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【期刊名称】 《政治与法律》
我国涉外担保应注意的法律问题
【作者】 蒋中权【分类】 民法分则
【期刊年份】 1986年【期号】 6
【页码】 44
【全文】法宝引证码CLI.A.179052    
  随着我国对外经济开放的发展,中国法人与外国法人、自然人之间商品、资金关系中出现的对外担保问题,逐渐增多。可是,我方有关单位对涉外担保法律关系产生的权利义务关系所知甚少,因此时有问题发生,少数案件还产生了不良国际影响。本文拟对涉外担保之设定、其法律关系各方权利义务、我国涉外经济立法有关规定、涉外担保应注意的问题等进行探讨。
  所谓担保就是债务人或主台同当事人之外的第三人为切实履行债务给予债权人的保证。债务人给予债权人的保证往往以抵押形式出现或设定违约金及定金。抵押为担保之特殊形式,拟另文专论。担保中较为突出的乃是主合同当事人以外第三人对债务人履行债务给予债权人某种保证,形成了债权人、债务人和担保人之间相互法律关系。除原债权人、债务人之债权、债务关系外,债务人与第三人成为债权人的连带债务人,担保人成了补充债务人,即原债务人不履行或无法履行其债务时,债权人可向担保人要求履行债务,担保人因与债务人对债务负连带责任,不得推辞责任;同时,担保人与原债务人形成新的债权、债务关系。若担保人已为债务人向债权人履行债务,则此时担保人就成为原债务之新债权人。因此,担保法律关系较其它法律关系更复杂。
  涉外担保法律关系,不同于国内担保的特殊性是涉外担保法律关系中,债权人、债务人、担保人中至少有一方为外国法人或自然人,即涉外担保法律关系主体一方为外国法人或自然人。设定担保之事由大多为法入境外巨额贷款。就目前情况言,我国法人向外国银行、国际银团、外国法人借款居多,而外国法人向中国金融机构或其他经济实体借款者少。贷款人在进行贷款前虽就借款人资信进行过调查,然而款项甚巨、风险很大,如有不测,则难以收回贷款。故贷款一方要求我方债务人提供债务担保人,务使在原合同债务人无力偿债吋,可向担保人索债,以实现其债权权利。在这种法律关系中,涉及的适用法律问题较为复杂,因借款方和担保人为我方法人,有的为国内企业,有的为中外合资企业。必须遵守《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国外汇管理暂行规定条例》以及我国一系列有关的涉外经济法规、法令、条例。外国贷款亦需遵守其本国商法、银行法、外汇管制法等等有关的法律规定。同时,各国司法实践大多遵守国际惯例和合同本身的约定。因此,法律适用问题更为困难。首先,各国法院为维护本国利益,在行使管辖权方面之争有时难以避免;管辖权问题解决后,法律适用问题便成为争论中心,因为使用甲国法律与使用乙国法律,其判决结果可能差距甚大,甚至截然相反;再说,即使有了最终判决,一国法院判决并不一定为他国承认和执行。此外,因法律关系当事人各处异国,证据的取得、法律文书的传递、诉讼当事人的应诉、出庭等诸多不便。故诉讼旷日持久、耗费很大,对于当事人和加速国际经济流转均为不利。因此,我国有关方面在对外经济担保时宜慎重行事。
  正因涉外担保问题复杂,且后果严重,它不仅直接影响我国外汇收支平衡,而且可能间接影响我国同其他国的经济交往及政治关系,所以国际对之相当重视,进行严格控制。《中华人民共和国外汇管理暂行条例》第八条规定:“境内机构接受外国或者港澳等地区银行、企业的贷款,必须分别由国务院主管部门或省、市、自治区人民政府汇总,编制年度计划,报经国家外汇管理总局和外国投资委员会(一九八三年三月五日起,原外国投资委的权力由对外经济贸易部行使——作者注)核报国务院批准。”因我国内机构接受侨资、外资贷款,是我国对外负债的一部分,关系到国家外汇平衡和国家对外信誉,故对外借款必须统筹安排、集中管理。“除政府间贷款和向世界银行、国际货币基金等国际金融组织借款以及国家另有规定者外,国内各单位向国外或港澳地区借款……各单位应接受中国银行监督。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第

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