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【期刊名称】 《理论探索》
困境与调和:权力结构与司法正义之关系
【副标题】 以《驳案新编》为案例依据【作者】 郑成良张杰
【作者单位】 上海交通大学吉林大学【分类】 法理学
【中文关键词】 司法正义;权力结构;社会群体;《驳案新编》
【文章编码】 1004-4175(2019)03-0103-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 103
【摘要】 “强-弱”分殊的权力结构对于法律的制定和实施具有至关重要的影响,司法判决的结果也因此时常牵动着相应社会群体的神经,并由此汇成所谓民意从而造成诸多司法难题。因特殊时代背景,乾隆一朝所撰《驳案新编》实乃分析权力结构与司法正义之关系的绝佳样本。透过权力结构的视角可以看到,诸多司法难题的症结源于权力结构的强弱分殊,司法本不应当为权力结构本身的失衡买单。司法者在面对因权力结构失衡所造成的难题时,应该坚守形式正义的底线,唯有如此方可保证实质正义得以真正实现。
【全文】法宝引证码CLI.A.1257586    
  
  不管是传统社会中的经典案例,还是近些年来的热门案例,如若仔细观察我们会发现,尽管它们所处的社会环境与时代背景大相径庭,但它们都具有一个共同点,即围绕着这些案例所引发的争议中都隐含着一种共同的话语——对弱者的同情。对此,学术界常常以民意冠之并展开论述,然而为何是这些而不是那些案件能够引发民意,这种对弱者的同情与司法之间究竟存在着什么关系?如果透过话语表象去思考其之所以能够牵掣司法的原因,那么这些话语背后的相关社会群体所形成的权力结构便是一个非常重要的切入点。虽然身为案外人,但这些社会群体并非只是单纯的看客,司法活动中隐现的权力结构使得他们对判决的处理结果格外关注,并由此对司法正义之实现造成潜在的风险。《驳案新编》因其所处的特殊历史时代,其中蕴含着司法者处理此类难题的经验与得失。鉴于此,本文以《驳案新编》所载定例为切入点,在权力结构的视角下探究传统社会在面对因社会群体的强弱分殊所导致的司法难题时如何行为,并回归现实,在对热门案例进行深入分析与阐释的基础之上,提出本文关于权力结构与司法正义之关系的见解。
  一、不变的困境:司法难题背后的强弱分殊
  事实上本文所讨论的并不是一个全新的命题, “刑不上大夫,礼不下庶人”这一经典的表述便是此命题的直接体现,亦即大夫与庶人这两个社会群体在司法适用上存在着差异。奉儒家思想为圭臬的中国传统社会是一个公开化、合法化的不平等社会,在传统社会结构中,不同社会群体不仅在诸多方面都存在着权利义务的显著区别,在司法适用方面同样也有着天壤之别。尽管传统社会中的诸多不平等通过不同的方式进行了合法化的处理从而软化了阶级矛盾,但是事实上的不平等却依然隐含着潜在的司法风险甚至可能由此滋生社会冲突。以往的研究看到了传统社会中因社会群体的结构性差异所导致的在政治、经济、文化、法律等各个方面呈现出来的区别,但是对于此种差异,司法究竟应该如何加以调和从而避免社会冲突,以往的研究对此基本上都没有过多着墨,而立足于司法档案所进行的考察更是少之又少[1]。
  对于这个问题的考察绝非只具有法史学的意义,在当代社会因社会群体的强弱分殊从而导致的司法难题依然是一个很突出的问题。2013年由广东省高级人民法院出版的《司法公正与网络舆情——广东法院网络舆情白皮书》中列举了五类“一点就着”的案件,其中直接体现着“强-弱”这一权力结构关系的“仇富”“仇官”类案件就占居了两席[2],这清晰地表明司法的运转始终和社会群体的存在息息相关,尤其是和社会群体之间的不平等关系存在着直接的联系。究其原因,仍然要回到法的阶级性上来。马克思在批判近代资产阶级的经济、政治、法律制度及其思想观念时,曾经一针见血地指出:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和资产阶级的所有制关系的产物,正像你们的法不过是奉为法律的你们阶级的意志,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”{1}289作为后现代主义的领军人物,福柯的观点与马克思的阶级分析理论也有着异曲同工之妙。福柯以考古学和谱系学的方式揭示了生活中无处不在的权力现象,并且指出“在法庭上并不是社会整体来审判某一个社会成员,而是一个关心秩序的社会阶层审判另一个致力于动乱的社会阶层”{2}311。二者的论述都看到了一个现象,即法律与阶级、阶层相关,体现着一个阶级、阶层与另一个阶级、阶层的关系。
  可以说,在阶级分裂明显、阶级斗争成为社会主要矛盾的条件下,法律首先会是统治阶级意志的体现,阶级性也会成为法律最突出的本质属性之一。然而,就当代中国社会来说,情况已经发生了根本性的变化。随着社会主义制度的建立,旧的剥削阶级和剥削制度已经被消灭,阶级分裂早已不复存在,阶级斗争也不再是社会突出的矛盾,因此,社会主义法律制度的人民性日渐在法律的本质属性中凸显出来。但是,只要社会分层依然存在,只要社会群体间依然存在着强弱的分殊,它们就不可避免地会在法律的制定和实施方面表现出来,这就为司法者提出了一个个难题,如果处理不当极易引发社会冲突。
  以史为鉴,可知得失,中国传统社会存在着这方面的丰富实践。清朝时期,统治者面对的是一个构成非常复杂的社会,其中社会阶层的多样性、复杂性以及敏感性都是比较突出的。此外,经过一百多年不断接收和吸纳儒家传统思想文化,至乾隆时期的清政府已经具有了相当程度的成熟和稳定,加之清朝作为中国封建王朝的集大成者,其治世的经验与得失蕴含着大量值得今人借鉴与反思的内容。乾隆时期由刑部官员编撰的《驳案新编》,其中记载了乾隆朝近六十年的驳案三百一十八件。这些驳案均系刑部奉乾隆皇帝谕旨改拟或者奏准通行的定例,各级司法机关均可比附援引,因此类似判例法而具有极高的法律效力,这无疑为我们的分析提供了一个极好的样本。
  需要补充说明的是,不管是阶级还是阶层,它们都伴有垂直分化的色彩,因而不可避免地与社会不平等相关联。相反,不管是广义还是狭义的社会群体[3],都不带有这种社会不平等的色彩,所以本文采取了社会群体这样一个更加中立客观的词语。以其来进行理论分析,更加符合我国的社会现实,也更容易为人所接受。
  二、调和的技术:《驳案新编》中的处理模式与逻辑
  具体而言,在处理涉及社会群体间的疑难案件时,《驳案新编》中大体有四种处理模式,本文选取其中的代表性案件并整理如下(见表1):
  从本文的主题出发,这四起案件的处理模式可以依次概括为:①缩小特别法的适用范围;②严惩某类社会群体的恶劣行为;③切断不同社会群体间的互动;④严格适用特别法。因内在逻辑存在一致,第①、②种模式可归为一类,第③、④种模式可归为另一类。具体论述如下:
  (一)淡化群体差异
  首先看第①种模式。按照清朝的旧例,凡旗人犯罪均可以枷号折抵相应的刑罚。但是对于此案,刑部却认为:“若在屯居住及各处莊头与民混处日久,即与民人无异,则犯法亦当与同科。况我朝统一寰宇百三十余年,久已中外一家,薄海民人与旗人并无歧视,何独于问拟流徒一节,尚拘往例乎?”{3}7此建议
  表1四起案件的主要信息

┌────────┬───┬───┬───────┬───────┬───────┐
│案名      │犯罪方│涉事方│案情     │争点     │处理结果   │
├────────┼───┼───┼───────┼───────┼───────┤
│庄屯无差使旗人不│旗人 │民人 │民人盗窃漕米,│是否允许旗人比│不允许折枷,与│
│准折枷     │   │   │转卖知情旗人 │照旧例折枷抵罪│民人同罪   │
├────────┼───┼───┼───────┼───────┼───────┤
│回民纠伙同殴  │回民 │民人 │回民因口角纠伙│可否按旧例区分│不区分首从,从│
│        │   │   │殴死民人一人伤│首从并相应减轻│重惩罚    │
│        │   │   │多人     │处罚     │       │
├────────┼───┼───┼───────┼───────┼───────┤
│民人盘剥土司审断│民人 │土司 │土司向民人借贷│如何处理日益严│禁止民人与当地│
│咆哮      │   │   │,长年受民人剥│重的民人盘剥土│土司交往借债 │
│        │   │   │削      │司现象    │       │
├────────┼───┼───┼───────┼───────┼───────┤
│蒙古偷盗拒捕杀死│蒙古人│民人 │蒙古人偷盗民人│是否适用处罚更│严格适用蒙古例│
│事主      │   │   │田地,因反抗致│严格的蒙古例 │       │
│        │   │   │人死亡    │       │       │
└────────┴───┴───┴───────┴───────┴───────┘

  得到了乾隆皇帝的批准,并据此制定新例,此后除了“京城之满洲、蒙古、汉军现食钱粮当差服役之人,及外省驻防之食粮当差”{3}7之外,其余旗人均不得享受折枷的司法特权。该新例大大缩小了折枷的适用范围,从而使得民人与旗人的差别进一步缩小。缩小特别法的适用范围无疑能够起到淡化群体差异的功能,从而有利于缓和因司法特权的存在而可能产生的对司法正义的质疑。作为统治阶级的旗人能够缩小自身所享有的司法特权的适用范围并且作出“中外一家”的论述,这体现出了清朝统治者历经一百多年而日趋成熟,也暗含着司法正义与权力结构之间的某种规律。
  再看第②种模式。与第①种模式不同的是,第②种模式是以直接否定的方式打击某一社会群体的恶劣行为。在“回民纠伙同殴”中,因一回民与一民人发生口角,于是该回民纠集众回民前往报复,最终导致一死多伤。如果按旧例区分首从,对其中的部分参与者可以减轻处罚,但是由于此案极其恶劣,刑部最后决定不参照旧例并且还加重了处罚,“如此严定科条,庶使回匪皆知畏法敛迹,而良善得免荼毒”{3}476。或许有人会问,对某一社会群体的打击,是否会从反面强化该群体的集体意识,而非淡化群体差异?事实上这种担心并非没有道理,清朝后期声势浩大的回民起义便是由于清朝统治者在处理民族关系上的欠妥。这个问题已经超出了本文的讨论范围,但是就社会群体本身来看,任何一个社会群体都深嵌在整个社会结构之中,如果其行为威胁到了整体的秩序必然会招来统治者的压制。因此,从内在的逻辑上看,第②种模式依然是以淡化社会群体的差异为导向的,对于严重越轨行为的打击,同样传达出来的是对某一社会群体的否定。
  (二)强化群体区别
  强化群体区别的逻辑充分体现在第③、④种模式当中,并且与淡化社会群体差异的逻辑形成了鲜明的对比。第③种模式是四起案件中最耐人寻味的。民人通过借贷长期剥削当地土司,案情与法律适用本身并无争点,当地官员也依律严惩了犯事民人。然而为了面对西南地区日益严重的类似现象,刑部官员由此制定新例,禁止民人与当地土司交往借债。本文将这种处理模式称为“切断不同社会群体间的互动”。乍一看,直接从源头上禁止可能滋生盘剥的借贷关系,这确实能够起到釜底抽薪的效果,对于当地土司也的确有利,但是这一模式实际上却暗含玄机。
  首先,刑部在处理这起案件时依照的乃是“徒棍扰害民人例”,也就是说定罪量刑的依据原是保护民人的法律,“徒棍”一词更是耐人寻味。其次,在论述制定新例的理由时,刑部举了广东地区黎族与民人因借贷而滋生事端的例子,认为民人与土司往来极易引发纠纷,并以“黎匪”称呼涉事方。这些细节都暗含了官员们的一种心态,即认为之所以会发生民人与土司间的纠纷,过错乃在土司一方。所以,这条看似中立的新例事实上是倒向民人的,在二者的互动关系中,统治者对于民人的支持态度由此可见。所以,这种处理模式事实上是一种公开的不平等,其中蕴含的逻辑无疑强化了社会群体之间的差别,从而进一步加深了民族隔阂,这在某种程度上对加剧西南地区的民族矛盾起到了催化作用,也为清末西南诸省此起彼伏的民族起义埋下祸根。
  然而,同样是涉及少数民族与民人,在第四起案件中统治者对民人的态度却发生了转变。案情同样清晰,一个蒙古人杀害了民人,只是在法律的适用问题上出现了争点。如果严格适用蒙古例,处罚将会更加严苛,但刑部最后还是核准了下级官员拟适用蒙古例的建议。这看似公平,却在犯人家属没收为奴的问题上显露出了一丝微妙。刑部认为,“但事主系民人,依律不准给付,仍应赏给蒙古公事效力台吉为奴”{3}182。尽管对于犯人家属来说,没收为奴的命运并没有发生改变,但是对于作为受害者的民人一方,刑部坚持将犯事者家属赏给蒙古人的做法,事实上显露出了清朝统治者在蒙古人与民人之间的态度,这与清朝“满蒙一家”的理念是保持一致的。严格适用蒙古例,事实上背后所隐含的是对蒙古人特殊地位的肯定,也体现着强化群体区别的逻辑。
  三、矛盾的合流:“多”元逻辑背后的“一”元核心
  通过上文的分析我们看到,清代司法者在处理涉及社会群体的案件时呈现出了两套截然相反的逻辑:一个淡化社会群体的差异,另一个强化社会群体的区别。这种矛盾应该如何解释?事实上,这两种看似矛盾的逻辑都能通过一个关键的核心得到解释,这个核心就是权力结构。
  法律体现着一种权力结构,人们也常常习惯于通过分析法律来洞察隐藏在社会生活背后的权力现象。传统理论对于权力的考察大都体现出一种同质性和集中性的色彩,从而使得在分析法律与权力的关系时呈现出一种自上而下的单一视角。但是,法律绝不是权力表现的唯一形式,法律与权力之间也并非一一对应的关系,这就要求我们以一种谱系学的方式去考察权力的运作,尤其是通过分析权力结构中的互动关系去理解建立在相应权力结构之上的国家意志,这种国家意志的体现之一便是法律。这样的分析视角尽管充满着后现代的意味,但是却为我们提供了另一个角度去洞察法律与社会之间的关系,简而言之便是福柯所提出的“权力来自下面”{4}249。因此,本文不打算从传统的视角亦即从法律本身出发自上而下地去讨论社会群体与司法之间的关系问题,而是反其道而行之,先从社会群体本身所处的权力结构出发去探讨法律之所以呈现出这样或那样的原因,再在这个基础上去讨论司法正义的问题,也就是遵循着“权力结构-立法-司法”这样一种思路。
  “人生不能无群”,社会生活中的个人总可以因为某种标准在事实上划归某一社会群体,并且不同社会群体之间必然发生直接或间接的互动,《驳案新编》中的四起案件便是发生在不同社会群体之间的。以这四起案件中最耐人寻味的“民人盘剥土司审断咆哮”案为例。民人与土司因民族的不同而分属于不同的社会群体,并且在现实的互动中形成一个场域。清政府对于西南少数民族的统治事

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}马克思恩格斯选集:第1卷〔M〕援北京:人民出版社,1995援
  {2}米歇尔·福柯.规训与惩罚〔M〕.刘北辰,杨远婴,译.北京:生活·读书·新知三联书店,2011.
  {3}历代判例判牍:第七册〔M〕援北京:中国社会科学出版社,2005援
  {4}杨善华,谢立中.西方社会学理论(下卷)〔M〕援北京:北京大学出版社,2006.
  {5}卜德,克拉伦斯·莫里斯.中华帝国的法律〔M〕.朱勇,译.北京:中信出版集团,2016.
  {6}爱德华·W.萨义德.东方学〔M〕.王宇根,译.北京:生活·读书·新知三联书店,2007.
  {7}徐昕.天津赵春华案/白岩松:让老实大妈回家过年还来得及吧〔EB/OL〕.https://www.sohu.com/a/124915754_570256.
  {8}H·L·A·Hart.(second edition)The concept of law〔M〕.Oxford: Oxford University Press, 1994.
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