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【期刊名称】 《比较法研究》
西方三大法学流派方法论检讨
【英文标题】 To Review the Methodologies of Three Western Jurisprudential Schools
【作者】 胡玉鸿【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 20
【全文】法宝引证码CLI.A.128187    
  
  时至今日,虽然西方的法学研究呈现出百家争鸣的局面,费耶阿本德的“反对方法”的理论也对法学研究要不要讲究“家法”造成了一定的冲击,然而,自然法学派、分析法学派以及社会法学派仍然是西方三足鼎立的法学流派,而构成“流派”的前提,又在于不同的学派在方法论上的不同观念。自然法学派以自然法作为评判实在法的基本尺度,因而其研究方法常被人们称为“价值分析方法”;分析法学派突出强调法学的科学性,以实证分析作为其研究的圭臬;社会法学派则以社会分析作为其研究目标,突出强调法律与社会实在关系的考察。总的说来,三大法学流派都从一个不同的侧面揭示了法学研究的路径,有利于人们从不同的角度来观察法律问题。为此,作者不惴浅陋,就三大法学流派的研究方法进行一个简单的探讨,以期引起人们对法学方法论研究的进一步重视。
  一、价值分析方法
  (一)价值分析方法的内涵
  所谓价值分析方法,是一种从价值人手,对法律进行分析、评价的研究方法,其追问的基本问题是“法律应当是怎样的?”也就是说,这种分析方法以超越现行制定法的姿态,用哲人的眼光和终极关怀的理念,分析法律为何存在以及应当如何存在的问题。
  对法律中价值问题的重视,在西方有着极为悠久的历史传统。柏拉图与亚里士多德均是从“正义”这一基本价值人手,探讨法律的本质、特征以及功能的问题,由此形成了将法学研究与伦理学研究结合在一起的研究传统。古罗马及中世纪时期,自然法学说得到了进一步的发展;而在启蒙运动时期,洛克、孟德斯鸠等著名理论家高举“自然法”的大旗,弘扬理性、自由、平等、人权等价值理念,使用的方法也就是价值分析的方法。[1]由这一分析方法所产生的著名论断就是“恶法非法”,它意味着,如果统治者所制定的法律是不人道、不正义的,那么,人民就有不服从的权利,因为严格说来,这样一类法律实际上就违反了法律的基本品格,因而也就丧失了法律所具有的要求人们遵从的属性。这正如学者所言的,因为法律被定义为“为直接或间接地参与了制定法律的人们制定的行为准则”这么一套司法规则,“所以,只有在它们被我们承认是‘合理的’时它们最终才能对我们有约束力。”[2]
  价值分析的方法,在法律的发展史上曾经起过重大的作用。首先,它促成了立法事业的飞速发展。“最初,作为一种法理学学说的自然法理论,是有关制定法律的理论。旧内容必须接受理想的检验,必须经过改造以符合这一理想,若不能与这一理想相符合,则应被摒弃。如果存在着需要填补的鸿沟,则应依据这一理想的方案填补之。”[3]按照价值分析的理念,人类社会的良好法律完全可以通过人们自己的理性能力而获得。理性可以用来重新塑造社会,更毋论自我。伏尔泰就有一句关于“理性立法观”的名言:“如果你想要好的法律,那么就烧掉你现有的法律,并去制定新的法律。”[4]《法国民法典》(《拿破仑法典》)就是人类社会运用理性能力进行法典编纂的范例。其次,它以自然法等价值观念作为法律的渊源之一,拓宽了法律渊源的范围。美国路易斯安那州的《民法典》(1870)第21条规定:“对于所有的民事案件,法官必须根据公平原则审理和判决。在制定法无规定时,法官应根据自然法和理性,或者根据公认的习惯审判案件。”[5]由此自然法本身可以用来填补法律的空白;再次,在执法、司法的场合,价值分析或者说价值判断是确立法律责任的基础。马克思、恩格斯曾经指出,“英国的士兵在法律上绝没有被看成是机械地照命令办事的没有意志的机器。”相反地,法律认为他是自由行动者,是有自由意志的人,他随时都应当知道自己在做什么,并对自己的一举一动负责。“如果被控告的士兵为自己辩护,说他是奉命射击的,他必须‘服从命令’,那末他就会受到英国法官严厉的斥责!”[6]在这里所揭示的法律原理就是:每个人都是具有独立、自由意志的生命个体,因而具备因自己的行为承担法律责任的能力。实际上,确定每个人都是自由意志的主体,这是理解法律问题的关键,“如果不谈所谓自由意志、人的责任能力、必然和自由的关系等问题,就不能很好地议论道德和法的问题。”[7]因为“就单个人来说,他的行动的一切动力,都一定要通过他的头脑,一定要转变为他的意志的动机,才能使他行动起来。”[8]从这个意义上而言,适用自然法来确定相关案件的判决结果,又是以考虑现实的人性、现实的个人为基础的。
  (二)价值分析方法的基本假定
  价值分析方法为何得以适用,这有赖于其所作的几个基本假定。综观自然法学家的著作,可以看出,它立足于这样一些前提预设之上:
  1.自然高于人为 “自然法”是一种“自然+法”的理论陈述,然而,“自然”并不是纯粹的物质客体,而是一种寄寓着“神性”、“理性”的观念与秩序集合。依照“自然”的观念,人类的一切创作,包括法律制度在内,均为自然长成,或者仿效自然而作。以“自然”为依托的自然法,不仅是永恒的规范,并且是决定人为规则有效与否的检验标尺。[9]在这样一种自然哲学的支配下,自然成为法律的母体,或者是判断法律的善恶的标准。著名思想家密尔就曾写下过这样一段名言:“没有哪个词像‘Law’这个词那样经常地与‘自然’连在一起使用;Law这个词有两种不同的含义,其中的一种含义所表示的是‘是什么’,另一种含义所表示的是‘应当是什么’,我们常常谈到万有引力定律、运动三定律、化合物的定比定律、有机体的生命律等等。所有这些所表示的是‘是什么’。我们也常常谈到刑法、民法、名誉法、诚实法、公平法等;所有这些涉及的是‘应当是什么’,或某个关于‘应当是”’[10)显然,在密尔的观念内,“自然+法=自然法”的结构,构成了法律规则存立的正当基础。正是从这个意义上,学者们认为自然法理论实际上就是一种主张,“主张可以拿一个终极的尺度,一套理想的法律,来检验一切法律的效力。这个终极的尺度,这套理想的法律,可以比一切现有的法律更确切地被认为和评价。自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。”[11]这个绝对标准的原型,就是为人们所熟悉和仰慕的自然秩序。也正因为“自然高于人为”,所以与“事物本质”、“理性”相对立的法律,均非真正的法律。
  2.人类必有共性 自然法之所以具有超越民族与时空而存在效力,在自然法学家看来,就是因为人类存在着共同的本性。哲学家魏尔德(John Wild)在《柏拉图现代的敌人与自然法学说》一书中,总结了自然法学说关于人性三种伦理预设:(1)人有共通的本性;人性之特征决定人特有的倾向,而为他人所共具;人为实现其倾向以求本性完整,必须遵循一定的规则,此等规则为一切人所共同适用;(2)人为顺利发展其本性而必须采取之行为方式,乃系以人性之本身为基础,而并非根据武断的命令或选择;(3)凡行为有助于发展或实现人之本性者,就是善的或好的;凡妨碍人性之发展或实现之行为,即系恶的或坏的。[12]博登海默也指出,真正的法律秩序必须重视法律的基本价值,而其前提预设就是“存在着一些需要法律予以承认的人类共性”。因此,的确存在着一些最低限度的正义要求,这些要求独立于实在法制定者的意志而存在,并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。“这些要求中有一些必须从人的生理构造中寻找根源,而其他的一些要求则植根于人类所共有的心理特征之中。”[13]我国学者郑戈将价值分析方法称之为道德论的法律研究方法,指出,这种方法坚信“法律的根基是人性和人的是非观念。其主要关注点是一种建立在关于何为道德上正确、何为道德上错误的社会共识基础之上的共同道德信念。其主要理论预设是:检验一种法律的有效性的最重要的方法就是看它是否始终一致地贯彻和表达了社会的道德共识。”[14]可以说,没有人类共性的存在,就不会有共同的道德信念,也就不会出现为所有民族、所有时代的人们所共同追求的法律价值。法小宝
  3.普遍的法律才适合人类的天性据学者分析,这是哈耶克对自然法观点的重要补充。[15]哈耶克认为,必须在“成文法或形式上的法律”与“公正和实体性质的法规”之间进行区分,普遍性的规则也有别于具体的命令。所谓普遍性的规则,就是真正的法律,它“必须意在适用于不能预见其详情的情况,因而它对某一特定目标,某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上,立法者才可能说得上是不偏不倚。”[16]所以,要使法治生效,就应当有一个常常毫无例外地被适用的规则,这就是说,要使法律规则成为我们能够正确地预测别人的行动的指南,那“就需要它应当适用于一切情况”。[17]人类社会之所以需要规则,就是因为在“普遍的”规则支配之下,相关的行为安排与利益考量才有安全性。
  自然法正是由于负荷着人类的普遍价值期望,因而一直作为与人类本性契合的法律理念而存在于法学的研究之中。古罗马时期的西塞罗脍炙人口的一段名言,就是论述自然法的普遍性的经典之作:“……真正的法律是与本性相合的正确的理性;它是普遍适用的、不变的和永恒的;它以其指令提出义务,并以其禁令来避免做坏事。……罗马和雅典将不会有不同的法律,也不会有现在与将来不同的法律,而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律;对我们一切人来说,将只有一位主人或统治者,这就是上帝,因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵从,逃避自身并否认自己的本性,那么仅仅根据这一事实本身,他就将受到最严厉的刑罚,即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。……”[18]在这里,“真正的法律”之所以有效,就是因为它是“与本性结合的正确的理性”。
  总之,承认“自然”有高于“人为”的价值,强调人类普遍的共性,并且认为普遍的法律才适合人类的天性要求,这构成了自然法分析法律问题的基本立足之点。
  (三)价值分析方法的理论争议
  对价值分析方法的批判,主要的理由包括:第一,理性、道德、正义等等价值往往因时、因地、因人而异,这正如博登海默所言:“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[19]而在某种程度上而言,“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓”。[20]第二,“在用这种标准衡量人类法律时,每当法律不同于守法者眼中的永恒正义和正确的法律时,就必然在实际上具有效力并得到遵守的被称为实在法的人类法律和另一种理想化的、不变的、永恒法律之间做出了区分。”[21]这样,由于每个人所持的价值信念不同,就可能导致守法难以成为社会普遍的准则,因为每个人都可以借口自己的行为符合良心准则。第三,“自然法说预先假定了神的存在,无论是异教的神,还是基督教的上帝和伊斯兰教的真主”。然而,信仰是无法用科学的方法来予以证明的,“所以,任何建立在以上帝存在为基础的观点都无法证明其正确性”。[22]
  必须指出的是,尽管价值分析方法存在着这许许多多的缺陷,但仍然无法抹煞其存在的价值。首先,价值分析方法预设了在法律背后存在的终极价值,因为具有强烈的批判功能,可以用来反对国家所制定的“恶法”。正如学者所指出的。“自然法思想从发源时起,即代表一种追求绝对正义之努力。由于实际存在的法律,常不能符合此种正义之标准,自然法非但成为制定实证法之理想,且构成批判实证法之规范。”[23]这样,自然法就不仅仅是人们内心固守的一种信念,更是一种批判的理论武器,这有利于统治者改弦易辙,从善如流;其次,就法律的研究与学习而言,法律理念的培养比法律知识更为重要,而价值分析方法则使人们看到,制定法并不一定都具有“真正的法律”的品格,从而使人们可以从法律本身的素质来探讨法律问题。这点,连并不赞同自然法观念的卡多佐法官也认为:“不断坚持说道德和正义不是法律,这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视,把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。”[24]这显然不利于形成全社会共同的法律情感。再者,价值分析方法在司法中的运用,也说明价值理念对于填补实在法的空白以及纠正实在法的失误是功不可没的。“司法过程就是一种需要技巧的艺术——公正地追求好的艺术——而且,正是法律实施过程中公正原则和好的原则的相互作用赋予了法律秩序以道德的内容(且不用说在制定法律时道德观念的影响)。”[25]二战以后的德国法院,审理了大量根据纳粹法律而进行的残无人道的行为的案件,并于1952年2月12日,通过联邦最高法院的一项判决,全面地否定了纳粹政权法律的有效性。判词云:“‘第三帝国’之掌权者,曾公布无数规则,认为‘合法’而构成‘法律’。虽然,此等规则因为违反基本原则,并不具法律之性质。此等基本原则不需政府之承认,且强于政府之任何法规。政府公布之规则,如根本不在试图达成真实正义者,并不构成法律;符合此等规则之行为,仍属不正。”[26]从而为“恶法是否为法?”的争论划上了休止符。
  二、实证分析方法
  (一)法律实证主义与实证分析方法
  法律实证主义是自奥斯丁以来法学研究中的一个主要学派。法律实证主义反对形而上学的思辨方式和寻求法律终极价值的价值分析方法,“它把法律视为一个独立的、自治的系统,致力于维护法律体系内部的逻辑一致性。由于这种研究方法不追究法律规则本身的基础,而径自研究规则与规则之间的关系,所以又被称作法律教条学或教条论法学”。[27]在法律实证主义者看来,基于国家权力以明文的方式制定的法律,才是正当的法律,并且具有法律上的约束力。这种法律是实证的,因为它将自然法、习惯等逐出了法律的渊源之外。学者认为,所谓“实证”,包括三个基本含义:第一,对于抽象而言,它是具体实在的;第二,对于绝对客体而言,它是相对主观的;第三,对于保守性而言,它是积极建设性的。因而该种学说所谓的法律“系求之于经验、意志及人为的制定”。[28]
  凯尔森是实证分析方法的积极倡导者。在他看来,“法律问题,作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”因而法和正义是两回事,实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开来。“将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向。”[29]那么,为什么价值分析方法是不科学的呢?首先,价值分析方法是一种主观的价值判断,“它宣称某个东西是一个目的,一个最终目的,其本身并不是达到一个进一步目的的手段”,所以这些判断就始终是由感情因素决定的;其次,自然法学说“认为有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排,因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝意志”,这是一种将“上帝的意志”与“自然”等同起来的假定,难以证明,并且注定达不到科学的程度;再者,“迄今为止,被认为是自然法的,或者说等于正义的事物,大都是一些空洞的公式”。这样看来,价值分析方法的核心内容,即自然法是经不起推敲的,因而价值分析方法也显然就不是科学的方法。因而,凯尔森的理想是建立一种不受任何主观判断和价值观念掺杂在内的“纯粹法学”。这正如我国台湾学者林文雄所进行的评价那样:“凯尔生的纯粹法学是经过法学方法论的批判省察而成立的。他所谓的纯粹性是要求法学方法的纯化,避免方法的混淆。要达成法学方法的纯化,他必须使研究对象的法律明确。”这就意味着,在纯粹法学的建立过程中,一方面必须区分法学理论与社会学,另一方面它又必须区分法学理论与正义哲学。凯尔森认为:“正由于纯粹法学的批判反科学思想的性格,它才证明了本身是真正的科学。”[30]
  (二)实证分析方法的理论特色
  1.方法论上的“纯粹性”保持方法论上的纯粹性,是凯尔森所致力追求的目标之一。在他看来,当时的西方法学理论的研究都是一种极为不纯的研究:法学与心理学、社会学、伦理学、政治学等多个因素混杂在一起,因而,法学方法论首先就要界定法学与其他学科所不同的研究对象,并将一切非法学的因素从法学研究中驱逐出去。因而,在他的成名著《纯粹法学》一书中,他开宗明义就提到:“如果它被称为是一个法律的‘纯粹’理论,那是因为它只探求一个以法律为取向的认识,也因为它基于此一认识,排除了所有不被确认为是法律的事物。也就是说,它想要使法学自所有与其无关的元素中解放出来。”[31]自然,所驱逐的不仅是与法律掺和在一起的心理、社会、政治现象,更需要将法律的分析方法与心理学的、社会学的、政治学的等其他学科的研究方法分别开来。凯尔森认为,“这种方法论上不同信仰的调和使法学的本质模糊不清,并使法学研究对象特有的限制性不复存在。”[32]可以说,这种维护方法论上“纯粹性”的努力是值得称道的,所谓统一的研究方法,最终只不过是成为一种毫无立场的虚假的方法论。
  据学者的观察,凯尔森是从康德(尤其是新康德主义者)那里学会了尊重方法论的纯粹性。按照康德学派的理论,认识的方法决定认识的客体。因为“物自体”是不可知的,所以认识的客体在逻辑上必须是被

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