;而普通法本质上是程序性的,更关注管辖权规则(例如,Service ex juris)。
  传统方法——民法的传统方法(被许多普通法法律体系引进)包括将争议定性为某一个特定的种类,然后识别与该种类有关的可适用的国内法。尽管有近似的分类(例如程序问题与实体问题的分类),对案由的定性总是受到诉讼地法(the lex fori)的影响(如果不是被强制适用的话);因而迟延起诉问题在民法中是被定性为实体问题(与取得时效(prescription)有关)[149],而普通法则定性为程序问题(与诉讼时效(limitation periods)有关)[150]。
  海事留置权也是这样,在英国是程序问题[151],在民法法系[152]以及一些特别的普通法法域[153]是一种实体权利。
  特别方法——但在严格适用传统方法导致不适当结果的时候,民法和普通法都发展出类似的规则限制传统方法的适用范围。民法的概念 fraude a la loi和fraude au jugement[154]类似于普通法的“不得规避法律”(no evasion of the law)规则[155];民法中的国际公共秩序(international public Order)[156]与普通法的公共政策(public policy)[157]类似。民法中的概念loi d’application immediate(mandatory rules,强制性规则)也开始在民法法域之外使用,见《1980年罗马公约》第7(1)条的保留条款[158]。
  (五)非便利法院原则(Forum non conveniens)[159]
  “非便利法院原则”是普通法中对争议有管辖权的法院借以拒绝受理该争议的一项原则,因为该法院相信另外一个国家的法院也有权审理该争议,并且能够更加公平[160]。该原则在民法法系的法院是不为人所知的,本国的宪法要求它们审理诉讼,尽管它们可以延缓审理。苏格兰第一个发展出非便利法院原则的概念[161],现在的魁北克[162]和路易斯安那[163]也采纳了这个原则。
  上议院的 Lord Goff of Chievely 建议:
  “[非便利法院]原则是如此的广泛适用,以致可能在整个普通法世界被逐渐接受;实际上该原则是建立在独立的司法管辖区自我约束的基础之上,可以被认为是最文明的法律原则之一。在民法法域是否可以被接受,尚需观察。”[164]
  英国法院认可非便利法院原则[165],是为了减少国际管辖规则的缺乏(限制管辖权的惟一程序规则是送达)。
  (六)便利法院原则(Forum conveniens)[166]
  “便利法院原则”是普通法中对争议没有管辖权的法脘借以受理该争议的一项原则,因为没有其他适当的司法管辖区可以审理该争议,否则将没有正义。
  该原则在民法中是不为人所知的,尽管新的《魁北克1994年民法典》第3136条作出了这样的规定[167]。
  (七)仲裁[168]
  一项仲裁协议的普通法衡平条款(a common law equity clause)是“意图明确地赋予仲裁员全部或部分地排除法律的适用”[169]。在民法中,这样的条款称为友好解决条款(amiable compositeur clauses)。在英国,严格的衡平条款的效力(也被称为公平合理条款ex aequo et bono clauses)是可疑的[170],而在民法法域一般是允许友好解决条款的,在民法典中可以发现这样的规定[171]。
  (八)契约的解释(Interpretation / construction of contracts)[172]
  根据普通法客观性的契约理论,要求契约中的承诺应根据受约人的合理期待来解释(客观标准)[173]。民法基于意思自治,要求真实的合意(主观标准)[174],但假定审理的法官可以获得事实。
  七、现代普通法中的一些民法原则
  (一)恢复原状(Restitution)
  恢复原状是新的普通法技术,近年大量出现在教科书、法律期刊和法学文章、讲座和研讨会中,以前是没有的。恢复原状是普通法没有停滞不前的证据。
  关于恢复原状的现代法律的大部分与见于苏格兰民法几个世纪以来的准契约的民法原则类似。恢复原状在英国的复活或创设,激起了民法专家的兴趣,特别是法典化国家的民法专家。
  术语——现在普通法上,不当得利原则统一了恢复原状的请求权诉讼[175],而民法中的不当得利仍然仅仅是引起恢复原状之诉的准契约的一种(其他是无因管理事务(negotiorum gestio)和接受不应得之物(reception of what is not due))。
  过去普通法只有几个特定的诉讼程式,不存在为不当得利之目的的一般意义恢复原状之诉。因而关于恢复原状的法律主要是根据默示契约理论,通过承认所欠债务之诉(the action indebitatus assumpsit)发展起来的[176]。废除诉讼程式时,也废除了承认所欠债务之诉的概念,最近被不当得利这一实体法上的原则所替代,根据GOFF和JONES的说法[177],不当得利不仅仅是准契约请求权(如民法中的)的基础,也是其他可以引起恢复原状请求权诉讼的相关诉讼理由的基础。
  有意思的是,当今在民法和普通法中不当得利的三个基本要件都是:(1)因收到利益而得利,(2)得到该利益是因原告的损失,以及(3)没有合法的理由。
  (二)疏忽——不法行为——因疏忽的一般侵权行为(Negligence— delict — general tort of negligence)
  在Donohue v Stevenson判例之前[178],普通法中没有普遍的注意义务(duty of care)。有许多侵权行为的诉讼理由,因疏忽的侵权行为仅涵盖[被告的]一些特定义务。
  相反,民法总是承认普遍意义的义务,在契约约束之外的情形下不得有不合理的行为。
  Donohue v Stevenson判例在因疏忽之诉认可的特别注意义务之中,创设了一种类似于民法普遍意义上的注意义务:“你必须采取合理的注意,以避免这样的作为或不作为,对你的邻居造成你可以合理预见到的伤害”[179],邻居是“某人,受到我的行为密切地和直接地影响,以致我在谋求实施有关作为或不作为之时,应合理地考虑到这些影响”[180]。从此,在普通法的法学院和教科书中,“义务”(obligations)被作为一门科目而讲授和写作(例如 Tettenborn)。
  (三)可预见的契约上损害赔偿(Foreseeable contractual damages)[181]
  在民法中,契约上损害赔偿是不履行[义务]的直接和即时的后果,但这不是充分的;还必须在义务成为定约之时,损害赔偿已经是预见或可预见的,除非存在有意的或重大过错[182]。
  1854年,Hadley v Baxendale案[183]判决引述了法国权威学者Pothier[184],法院采纳了这样的规则,除了自然地由违约造成的损害赔偿以外,间接的损害赔偿包括,“在当事人双方缔结契约之时,他们可以合理地预料到违反契约很可能造成的后果”[185];如果有特别情形,当事人必须被告知存在这样的情形。
  (四)裁判前既定利息[186]
  在民法中,一般意义的恢复原状(restitutio in integrum)原则导致可以将裁判前既定利息作为利润损失而获承认[187]。当债务人迟延履行支付金钱义务之时,债权人要求支付利息甚至作为权利,从义务到期之日开始计算[188]。不用奇怪,英语中的损害赔偿金(damages)在法语中被翻译成dommages-interets 。
  在普通法中逐渐承认裁判前利益。在1833年,《坦特登法案》(Lord Tenterden’s, Act)[189]微微开了条缝隙——法院被赋予裁量权认可金钱债务的利息。在《1937年法律改革(杂项条款)法》[190](TheLaw Reform(Miscellaneous Provisions)1937)的第二部分,之后是《1981年最高法院法》(the Supreme Court Act 1981)第35A部分[191],最终确认了法院判付利息的自由裁量权,“按照法院认为是适当的和规则可能规定的利率确定”。(海事法院已经采纳了民法规则,当款项未能及时支付,债权人总是应得到利息[192]。)
  (五)关于外国法的证明[193](Proof of foreign law)
  普通法更具有对抗性,而民法更具有纠问性,当需要校验一项外国法内容之时,产生了法律的选择或者外国法的识别这样一个事实问题。在普通法法系,外国法是由合格专家的证词证明的,他们被传唤到法庭上接受交叉询问,包括作为专家的资格和关于涉案外国法的知识和解释。相反,在民法法域,通常仅需要通过制作一份证明书来证明外国法,证明书由有关国家的外交官或一个在涉案外国法方面的专家出具,并且外交官或专家不会被传唤到庭作为证人。并且,[将外国法作为]司法知识(judicial notice)在过去是可能的[法官应知悉外国法,而无需当事人提供证据证明——方框内由译者所加],而现在则是强制的[194]。
  今天,英国已经放松了关于外国法证明的规则。根据《1972年民事证据法》(the Civil Evidence Act 1972)第4(1)款[195],任何人根据他的知识或经验适当合格,都是符合条件的专家,在案件涉及的国家中“无论是否是作为或有权作为法律执业人士行事”(以前这是要件);并且,对该人提供的专家证词没有引述来源效力上的争议,通常会被接受。此外,《1990年契约(准据法)法》[196](the Contracts(ApplicableLaw)1990)贯彻《1980年罗马公约》[197],在确定契约义务方面认可司法知识。像加拿大和美国这样的普通法法域已经采用了更加民法化的路线,使用更少形式主义的证明方法,认可司法知识成为一项一般规则。
  (六)共同疏忽(Contributory negligence)[198]
  在普通法法系中,共同疏忽总是一个完全阻碍侵权责任诉讼的理由之一,而民法法系总是将这个事项作为纯粹的因果关系问题,从而根据共同过失的轻重分配责任。此外,普通法发展了“最后机会规则”(the “last opportunity rule”)(美国称为“最后的明确机会规则”(“the last clear chance rule”)),以避免针对有过错原告引用共同疏忽规则。爱法律,有未来
  大多数普通法法域现在通过制定法限制了、如果不是抛弃了共同疏忽规则,采纳了更公平的“比例过错”(“proportionate fault”)(比较过错,comparative fault)规则[199]。加拿大最高法院甚至自行采取了改革,废弃了根据加拿大海事法阻止有关船上侵权行为诉讼的共同疏忽规则[200]。关于“最后机会规则”,被判定与新的比例过错制度不相符合,从而被废弃了[201]。
  (七)海事保险(Marineinsurance)[202]
  普通法和民法法系以不同的术语界定海事保险。普通法界定为赔偿“海事损失,即海事冒险附带的损失”的经营事业[203]。民法则认为是“与海事经营有关风险”的担保[204]。尽管有不同的用词,普通法的海事保险单承保财产权益,也承保风险利益(risk interests)。
  八、商事惯例法
  (一)商事惯例法的影响
  在中世纪的欧洲,从9世纪开始直到16世纪,存在一个相当统一的习惯性商事法体系,由商人法院在商事争议中适用。这种跨国的习惯被称为 the lex mercatoria(商事惯例法)或者英语中的the“ Law Merchant”(商人法)[205]。商法融合了海事习惯私法体系——海事惯例法(the lex maritima),在法国法中称为“Ley Maryne”。因为海上商业在中世纪欧洲的重要性,这两种法律相互关联。1622年Malynes对此种关联做出了生动的描述:
  “正如世界的周边是由土地和水组成的,商事惯例法是由商事习惯法和海洋法组成和塑造的,它们牵连在一起,像海洋和土地一样。”[206]
  随着时间的发展,海事法的各种原则被总结到早期的成文化法律著作之中,其中最重要的三部是《奥列隆判决录》(the Roles of Oleron(c.1190))[207],适用于欧洲北部和西部,从西班牙的大西洋沿岸到斯堪的纳维亚;《海事法汇编》(the Consolato del Mare)[208],从大约14世纪晚期开始管辖地中海的海事事务;最后是《维斯比法律集》(the Laws of Wisbuy(or Visby))[209],建立在《奥列隆判决录》的基础之上,管理着波罗的海贸易[210]。
  商事惯例法和它的海事成分——海事法,由地方法院执行——经常是中世纪集市的行商法院(the“ piepowder”(piedpoudre courts ),通常审理商人之间的争议,在潮汐之间作出裁判,因此不会不适当地耽搁商人的航程[211]。
  因此包括海事法在内的商事惯例法构成一种法律体系,拥有自己的规则和制度,建立在民法风格的法典化原则基础之上,由于它的泛欧洲特性,几乎没有法律冲突问题。甚至在英国,正是这个跨国的、基本上是共同民事法律(civilian ius commune)的商事惯例法管辖着商事和海事诉讼,在伦敦民法博士协会(Doctors’ Commons)开庭的海事高等法院(the High Court of Admiralty)审理这些诉讼[212]。苏格兰也接受商事惯例法。在苏格兰海事法院(Scotland’s Admiralty Court)的Nicolsoun v Watsoun判例中,据称提出请求的依据是“the law of the buik of Olouris safer as thai ar ressavit in this realme”(《奥列隆判决录》的法律,就它们在本王国接受而言)[213]。
  在现代国家的海事法中持续存在的这个历史性的、欧洲海事共同法的数量是令人惊叹的,包括普通法国家特别是美国在内。实体法的例子有许多原则,例如船东责任限制的放弃、海上碰撞的比例过错、给已故船员的遗属不正当死亡赔偿金、生病和受伤船员的抚养和治疗权利、从事故发生之日起作为损害赔偿金内在组成部分的裁判前利益的承认,在现代救助法律中的民事协助原则、海事保险和衡平适用。程序法也反映着同样的传统,例如海事扣押(the maritime attachment)——传统民法中的保全扣押(the saisie conservatoire)在海事中的适用。
  另外,许多学者相信存在所谓的“新的”商事惯例法——现代商事惯例法正在国际商业中逐渐形成。国际商会(the International Chamber of Commerce)出版的《1993年跟单信用证统一惯例》(The 1993 Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, UCP 500)[214]是一个例子,它是对现代银行惯例的汇编,这些惯例几乎在全球被接受,“被法院看作是各种跟单信用证契约的默示组成部分,如惯常习惯”[215]。国际商会的《1990年国际贸易术语》(the 1990 Incoterms)也为国际货物买卖合同提供了一套跨国统一适用的价格和运输条款。
  另一个重大进展是《1980年维也纳买卖公约》[216](the 1980 Vienna Sales Convention ),“在民法和普通法相互对立的态度和概念中寻求维持一个精巧的平衡——,”[217]在该公约成员国之间协调货物买卖方面的法律。值得注意的是,伊朗—美国争议仲裁庭(the Iran-United States Claims Tribunal)将该公约作为现代商事惯例法的组成部分而适用[218]。
  在海上运输方面,可以在托运人和船东以及他们各自的代理人使用的大量标准格式合同中发现现代商事惯例法的影响,特别是在标准格式的提单[219]和租船契约[220],以及一些特定的标准单据,经常被援引而纳入海上货物运输契约[221]。
  现代商事惯例法的成长最可见的领域之一是国际商事仲裁。每过一年,就有大量的仲裁裁决作出(特别是在民法法域,也有美国),仲裁员越来越趋向参考类似案件的先前裁决,从而逐渐发展出一个仲裁先例体系[222]。重要的国际公约,例如《1958年纽约公约》[223](the New York Convention 1958)和《1985年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》[224]也非常有助于发展国际商事仲裁。后一个文件为国际商事仲裁提供了一个完整的立法基础结构,包括实体和程序规则在内[225]。以示范法为基础进行的立法如今在非常广泛的司法管辖区内生效,例如澳大利亚、保加利亚、加拿大(包括联邦和所有的省和地区的层次上)、塞浦路斯、香港、尼日利亚、秘鲁、苏格兰[226]和突尼斯,以及美国的几个州[227]。如美国仲裁方面的学者T. Carbonneau注意到:
  “存在一套法律规则的体系,代表着仲裁方面的世界性法律。各国直接和间接地基本同意那些应执行的法律原则,它们决定着仲裁程序的合法性。这些法律规则在全球范围的基础上界定着仲裁,调整着仲裁活动。它们是作为仲裁过程的成果而出现,代表着仲我在最广泛的法律体系内被接受。它们事实上构成仲裁的程序和管理方面的世界法,在原则和政策方面都具有高度的一致性。”[228]
  对现代商事惯例法的存在仍然有反对意见,特别是在普通法国家,一些批评者拒绝承认在契约组织、国家的制定法或国际公约之外存在着独立的具有法律效力的跨国概念等事物。这种争论意见以其自有的方式说明了普通法和民法思维中的差异[229]。
  (二)《1994年国际统一私法协会国际商事合同通则》(《the 1994 U-
  NIDROIT Principles of International Commercial Contracts)
  1994年,现代商事惯例法的发展走出了重要的一步,国际统一私法协会理事会(the Governing Council of the International Institute for the Unification of Private Law, UNIDROIT)在罗马(意大利)通过了《国际商事合同通则》[230]。这份文件是一个工作组长达14年的劳动成果,工作组成员来自世界上许多国家,由在民法、普通法、社会主义法律体系下对契约法和国际贸易法方面最受尊敬的专家组成。起草人考虑了普通法和民法风格的法律汇编和法典化[231]。连同注释,《通则》阐明了现代世界上作为国际商业合同基础的一些基本概念,在前言中清楚地阐述了《通则》的目的:
  “通则旨在为国际商事合同制定一般规则。
  在当事人一致同意其合同受通则管辖时,适用通则。
  如果当事人同意其合同受‘法律的一般原则’、‘商事规则’或类似的措辞所指定的规则管辖时,亦可适用通则。
  当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则时,通则可对该问题提供解决办法。
  通则可用于解释或补充国际统一法的文件。
  通则也可作为国内和国际立法的范本。”*
  因而,《通则》不仅仅是跨境贸易契约谈判人员的核对目录或指南,在性质上是自治的(autonomous in character ),没有明确规定的事项应按照《通则》的基本原则进行解决[232]。某些规则是强制性规范,不能通过当事人的契约规避,特别是第1.7.2款规定的诚实信用和公平交易原则。更重要的是,在契约的当事人同意适用《通则》之时,《通则》可作为商事惯例法适用,从而提高了新型商事惯例法存在的可信度[233]。最后,《通则》可以并且正在作为国家和国际上的立法者起草商事契约立法的范本,这具有非凡的意义[234]。《国际统一私法协会国际商事合同通则》被迅速接受的原因包括它有许多种语言版本[235]。在欧洲、北美、南美、非洲和亚洲成打的法律教研机构的课程和教科书中占有一席之地[236]。另一个原因是,事实上《通则》代表了来自世界上全部重要法系超过70名专家的主流意见。正如一个资深美国律师的评论:
  “《国际统一私法协会国际商事合同通则》的伟大价值在于它的[内容之丰富]。它可以被提交给法院,可以按照页码和条款标号进行查阅,引证它的人士可以毫不困难地检索和评论。单这一点就是对国际商事惯例法迈向确定化和可证实的非常贡献。”[237]
  《国际统一私法协会国际商事合同通则》在被通过之后的短短几年内,以其富有创造和效益的方式,已经对融合国际贸易法律、协调不同的法律传统起到深刻的作用,从而惠及于国际商业界。
  九、统一或协调两大法律体系的制定法
  加拿大现在进行着通过制定法协调普通法和民法的独创行动。1998年6月,联邦司法部向加拿大众议院提交了名为《联邦法——民法协调法第一号》(Federal Law — Civil Law Harmonization Act, No.1)的 C-50法案[238]。在加拿大,有9个省和3个地区是普通法法域,只有1个省(魁北克)是民法法域,遗憾的是过去存在这样的倾向,即联邦制定法仅以普通法的术语和风格起草。这是可以理解的,特别是因为许多联邦立法的起草者和法律官员接受的完全是普通法的教育。直到近些年,以前加拿大的联邦立法通常首先是以英语起草,然后在提交联邦议会之前翻译成法语,这个事实加重了上述趋向[239]。结果在联邦法律中,民法的术语和思想要么被忘记了,要么被曲解了,从而导致在魁北克解释和适用那些法律发生困难,这个风险一直存在。
  C-50法案寻求纠正现有联邦法律的这些曲解,防止将来发生同样的问题。该法案的主要目的是“——确保现存的有关私法的所有联邦立法与魁北克的民法术语、概念和制度融和”[240]。将联邦立法与被编撰为《1994年魁北克民法典》[241]的民法协调一致,希望促进联邦立法在该省的适用,提升执行联邦法律的法院的效率[242],更好地重视加拿大联邦政治的“法律二元性”(bijural)特征(即在加拿大联邦中,普通法与民法的私法制度共存)。该法案的明确目的是[243]:
  “废除《下加拿大1866年民法典》中归属联邦司法管辖的前联邦(pre-Confederation)条款,替代以特定的条款,替代条款与仅适用于魁北克省有关婚姻的法律条款相适应;
  增加法律解释规则,认可加拿大的法律二元性传统,澄清省法律在补充联邦法律的地位上的适用,以及联邦制定法中的法律二元性条款;
  协调议会法令与魁北克省民法相一致,包括《联邦不动产法》[244](the Federal Real Property Act)、《破产法》[245](the Bankruptcy and Insolvency Act)、《王室责任和程序法》[246](the Crown Liability and Proceedings Act)以及其他有关担保和财产法律方面的较低复杂程度的制定法。”
  根据该法案第8部分将要制定的《加拿大法律解释法》(the Canadian Interpretation Act)第8.1和8.2条款新建议的条文[247]具有特别的重要性:
  “8.1在加拿大,普通法与民法都是具有同等权威和公认的有关财产和民事权利的法律渊源,除非法律另有规定;如果在解释一项法律时,需要援引一项省规则、原则或概念,它们是作为财产和民事权利法律的组成部分,援引的必须是在该项法律适用时在该省有效的规则、原则和概念。
  8.2除非法律另有规定,当一项法律包含有民法和普通法的术语,或者术语在民法和普通法中具有不同的含义,在魁北克省应采用民法术语或含义,而在其他省应采用普通法的术语或含义。”
  从1993年起,加拿大司法部审查了大约700部联邦法律,以确定他们的内容或风格是否受到《魁北克民法典》变更的影响,已经鉴别出大约300部这样的法律需要在以后的9年期限中继续进一步的审查。因而[民法与普通法在加拿大的]有效协调面临着相当严峻的挑战。C-50法案蕴涵的远大理想实现的程度尚待观察。不过,以尊重每个法律体系的本质和精神的方式,通过制定法协调两大法律体系,是一个富有创造性的事业,如果在加拿大/魁北克环境下成功,则是一个值得其他混合法域关注的发展。
  十、混合法域的执业律师
  我第一次接触混合法域是在魁北克的法学院(1948—1951),之后是19年的律师执业。作为律师,我们理解我们是作为民法专家接受培训,但在公司、税务、刑事和行政事务方面,法律在性质和形式方面都是普通法的。法官和律师毫无困难地适应着两种法律体系,以致两种法律传统在不知不觉地相互磨合着。
  结果,在日常工作中,我们在魁北克从事民法执业,接着到另一个省或联邦法院从事普通法执业,没有遇到多大的问题。换句话说,律师和法官不担心在魁北克的混合法域执业和适用法律。更准确地说,如果他们意识到双重法律体系的存在,他们会对自己身在其中而感到高兴。
  十一、混合法域的立法
  我对混合法域的第二种经历是在魁北克国民大会(the Quebec National Assembly),1968年至1970年我是一名反对党的后座议员(back-bencher in the Opposition),然后在1970年至1976年是一名内阁部长。
  首先,我完全没有意识到我有任何职责去维护和促进民法传统,新的《保险法》从《1866年民法典》中提炼出来作为一项制定法通过,我非常乐意。这根本没有引起抗议的声音,除了麦吉尔大学的一位教授Paul-Andre Crepeau,我没有会见过他,但他使我相信保险法的原则应保留在法典中,而行政管理上的规则由制定法规定。
  我们就这么做了。我们也系统地起草了财政部所关注的全部制定法——有关不动产、公司、信托、消费者保护、合作(co-operatives)等等——以民法的风格。
  这是我政治生涯的重要成果之一。
  今天,魁北克民族主义运动和分离主义政治家的目标之一是,与法国语言和文化一起,保护魁北克的民法。依我的观点,它们在联邦制度中也可以得到保护,甚至保护得更好。
  十二、混合法域的教育
  混合法域的教授们比法律执业者更关心民法与普通法的区别。后者在必须争论主张的时候,仅将另外一种法律传统作为一种不同的或者外来的法律来考虑。
  在魁北克,民法作为魁北克独特性质的重要组成部分是非常重要的。民法,像法语一样,必须受到保护免受普通法的侵扰。教授们无论是否在政治上是分离主义者,在这个方面都是站在支持的最前列。
  麦吉尔大学法律系现在授予两个法律学位,民法学士(bachebr of civil law, B. C. L.)和普通法学士(bachelor of common law, LL. B.),都需3年的学习。4年后在the National Programme授予这两个学位。麦吉尔大学有意识地进行跨法系的教育,从第一个学年开始即同时讲授两个法律传统,因此麦吉尔大学未来所有的法学毕业生完成学业之时,对两个法律传统都有完整的基础,以比较法的眼光吸收其中的营养。我自己在麦吉尔大学(1976年至今)的经历告诉我,在混合法域同时讲授民法和普通法极为费力费神,但也是具有挑战性,是非常振奋人心和令人有成就感的。
  十三、混合法域的形成
  按照我的观点,当一种文化,通常是通过征服的手段,与它的法律、语言和法院的样式一起强加在另外一种文化之上的时候,就产生了一种混合法域[248]。英国的普通法强加到魁北克之上,连同英格兰的行政、司法和立法制度,同时法国民法继续不受改变,就是一个例子。一种文化通过军队和条约的入侵,在拿破仑时期的比利时和欧洲其他地方的大部分都可以看到,还有南非和路易斯安那,提供了更多的例子。
  混合法域也可以通过自愿“接受”外国法而形成[249]。这种过程的典型例子是苏格兰。罗宾?埃文斯-琼斯[250]描述了在16和17世纪苏格兰律师们如何发展出到对罗马法的偏爱,他们在欧洲的大学接受了罗马法教育,学成回国后将其带回了袓国。与习惯法相比,罗马法有着成文的优点,是系统化的,与苏格兰先前占优势地位的本土凯尔特法(the indigenous Celtic law)相比,也更可靠,经常更公平。接受外来教育的法学家熟悉的罗马法逐渐地排挤了本土法,被苏格兰所“继受”,成为苏格兰法。埃文斯-琼斯意味深长地写到:
  “解释为什么发生继受[外国法]的基本因素是一种强势法律体系与一种弱势法律体系相撞,而弱势法律体系在程度上或高或轻地被强势法律体系吞没。换句话说,对罗马法的继受发生了,是因为它比它遇到的本土法更强大。”[251]
  19世纪(直到现在)苏格兰发生了第二次法律“继受”,将越来越多的英国普通法引入苏格兰法律,还是因为苏格兰法的相对弱势[252]。
  十四、混合法域的生存
  我非常坚定地认为,如果混合法域只有一种语言、一种立法和一种司法体系,它的生存是非常困难的,在这样的混合法域的两种法律体系不久将合二为一。
  (一)语言
  在一个混合法域中,两种法律体系的长久生命力很大程度上是由两种语言的官方承认支撑的,可能事实上依赖于此,每一种官方语言与一种有关的法律体系相联系。魁北克、南非、路易斯安那和苏格兰恰好就是这样的例子。
  1.魁北克
  根据1867年加拿大的《宪法法案》[253],魁北克的全部省法和法规,与全部联邦的法律和法规一样,必须以法语和英语通过,因此事实上加拿大和魁北克有两种立法语言。两种语言在辩论中都可以使用,在联邦议会和魁北克国民大会的记录中则必须都使用。在加拿大的任何法院(即加拿大最高法院和加拿大联邦法院)以及魁北克的法院可以使用任一种语言。当然,法语是民法、魁北克的私法制度的重要语言。与此相对应,英语传统上是普通法的语言,塑造着魁北克公法和联邦法律许多方面(例如刑法、海事法等)的基础。
  在魁北克,双语言不纯粹是一个宪法问题,也是一个活生生的现实。民法和普通法的两种历史性语言,事实上继续由魁北克的立法者、法官、律师和学者阅读、理解、口述和书写着。为了在魁北克以任何一种语言学习法律,以及为了有效地在该省做执业律师和法官,法学学生必须对法语和英语两种语言都有可靠的掌握。职业上的双重语言使魁北克的法学家有能力从原始文本中获取来自法国和其他法语国家的民法理论和学说,以及英国、美国和加拿大其他省份以及其他完全或基本是讲英语的法域的普通法判例和法律著述。魁北克法官的判决经常包含着来自民法渊源(一般是法语)和普通法渊源(一般是英语)的引文。魁北克的法学家越来越熟悉两种法律体系的概念、术语和推理方法,他们中的许多人有资格在魁北克和一个或多个加拿大的省和/或国外从事他们的职业。魁北克的法律出版物也是有法语的和英语的[254]。所有这些因素使魁北克人特别自觉地意识到他们的法律权利和义务根源于这两种法律传统,更坚定地维护和增进他们的传统,而不允许任何一种湮没或遮蔽另外一种。在前述讨论的《联邦法一民法协调法案》[255]《Federal Law-CivilLaw Harmonization Act, No.1)的草案中,清晰承诺维护魁北克的民法传统,甚至要在加拿大联邦立法中加以维护。
  这种“法律二元主义”和双语主义也使得在国际律师事务所和国际机构、加拿大联邦民事部门对魁北克的律师(特别是麦吉尔大学法律系的the “National Programme”毕业生)有极大的需求,他们的语言能力和对西方两大法系的知识具有高度的价值。
  2.南非
  南非的混合法律体系的繁荣在很大程度上也是因为南非共和国承认阿非利加语(Afrikaans,阿非利加语)和英语作为官方语言,之外还有许多本土语言[256]。历史上对许多南非白人来说,荷兰语和德语也是可以理解的语言,这一事实有助于罗马—荷兰法保留下来,特别是在19世纪晚期和20世纪早期,那时候面临着被普通法和英语彻底摧毁的危险。Daniel VISSER 注意到在南非历史的那一时期,罗马—荷兰法的“纯粹主义”保卫者(the “purist” defenders)从近代民法学者的许多经典著作中得到帮助,特别是那些以荷兰语和德语出版的作品:
  “这种实践将大量的近代民法学问引入南非法律,这一过程是由这个事实所极大地推进的,讲阿非利加语的学者至少对欧洲最有影响力的两个国家具有语言上的亲近感。”[257]
  如同在魁北克,南非今天的法律二元主义被律师和法官中的双语主义(bilingualism)强化了,还有立法者、学者和学生。南非共和国的法律以阿非利加语和英语制定,在法庭上两种语言都是正式语言。法学学生需要掌握两种语言的知识以完成学业以及之后成功地执业。判决书是以两种语言书写的,其中引述民法和普通法的权威依据。法律出版物也是有阿非利加语和英语,而大量关于罗马—荷兰法的著作是以阿非利加语发表的。
  1996年的新宪法也承认习惯法。根据宪法第2章制定的《权利法案》(The Bill of Rights)在第39(2)条款规定,在解释任何立法之时,以及在发展普通法或习惯法之时,每一个法院、法庭、裁判庭必须发扬《权利法案》的精神、宗旨和目标。第39(3)条款进一步规定《权利法案》并不否认普通法、习惯法或者立法认可的或授予的任何其他权利的存在,只要它们与《权利法案》一致。
  3.路易斯安那
  相比较而言,民法传统在路易斯安那的生存和发展所经历的困难是直接与法语在该州使用的持续减少有着直接的关系。该州1812年的第一部宪法确实是以法语起草的,只有一件经适当鉴证的英语译本被提交到了华盛顿,以遵守美国国会《授权法》(the Enabling Act of the U.S. Congress)的要求[258],同意路易斯安那成为美国的一个州[259]。然而,早期的宪法规定该州的法律、公共档案以及司法和立法书面记录应以“美国宪法书写的语言”发布、保管和实施(第6条第15款)。根据路易斯安那《1845年宪法》,要求该州的宪法和法律以英语和法语发布(第132条),尽管第103条令人迷惑地重申了法律、公共档案以及司法和立法书面记录只能使用英语的规则,《1852年宪法》(第100条)重复了后一条规则。《1845年宪法》(第104条)和《1852年宪法》(第101条)也强制要求州参议院的书记官(the Secretary of the State Senate)和州众议院的书记官(the Clerk of the House of Representatives)应“精通”法语和英语,允许议员在议会中以法语或英语发言。路易斯安那州《1879年宪法》(第154条)、《1898年宪法》(第165条)和《1913年宪法》(第165条)全部包含着要求法律、公共档案以及司法和立法书面记录应以英语发布、保管和实施的条款,但也授权国民大会提供法语文本出版法律,同时也允许在一些指定的城市和地方市政区(parishes)以法语制作司法公告(judicial advertisements)。最终根据《1921年宪法》,英语成为路易斯安那立法机构和法院的惟一语言,正如在公共教育中一样[260]。
  根据路易斯安那现行的《1974年宪法》,没有关于官方语言或者有关立法机构或法院语言的条款,但事实上只有英语是官方语言[261]。对于立法者、法官、律师或学生不需要掌握法语甚至是其阅读技能,即可完成学业或从事执业。甚至一些伟大的法语民法论著也已经被翻译成英语[262],大多数路易斯安那的法学家只能查阅译本,因为他们不能阅读原本。该州的法律出版物只有英语。这些因素,再加上联邦法律的强力,促成了路易斯安那民法传统的衰弱,举个例子,已经导致新的《路易斯安那民法典》[263]中关于证券的条款被《统一商法典》(the Uniform Commercial Code)的条文取代了。
  4.苏格兰
  类似的情形在苏格兰盛行,一般来说,语言和文化在16和17世纪苏格兰法对罗马法的“继受”,以及在更近期对英国普通法的继受中扮演了角色,因而使苏格兰成为一个“混合法域”。罗宾?埃文斯-琼斯将第一次继受主要归因于苏格兰律师的影响,他们在欧洲大陆的大学接受了法学教育,带着“对在其接受训练的民法知识和文化偏爱”返回祖国[264]。那时,这些学习是以拉丁文、法语和/或荷兰语进行的。然而在19世纪,作为“在苏格兰发生的从欧洲大陆到英格兰的文化转型”[265]的结果,苏格兰的律师不再到欧洲大陆接受训练,开始将自己看作世界范围内讲英语的律师社会的一部分,与英国和美国的法学家分享着正义和自由的法律传统。这种文化变迁的结果慢慢腐蚀着苏格兰法律中的民法传统,而有利于其中的英国普通法因素。
  埃文斯-琼斯引用了要求返还不当得利(condictio indebiti)或者不当得利(unjustified enrichment)的概念为例,苏格兰的法官逐渐地按照英国法而不是现代民法对概念进行精确界定和解释。他观察到不当得利作为债务产生来源的一般原则,确实是晚期民法传统(在苏格兰的法学院一般是不讲授的)而不是罗马法的产物,他写道:
  “在苏格兰律师疏远了的民法法律文化中,这种法律的内容已经得到了发展,并且以大多数苏格兰人不能阅读的语言表达。只有通过学术努力,现代民法体系中的法律才能在苏格兰得以被理解。如果缺乏这些努力,不用奇怪,英国法,——因为它的亲近、可理解和强有力的文化,为苏格兰人提供了一个有吸引力的模范。”(加着重点以示强调)[266]
  很明显,英语作为苏格兰惟一官方语言这一事实使得现代欧洲民法的知识在苏格兰律师之中广泛流传变得更加困难,而这是埃文斯-琼斯所认为.的支撑苏格兰法律基础的关键。即使是1999年7月1日获得立法权的苏格兰新议会,看起来也不可能将任何传统民法语言(例如拉丁语或法语)定为官方语言。无论如何,希望熟悉重要的欧洲法典和起草它们的语言的教授在苏格兰开设课程,能够提高苏格兰有关现代欧洲民法的知识。该等课程将真正有助于苏格兰在英国和欧盟之中保持其民法传统的完整性。
  因而,清楚的是,在一个混合法域存在两个(或更多)官方的和“活的”语言是该法域两个(或更多)法律体系繁荣的重要支持因素,它们也有助于保存每一种法律体系的特性和传统。反之,在混合法域只有一种官方语言的存在,将对任何其他不以该语言作为首要表达媒介的法律体系产生侵蚀作用。正如?rücü所强调的:
  “种族和文化的二元主义导致法律的二元主义,无论是作为混合法律体系或者法律的多元主义——已经表明,一种法律传统的保持与民族和文化意识的成长有关,一种‘他类’和‘力量’的情感。然而,当两种法律体系共存,较强大的那种,不管是人口统计学意义上或其他意义上的,可能控制、遮蔽或瓦解另一种。结论看来似乎简单,那就是,如果希望保持对一种法律文化或传统的忠诚,必须将其从另外一种法律的窒息中解救出来,在大多数情况下是被普通法的程序性术语所窒息。维护一种法律传统的因素基本是以下这些:共享语言与术语、法律教育和法律著作、亲近要维护的要素的本源和归于独特文化背景价值。”(加着重点以示强调)[267]
  5.其他法域
  研究一个国家有两种语言(希伯来语和英语)对以色列法律的影响[268],以及研究两种法律制度对只有一种官方语言(阿拉伯语)的埃及的影响,那将会是有趣的。
  (二)独立的立法机构
  当一个混合法域有自己的立法机构——独立于它成为其中一部分的联邦(如果有)立法机构、独立于任何其他国家的立法机构,在这种情况下,与该法域只有一个行使立法权的机构[联邦议会]的情况相比,更容易确保该法域多样化法律传统的未来。
  魁北克有自己的立法机构,从1867年加拿大联邦(Canadian Confederation)开始的时候就独立于在渥太华的联邦议会。加拿大联邦制度的特征不仅帮助维持魁北克的独特文化个性,作为在北美的人民多数语言和文化是法语的法域;也帮助该省维护和培育了民法传统的发展,在加拿大内作为一个混合法域。几乎没有一届魁北克国民大会是在没有提出至少一件制定法的情况下休会的,以修订魁北克民法典或者民事诉讼法典。确实,如果没有独立的魁北克立法机构,该省的民法传统非常可能将会被周边的加拿大各省和美国的普通法影响所侵蚀。1994年新的民法典[269],是魁北克法学家大约40年辛苦工作的成果,是当代世界最现代化的法典之一,如果魁北克被强制要求依赖联邦议会通过它内部所需的立法,最大可能是民法典从不会被制定出来。
  路易斯安那也有自己的立法机构,但与加拿大联邦的省相比,美利坚合众国的州拥有较少的立法权,连同美国联邦的普通法权力,都使路易斯安那比魁北克更难以维持和加强它的民法传统。不过,在近些年《1870年民法典》进行了重大修正,回应当代社会现实,修正后的法典继续作为路易斯安那的基础私法。路易斯安那也得益于州法学会(the Louisiana State Law Institute)的贡献,1976年法学会承担了研究和向立法机构提交民法典修正案的任务[270]。
  南非拥有自己的国家和省一级的立法机构,也能够保护和增强它的混合法律体系的成长。
  苏格兰在接近200年之后,拥有了自己的议会,在这期间,它的立法由位于威斯敏斯特的联合王国议会制定。现在苏格兰能够通过立法采取行动发展苏格兰法中的民法和普通法成分[271]。在民法传统方面,希望苏格兰的立法者,那个现在已经获得职能的新议会,开始采取苏格兰民法法典化的规划进程,将此任务委托给经审慎挑选的专家组,他们拥有必需的全面民法背景和语言技能,使他们能够从欧盟各国、路易斯安那、魁北克、日本和拉丁美洲国家的当代法典中获取灵感,起草一部适应当代苏格兰需要的法典。
  但也应注意到,在一个混合法域缺乏自己的立法机构的时候,仍然可以由一个积极的法律协会或其他专门的法律团体有效地支持保护和发扬它的多样法律传统。苏格兰就是一个值得注意的例子。许多年以来,“苏格兰法律委员会”(Scottish Law Commission)同“英格兰威尔士法律委员会”[272](the Law Commission)合作,对适用在苏格兰的法律进行研究和提议改革。改革建议经常以仅适用于苏格兰的特别制定法的方式提交给联合王国议会。还必须提到苏格兰事务部[273](theScottishOffice),它是联合王国政府中在苏格兰国务大臣(the Secretary of State for Scotland)领导下处理苏格兰事务的主要力量,这个机构与其他机构一起,在制定《1998年苏格兰法》[274](the Scotland Act 1998)过程中扮演了重要的角色,使期待已久的“权利下放”得以实现。
  《1998年苏格兰法》规定任命的苏格兰法律总顾问(Advocate General for Scotland)也很重要,他是联合王国的一名大臣,职责是在苏格兰法方面提供咨询建议[275]。看来这是一个重要的改革,旨在确保未来的联合王国立法更好地尊重苏格兰混合法域的完整性。
  独立的立法机构,或者至少有独立的法律执行和法律改革机构,对于混合法域的生存是至关重要的。
  (三)独立的法院
  在独特的语言和独立的立法机构之外,支撑混合法法域的另一个重要因素是独立的法院体系。
  在加拿大,省内司法权的行使一般由省立法机构决定[276]。然而联邦政府拥有任命省高级法院法官的权力(包括省上诉法院)[277],任命低级法院法官则是省政府的职责。省地方法院(高级和低级的)在它们相应金额的司法管辖权限内对所有的争议进行裁判,无论是根据联邦法律还是省法律提起的诉讼请求。因此,加拿大据说是一种“合作式”的法院体系(a“co-operative” court System )(有时被称为“单一”法院体系(a“unitary” court System),以区别于单一制国家(a unitary State))。为了“更好地执行加拿大法律”[278],议会也设立了两个联邦法院:加拿大最高法院(1949年起成为加拿大的最高上诉法院,对于省上诉法院判决的所有案件而言)和加拿大联邦法院(拥有一个初审庭和一个上诉庭,是审理有关少数联邦法律领域内争议的法定裁判机构,例如工业产权、海事事项和移民上诉)。
  作为加拿大的一个省,魁北克有魁北克法院(是一个低级法院,法官由省任命)、魁北克高等法院(拥有一般管辖权的高级法院)和魁北克上诉法院(高等上诉法院),后两个法院的法官由联邦任命。这些法院的法官审理联邦法律和省法律上的民事案件,即魁北克两种法律体系下的争议。法官从经过魁北克民法训练的执业律师中任命,他们也熟悉普通法,至少熟悉那些作为大多数制定法,包括要求他们适用的联邦和省制定法基础的普通法。
  也值得注意的是,在民事和刑事案件中都是最高上诉法院的加拿大最高法院,通常有三名来自魁北克的大法官,他们是接受了该省民法训练和富有经验的法学家。他们与来自普通法省份的其他六名大法官一起审理案件。来自魁北克的大法官通常在涉及魁北克民法的所有上诉案件时撰写判决主词(the leading decisions)。在大多数案件中,普通法的大法官精通民法,来自魁北克的大法官同样精通普通法。因而在这个国度的最高法院中,两大法律传统继续作为活的现实、在没有危及任何一种法律体系自身完整性的情况下相互影响。
  路易斯安那,像美国的其他各州一样,同时拥有第一审和上诉审的联邦和州法院。大多数涉及《路易斯安那民法典》的民事诉讼在州法院审理[279],州法院的法官是在该州执业至少5年的律师中挑选的[280]。作为律师,他们必须在被承认进行法律执业之前通过律师考试,以测试他们的民法知识,包括那些在路易斯安那适用的普通法方面的知识[281]。但是,美国最高法院没有这样的传统,拥有精通路易斯安那民法的大法官,这意味着对路易斯安那州最高法院审理的受民法管辖的争议的上诉,在美国最高法院通常是由只经过普通法教育和富有普通法经验的大法官审理和判决的。因此,尽管美国最高法院的大法官拥有毋庸置疑的学识,但总有一些风险,路易斯安那法律中的民法因素将受到支配美国其他地方的普通法不适当的影响。
  根据1996年宪法,南非共和国的司法组织包括宪法法院、最高上诉法院、高等法院(包括根据可以一项议会法案建立的任何高等上诉法院,审理对高等法院案件的上诉)、治安法院(the Magistrates’ Courts)和根据一项议会法案建立或认可的任何法院(包括法律地位类似于高等法院或治安法院的任何法院)[282]。这些法院的法官是经过罗马—荷兰法和普通法训练的前律师,包括作为南非共和国的终审上诉法院的最高上诉法院,以及宪法法院的法官,都是如此。执业律师有两种,“advocates”(出庭律师)(类似于英国的barristers)和“attorneys”(事务律师)(类似英国的solicitors)。辩护律师组成律师协会或社团(在最高法院的每个分庭有一个),南非律师总会(General Council of the Bar of South Africa)是这些律师协会的协调机构。事务律师在每个省组成一个法律协会,法律协会联合会(the Association of Law Societies)扮演协调角色。辩护律师必须通过律师总会的国家律师考试,而代理律师必须符合一定的学位要求。
  1996年宪法正式认可了南非法院在维护该国多样化法律传统中的关键职能,第173条规定:“宪法法院、最高上诉法院和高等法院拥有固有的权力,保护和管理他们自己的诉讼程序,考虑公平正义,发展共同法(Common law)”。这里共同法(Common law)的含义是南非共和国的全部法律,包括在南非演变的英国和荷兰法律传统。
  苏格兰也长期拥有独立的法院体系,包括郡法院(sheriffs’ courts)和苏格兰高等民事法院,高等民事法院有外院和内院(Outer and Inner Houses)。有时一些论者引用贵族院是苏格兰民事案件终审上诉法院这一事实,以说明他们对苏格兰法律维持民法传统的担心。《1998年苏格兰法》(the Scotland Act 1998)关于法官任命规定的实质是权力下放,意义重大,尽管继续应由首相向女王建议任命苏格兰高等民事法院的院长(the Lord President of the Court of Session)和书记官(the Lord Justice Clerk),但该项建议必须以苏格兰行政会(the Scottish Executive)的提名为基础[283]。(苏格兰)首席大臣(the First Minister (of Scotland))在咨询苏格兰高等民事法院院长之后,向女王建议任命苏格兰高等民事法院的其他法官、郡司法行政官首席(sheriffs principal)、郡司法行政官(sheriffs)[284]。这些条款表明一个坚定的承诺,确保为苏格兰进行的法官挑选应由这样的地方控制,在那里最好地鉴别出最适合维护苏格兰法律混合传统的人士。在伦敦的贵族院也有苏格兰人,在民事事务方面,贵族院继续审理有关苏格兰法律的终审上诉。
  埃及不再有沙里阿法院执行沙里阿法,独立于执行国家法典的国家法院以外。虽然如此,统一的国家法院的法官依然拥有沙里阿法和法典化法律的专业知识,这样看来埃及的混合法律传统仍然有前途。
  独立司法组织结构的存在,配置对有关不同法律传统拥有透彻理解的法官,对混合法域的生存起着极大的帮助。事实上,这样的独立法院组织存在于今天的所有混合法域。在混合法域国家的最高法院中,确保接受了两种法律体系训练的法官占有一定比例的数量,也是值得做的,特别是当其中一种法律体系适用于少数人群和/或仅有的特定地区(例如魁北克、路易斯安那和苏格兰)。
  十五、结论
  本文确定了当代世界存在的一些主要混合法域,勾画出(非常简明地)它们相应的混合法律体系的历史发展。特别关注了以非法典化的方式(例如苏格兰和南非)或者以法典化的方式(例如路易斯安那和魁北克)结合普通法传统和民法传统的那些法律体系。也探讨了两大法律传统之间在内容、结构和样式上的重要差异,以及实体法规则相互之间差异的实例。
  本文概括地评估了商法(古代和现代)对协调两大法律传统差异的贡献。在这方面,《1994年国际统一私法委员会国际商事合同通则》是由多种法律体系的专家完成的对国际贸易法的基本价值和思想的集大成的成果,特别地重要,因为它不断地被作为指南而接受,作为超国家的商事规范的真正重述而适用。本文也注意到最近加拿大通过制定法协调联邦立法(反映普通法传统)和魁北克民法的计划。我也从一个法律执业者、立法者和法律教师的观点,提出我对混合法律体系的观察报告。最后,我提出警告,只有每一种法律体系有自己的语言、法院和立法机构,混合法域才能生存得最好。
  面对全球化和标准化的压力,在混合法域内保存不同的语言、文化和制度(立法和司法)、高素质的法律教育以及法典与制定法的制定,都非常有助于混合法域的持续和发展。法官、律师、立法者和学者对作为该体系基础的法律传统的意识,对于任何混合法律体系的生存和发展是同样重要的。必须深刻地承诺保卫、真正地赞颂组成混合法律体系的每一种法律传统的完整性,因此它们才可以对混合法律体系成为一个整体做出自己的贡献。
  为了那些在混合法域生活和从事执业的人们,混合法律体系在千年转折时候的命运,不是依赖于法律界的精英,而是依赖于人民自己,这就是最后的分析。
  *加拿大蒙特利尔麦吉尔大学(McGill University)法学教授;美国Tulane大学海事和商法杰出客座教授;蒙特利尔Langlois Gaudreau O’Connor律师事务所律师。
  作者感谢Robert C.Wilkins,B.A., B.C.L.在本文文本的编辑和校对方面所提供的帮助。
  在本文脚注中,下列缩写的含义是:A.C.: Appeal Cases(Law Reports);A.L.J.R.:Australian Law Journal Reports; A. L. R.: Australian Law Reports; All E. R.: All England Reports; Am. J. Comp. L.: American Journal of Comparative Law; AMC: American Maritime Cases; C. C. L. I.: Canadian Cases on the Law of Insurance; Clunet: Journal du droit international; Comp. and Int ' l. L. J. of Southern Africa: Comparative and International Law Journal of Southern Africa; D. L. R.: Dominion Law Reports; E. R.: English Reports; Edinburgh L. Rev.: Edinburgh Law Review; ETL: European Transport Law; Fed. Cas: Federal Cases; Fordham L. Rev.: Fordham Law Review; JMLC: Journal of Maritime Law and Commerce; J. O.: Journal Officiel (France); LMCLQ: Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly; L. Q. R.: The Law Quarterly Review; La. Acts: Louisiana Acts; La. L. Rev.: Louisiana Law Review; Lloyd's Rep.: Lloyd's Reports; Louisiana Rev.: Louisiana Review; Maine L. R.: Maine Law Review; McGill L. J.: McGill Law Journal; Nfld.& P. E. I. R.: Newfoundland & Prince Edward Island Reports; N. R: National Reporter; N. Z. L. R.: New Zealand Law Review; P. C.: Privy Council; RabelsZ: Rabels Zeitschrift für ausl?ndisches und internationales Privatrecht; Rev. er. dr. int. pr.: Revue critique de droit international prive; R. S. C.: Revised Statutes of Canada; SA: South African Law Reports; S. C.: Session Cases (Scotland); S. C. R.: Supreme Court Repor

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1205417      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多