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【期刊名称】 《比较法研究》
言论自由:概念及边界
【英文标题】 Freedom of Speech:Concept and Limit【作者】 温辉
【作者单位】 国家检察官学院【分类】 公民权利
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.128169    
  
  言论是人类交流思想、传递信息的重要工具。因此,言论自由的保障,“有助于思想与资讯之流通,为推动文明进步与发展之原动力”。[1]密尔在其代表作《论自由》一书中,对言论自由对人类精神福祉的必要性做出了精辟的概括,[2]并指出:“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺。”[3]没有对言论自由的保障,就没有思想之激荡,社会之进步。在这个意义上,如卡多佐法官所称:言论自由是其他权利产生的摇篮,几乎为其他每种权利不可缺少的前提。[4]我国有学者提出:随着生存权问题的基本解决,自由权特别是言论自由权将成为我国人民的首要人权。[5]基于言论自由在发展个人才智、增强民主参与、制衡政府滥权等方面有着重大价值,[6]世界上许多国家都将言论自由作为公民一项基本权利载人宪法,有124个国家在宪法中规定了发表意见自由,占总数的87.3%;另有18个国家的宪法没有规定发表意见的自由,占总数的12.7%。[7]当然,通过宪法对言论自由予以确认是一回事,在实践中如何保障言论自由则是另一回事。因此,言论自由的保障就成为各国宪法学研究的重要课题。本文欲从言论的概念及言论自由的边界两个方面,探讨我国言论自由的宪法保障。
  一、什么是言论
  (一)我国的理论和实践
  在我国,学界对言论的含义有不同的理解,甄树青将其归纳为以下10种:(1)狭义说。即言论自由只是以口语表达思想、意见的自由。(2)中义说。即言论自由的外延囊括出版自由和狭义言论自由。(3)说话、聆听自由说。(4)说话、聆听自由与内容不受干预说。(5)基本广义说。包括新闻、出版、著作、绘画等自由。(6)广义说。包括书写、印刷、艺术形式和广播、电视、电影等现代传播媒介形式出现的言论。(7)更广义说。言论的形式包括谈话、演说、通信、投稿、写作、表演、设计、研究和出版。(8)政治言论自由说。言论仅限于政治法律用语。(9)言论内容不受干涉说。(10)言论目的与内容不受干扰强调说。[8]如果以解释的尺度为标准,上述10种不同的观点可以简化为以下两种:一种为字面解释。所谓字面解释,即严格按照法律条文的字面含义所做出的解释。[9]这就是甄树青博士书中所称的狭义说。依字面解释,言论即是以口头表达为形式的表现行为;[10]或称凡意见之以口语表示者为言论。[11]甄树青也持这种观点,并强调言论的口语性,认为:“言论自由的最显著特征是它的口语性。它专指人们采用口头语言的形式或说话的手段的自由。”[12]另一种为扩充解释。扩充解释,是指为了符合立法原意,对法律条文所进行的广于其字面含义的解释。包括甄树青所归纳的中义说、基本广义说、广义说和更广义说。依这种解释,言论自由之言论不仅限于通过口头表达思想、意见,还包括思想、意见表达的书面形式,甚至包括研究、文艺创作、申诉、控告等其他表现形式。
  在我国司法实践上,言论一般则仅指口头表达。如在刘进城治安处罚案中,[13]公安机关并没有认定刘进城等身着写有“维护宪法人人有责”、“公民住宅不受侵犯”、“住房所有权不许剥夺”等字样的白大褂,在区政府门口“宣传宪法”的行为,是法律意义上的言论。刘进城本人也仅强调自己的行为是宣传宪法,没有破坏公共秩序的意图,也并没有从言论自由角度为自己的行为辩护。在上海大众状告刘桂臣侵害名誉权案件中,[14]虽然法院认定刘桂臣没有捏造、虚构事实,但认为其在车身张贴对上海大众不满的标语的做法欠妥。显然,法院并不认为刘桂臣在车身张贴标语的行为是一种言论。
  (二)他山之石
  在美国司法实践中,宪法上的言论包括纯粹言论(pure speech),及象征性言论(symbolic speech)。所谓象征性言论,是纯粹言论的对称,是指“带有足够交流成分的行为”。[15]《布莱克法律辞典》将其解释为:对某一问题表达意见或思想的行为,[16]即带有“言论成分”的“表达式行为”。[17]如在奥布莱恩案中,[18]法院就承认奥布莱恩毁灭征兵登记卡的行为是一种言论。[19]又如在廷克案中,[20]法院认定廷克佩戴黑纱是为了展示他们对越战的不满以及他们停战的倡议,并通过这种方式让其他人知道他们的观点;他们的行为是不超出宪法第1修正案言论自由条款的典型的象征性行为(the type of symbolicact,that is within the Free Speech Clause of the First Amendment)。[21]那么,所谓纯粹言论,是以口头或书面语言表达意见的行为。不仅如此,在司法实践中,法院通过“造法”还创制了“表达自由(freedom of expression)”这一概念,用来指“受宪法第1修正案所保护的权利,包括宗教自由、言论自由、出版自由”。[22]
  在日本宪法中,“言论就是像演说那样用语言来表现思想”;[23]是指“口述的自由”。[24]虽然日本宪法对言论只作字面解释,但日本宪法21条画风不对,如何相爱所保障的范围远较我国宪法35条宽泛。日本宪法21条规定:“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。”在这样表述中,集会、结社、言论和出版都是表现自由的下位概念。宪法不仅保障集会、结社、言论和出版自由,除此之外,还保障条文中所未列举的其他一切表现自由。所谓其他一切表现自由,按照日本学者的解释,包括电影、戏剧、音乐、广播、电视等所有表现形式,[25]甚至包括绘画、照像、唱片等一切发表思想的手段。[26]因此,在日本虽然文书、图画等不属于言论的范畴,但同样可以作为其他表现自由的形式而受到第21条的保障。
  (三)言论:口头表达与书面表达兼容
  我国宪法35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集合、结社、游行、示威的自由。”在立法技术上采用的是列举式,并且是完全列举,即只保障言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、游行自由和示威自由,除此以外不受宪法的保障。我国在立法上没有象日本那样为言论自由设定一个上位概念——表现自由,在司法实践中也没有象美国那样以表达自由来解释宪法第1修正案言论自由条款。如果我们将言论界定为字面含义——口头表达,那么显然与世界各国扩大对公民宪法权利保护的趋势相左,也有违我们保障公民权利的立法原意。在美国,“保护生命、自由和财产的条文必须作有利公民的广义的扩充解释”,作为“最确定不移的解释规则”已成为联邦法院的标志。[27]在日本,表现自由已由明治宪法时代的“在法律之范围内”的“言论、著作、出版、集会和结社之自由”,发展到今天的“集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”,并只能根据“公共福祉”予以限制。德国《基本法》第5条更是旗帜鲜明地将口头以外的书面和图画自由表达纳入言论自由范畴。
  虽然我国言论自由的立法意图,无论是1954年宪法还是1982年宪法在制宪说明中都没有明确的阐释,制宪者也没有专门的论述,但是两个修宪的草案报告都对公民权利问题做出了说明。1954年,刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中就明确指出:中国历史上已经发生了巨大的变化,“这个变化就是以工人阶级为首的中国人民已经当了中国的主人”,“任何资本主义国家的人民群众,都没有也不可能有我国人民这样广泛的个人自由。”1982年,彭真在《关于宪法修改草案的报告》中,指出:“我们的国家制度和社会制度从法律上和事实上保证我国公民享有广泛的、真实的自由和权利。”对此,可理解为是对言论自由的间接的、隐含的说明。保障公民权利,理所当然地包括保障言论自由。因此,可以推演出言论自由的立法目的,即在于保证公民广泛、真实地享有这项权利。
  与此同时,考虑到我国宪法对公民基本权利的具体规定,对言论的扩充解释也不宜过于宽泛。我国宪法确认并保障的公民基本权利和自由的范围是十分广泛的。与言论自由或表达自由相关的权利有:批评、建议权,申诉、控告、检举权(第41条);进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由(第47条)。一般认为,我国宪法47条规定的科学研究自由相当于或包含了外国宪法中的学术自由。(28]同样,电影、舞蹈、电视、绘画、音像等文化活动也应包含于第47条,并受第47条之保障。有人从更广义的意义上,认为上述内容都为言论的形式。[29]笔者认为:既然对这些权利和自由,我国宪法已做出了单独的、明确的、专门的规定,就不宜在解释言论时将它们作为言论的内容。理由是不言自明的:如果一项权利可以通过解释被另一项权利所包摄,这项权利也就失去了独立存在的必要性。故而,上述内容应排除在我国宪法35条言论范畴之外。
  综合考查我国宪法权利谱系、保障言论自由条款的具体表述方式,以及立法原意,我国言论自由之“言论”,不仅包括口头形式,还应包括书面形式。
  二、言论自由的边界卡在了奇怪的地方
  任何权利和自由都不是绝对的。同样,言论自由也是相对的,有着内在的制约,即“不可侵犯的人权还要包括受‘不可侵犯他人的人权’,‘不能承认侵犯他人人权的行为是行使人权’等制约。”[30]《布莱克法律辞典》就明确指出:“宪法所保护的言论自由并不是在任何时候、在任何情况下都是绝对的。言论的种类是有明确定义和恰当限定的。对诸如猥亵、淫秽、亵渎、诽谤、侮辱、挑衅等言论的禁止和处罚就不会引起宪法问题。”[31]在美国,尽管针对宪法修正案第1条言论自由条款的

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