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【期刊名称】 《比较法研究》
论人体器官捐献与移植的立法原则
【英文标题】 On the Legislative Principles of Human Organ Donation and Transplantation
【作者】 申卫星王琦【作者单位】 清华大学法学院北京天则经济研究所
【分类】 文教卫生管理法【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 34
【摘要】 人体器官的捐献与移植不仅是实证法上,更重要的恐怕还是自然法上以及伦理、道德和文化上的问题。然而,尽管许多问题远未解决,但人体器官的捐献与移植早已经是操作中的事情了。因为,生命的渴望、需求和救助乃是可以超越实证法并且居于自然法首要的根本原则。也是天下众生最容易达成共识的普遍法则。当然,此外还有一个原因,即有生命的人对无生命的人那种不言自明的绝对支配力量。在我国,由于目前仍然缺少有关的国家立法,加上传统文化对于人体器官移植的内心排斥,人体器官捐献与移植更是一个困扰非常,行之艰难的问题。事实上,如何规范人体器官的捐献与移植,究竟有哪些不可逾越的限制,具体如何来操作,这不仅是法律技术上的问题,而且还是一个能够直接反映特定民族国家文化传统、文明发展水平以及法治程度的观念和制度问题。此处文章从我国社会现实出发,放眼于世界各国,对人体器官捐献与移植的一些基本原则作了概括与阐释,较为清楚和全面地反映了此中所涉的文化、伦理和制度定位。窃以为于当今我国有关立法之制定及已然操作之的实践个案均有启发借鉴之意义。因以荐之。
【全文】法宝引证码CLI.A.128234    
  人体器官移植是20世纪以来医学领域发展中一项具有划时代意义的现代医学技术,它改变了传统的药物等救治方法,大大提高了病体的存活率和个体生命的质量,为医学技术的伦理意义带来了巨大的改善。与其他传统医疗方法相比,器官移植技术能够更加有效地配置极为有限的医疗资源,减少医疗资源上的无谓浪费,并集中更大的资源投向有效率的治疗活动。
  而囿于观念上的障碍,我国器官移植的供需矛盾就更为突出:2000年的统计数据即显示,当时我国有200万到300万由于角膜病而致盲的人,但是由于角膜捐献者太少,所以他们当中仅不到5000人成为幸运者,我国大约有150万尿毒症患者,但每年仅能提供4000—5000例肾移植手术;有400万白血病患者等待骨髓移植,但全国骨髓库的资料仅3万份,当时我国约有3000万晚期肝病患者,绝大部分都因等不到器官而死亡。[1]2002年统计数字显示,我国每年进行肾移植手术约2000例,而需要手术者则多达30余万人,仅为0.7%;占我国残废人总数15%的约500万盲人中有近400万人可通过角膜移植重见光明,但由于供体严重缺乏,每年只有1000多例病人能够接受角膜移植。[2]
  可见,我国人体器官移植工作中存在的主要问题不是技术问题,而是人体器官来源严重匮乏,且质量上没有保证,极大地制约了我国人体器官移植临床救治工作和移植技术的发展。由于供体的严重缺乏,许多危重病人因不能及时得到器官移植而死亡,因此急需解决人体器官移植供体的来源问题。[3]
  现实呼唤规则。而法律的缺失正在阻碍着器官移植技术的进一步发展,我们法律人理应通过对器官供方和需方的权利义务的合理配置,来打破器官供求的瓶颈。那么,如何在供体和受体的权利保护上寻求一种平衡?同时器官移植过程中如何公平分配器官?这些器官捐献原则所要解决的问题,都要求我们从法律上提供支持,都有赖于相关法律制度的完善。
  就我们目前研究的范围看,世界上大多数发达国家都已就人体器官的捐献和移植,制定了统一法律来规制并促进人体器官移植的发展。美国早在1948年即制定了《统一尸体提供法》,1968年美国国家委员会在统一州法律中通过了特别委员会《统一组织捐献法》,规定由专门的器官获取组织(Organ Procurement Organization,OPO)负责收集和管理器官信息。至1974年,该法已经被美国所有的州所采纳。美国又于1984年制定了《全国器官移植法案》(The National Organ Transplant Act of 1984)。
  大部分欧洲国家都有一个由国家立法机构制定的器官移植专门法。例如,1947年丹麦率先制定了《人体组织摘取法》,法国则于1976年制定了《器官摘取法》,1973年挪威也制定了《器官移植法》。[4]1975年,原民主德国颁布了《器官移植法》,1997年联邦德国制定了新的《(器官)移植法》(Transplantationsgesetz)。西班牙的器官移植工作始于1965年,1979年通过了器官移植法,使80年代早期的器官移植数量稳定提高,但后期因技术和管理的复杂性陷入困难局面,器官移植事业停滞不前。1989年,为解决这一问题,西班牙卫生部成立了“统一器官移植组织”(ONT),国际上称之为“西班牙模式”。[5]英国于1989年颁布了《人体器官移植法案》,主要就器官移植商业化的限制和非亲属间的器官捐献做了规定。[6]
  即使在深受东方传统文化影响的亚洲,也先后颁布了有关器官移植方面的法律,例如新加坡在1987年即公布了《人体器官移植法案》,目的是允许移植意外去世者身上的肾脏,2004年1月6日通过了《人体器官移植法案》的修正案。该修正法案是为了进行三项改革:一是,把可移植的器官,扩大到包括心脏、肝脏和眼角膜;二是,让非意外死亡的国人,也可以移植器官;第三,允许生者也捐献器官。日本于1958年制定了《角膜移植法》,1979年制定了《角膜肾脏移植法》,1997年10月起开始实施《器官移植法》。
  在我国,台湾地区早在1987年6月19日即颁布《人体器官移植条例》,随后出台了实施细则。香港地区也于1995年颁布了《人体器官移植条例》(香港法例第465章),并于1999年进行了修订。澳门地区则于1996年5月23日颁布了《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植》(澳门立法会法律第2/96/M号)以及要求进行捐赠记录的相关法律(法令第12/98/M号),同时于1999年2月19日颁布法令第7/99/M号,要求设立生命科学道德委员会,并规定了道德委员会的组成、权限及其财政来源。
  可以说,世界上绝大多数开展器官移植的国家和地区,从北美到欧洲,到亚洲,到太平洋上的岛国,到我国的台湾地区、香港地区、澳门地区,都已制定了比较完善的器官移植法典。
  而在我国大陆地区,早在1996年就曾有108名全国政协委员联名提出了“关于京津沪等大城市率先进行捐献遗体器官立法的建议”,随后,几乎每年两会期间都有代表和委员们提出相关的议案或提案。近年来,这种呼声更是越来越高。2000年12月15日上海市颁布了我国首个有关遗体捐献的地方性法规《上海市遗体捐献条例》,并于2001年3月1日起正式实施;2002年6月3日贵阳市颁布了《贵阳市捐献遗体和角膜办法》,并于2002年7月1日开始施行;2003年8月22日,深圳市经济特区首开立法之先河,制定并颁布了我国首部器官移植专项地方法规——《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》(以下简称《深圳条例》)。该条例考虑了我国的具体国情,并借鉴和吸收了其他国家的先进立法经验,具有一定的进步意义。
  然而囿于地方立法的特点,上述上海、贵阳和深圳的这些地方法规在内容和效力上仍存有很大的局限性,我国亟需一部全国性的规范人体器官移植的法律,目前卫生部正在积极起草,并已经出现了《人体器官移植条例(讨论稿)》的第8稿,在这样一个背景下,一部统一的全国性的人体器官移植条例呼之欲出。然而人体器官捐献和移植立法涉及很多重要的法律问题,其中很多都值得我们深入细致地研究。
  与此同时,器官的捐献与移植,还受到诸多人类基本价值理念和社会伦理规范的制约,器官捐献与移植的原则,是对器官捐献、摘取、移植等一系列过程的总体指导性原则,是一个社会或者群体对人类自身价值的认知的反映。一方面,要鼓励更多的人进行器官捐献;另一方面,要确保器官捐献者和受赠者的合法利益不受侵犯。据此,结合各先进国家的立法经验,我们主张我国人体器官捐献和移植应遵循以下基本原则。
  一、知情同意原则
  知情同意是衡量和判定人体器官采集行为合法性的首要价值尺度,体现了对器官捐献者的尊重和保护。对于器官捐献须经当事人同意,各国均无不同。具体而言,有知情同意(informed consent)、推定同意(presumed consent)、法定同意(statutory consent)三种具体的形式。
  法定同意原则下,捐献身后器官被视为一项法定义务,该原则只出现在人口较少、供需矛盾极其尖锐、患者死亡率较高的极少数国家和地区中。由于该原则被认为违反普遍承认的人权原则,现在极少适用。
  推定同意原则,是指如果生前没有登记不捐献器官,则被认为死后愿意捐献尸体器官。从理论上讲,只要当事人没有登记不捐献,其近亲属就不得反对。但是在大多数实行推定同意的国家和地区,一般还是要征得亲属的同意。因为没有他们的配合,器官摘取的成本就很高。例如,美国的宾西法尼亚州和马里兰州已经允许捐献者的家庭成员介人捐献过程,即捐献者生前未登记不捐献,要摘取其身后器官也应当征得死者近亲属的同意。[7]
  推定同意由于能够迅速增加器官供体而受到一些学者的青睐。如上海第二医科大学的张滨主张,在立法时可考虑凡享受社会医疗保障的公民,可推定为死亡后自愿捐献器官者,因为社会医疗保障本来就是公民互助的一种形式,公民参加该保障体系即体现享受一定权利,又承担一定义务的公民互助原则和社会救助原则。[8]关于公民是否因享受医保而被当然地推定为自愿捐献器官,这一看法受到了诸多质疑。
  知情同意,又称为“明示同意”,对于活体器官捐献,需要本人了解器官摘取手术的过程、风险及可能的后果等信息后作出同意的意思表示。对于尸体器官,应当根据死者生前的捐献意愿进行。死者生前未明确表示捐献,也未明确表示拒绝捐献的,须征得死者近亲属的同意方能进行摘取。换言之,当事人不愿捐献器官无需特别说明。
  除了捐献者有权了解关于手术的一切情况,有权自主决定是否捐赠自身的器官之外,知情同意还意味着:其一,若无明示的意思表示任何人不得代为意思表示或为其摘取器官;其二,捐献者作出决定后有权以书面形式随时撤销捐赠器官的意思表示,对于器官捐赠,受赠者或第3人不得请求强制执行。这表明,任何以暴力、胁迫、欺骗或者其他违背供体真实意思表示而摘取器官的行为都将是非法的。在从犯罪人尸体上摘取器官时,这一原则尤为值得强调,因为从现实的情况来看,这两类供体的权利最容易被侵犯。
  知情意味着自愿,同时又不仅仅限于自愿。二者的区别在于,自愿并不必然意味着捐献者已经知晓器官捐献的性质、手术过程及可能的后果等信息,而知情同意则可以有效地避免对捐献者本人更大的伤害,并且是各国医学实践中普遍采用的行为准则。因此,对于《深圳条例》3条“捐献人体器官实行自愿……的原则”,我们建议将“自愿”二字以“知情同意”取代之,因为后者具有更大的适用性和科学性。卫生部起草的《人体器官移植条例》(讨论稿第8稿)第19、20条就明确提出了捐献器官应当填写“有关知情同意捐献器官的文件”。
  在立法时,究竟应采纳知情同意还是推定同意原则?美国UNOS组织在1991年的1月份进行了一项旨在了解公众对推定同意原则接受程度、针对801名美国公众进行的电话调查,结果表明接近60%的人明确反对推定同意原则。正方认为,如果辅以对公众的教育及高效的拒绝捐献信息登记及传递机制,则推定同意原则能够极大地增加器官的捐赠,同时还能尊重个人的“选择退出”权(Opt—out)。而反对者的理由主要集中在:(1)由于很多人并不知道或者由于其他原因并没有到登记机关登记,则推定同意可能会导致很多并不想捐献器官的人最后不得不违心捐献。(2)由于信息登记和发布机制不健全,有可能出现登记不成功或者登记后未能及时通知器官摘取机构而造成器官被误摘的情况。因此,推定同意在某种程度上带有强迫的意味,而且在表面上看来是对个人“选择退出”权的尊重,实际上则是对个人“选择进入”(Opt—in)权的蔑视。
  针对推定同意原则存在的弊端,美国UNOS组织正在考虑以“必要回应”(required response)原则取代之。“必要回应”原则认为,同意是不能被推定的,每一个人,不管他是否愿意捐献器官,都应当到统一的捐赠登记机关去进行登记,在专门的登记卡上标明自己是否愿意捐献身后器官、捐献哪个或哪些身后器官,或者不愿捐献器官,并说明是否授权给自己的近亲属或者委托代理人行使撤销权。[9]
  在“必要回应”原则下,“器官捐献信息中心”(全国性的专门负责收集器官捐献信息的机构)要求所有的成年人在专门的登记卡上说明自己对身后器官捐献与否的意思表示。也就是说,不仅是愿意捐献器官的成年人,而且不愿意捐献器官的成年人都要到登记机关进行登记。这样,就对个人的选择退出和进入的权利都兼顾到了。并且他们有权授权给自己的近亲属或者其他代理人决定是否捐献器官。个人的捐献意愿表中所填内容具有法律效力。器官获取组织得到信息中心的捐献信息,在捐献者死亡宣告之后,即可凭其事前的捐献意愿登记表决定是否摘取器官。当然,在摘取器官时,这张表格将会展示给死者近亲属以取得他们的配合。
  比较“必要回应”原则与“知情同意”原则就可以发现,前者多了一道登记程序。这样一方面能够明确所有潜在的适格供体是否具有捐献的意思,另一方面却对各种配套制度,如登记制度、信息传递与反馈制度等提出了不小的挑战,而且增加了捐赠的成本。“必要回应”有一个潜在的假设,即社会中每一个适格的潜在器官供体都知道应当去登记机关登记自己捐献与否的意思表示。而他们如何得知,又怎样能保证每一个知道的人最终能够到登记机关进行登记?如果有人确实不知,没有进行登记的,由谁来对其进行通知和提示?如未能通知到,如何判断当事人的真实意思?这些问题不解决,就等于给每一个潜在捐献者增加了一项负担,问题是,这项负担是否合理?是否合法?
  我们认为,在推定同意捐献的情况下,表面上看来是赋予公民一项权利,实际上,捐献遗体或器官成了公民的一项普遍义务,公民若想保持遗体的完整性,则一定要在生前作出拒绝捐献的意思表示。所以,推定同意原则注重的是社会利益,并加重了社会成员的义务负担。它的推行,须有适宜的文化传统、民族习惯、经济发展水平及社会道德伦理观念和配套制度在内的一系列制度作为支撑。这一原则也仅仅是在少数国家中适用,如丹麦、新加坡等。作为儒家文化占据主导地位的东方国家,我国不适合推行“必要回应”或者“推定同意”原则,而较为适宜采纳“知情同意”原则。
  因此,对于活体器官供体,医院和医师应当告知捐献者关于器官摘取所涉及的手术性质、对身体健康的影响和可能的风险等信息,捐献者本人应当对上述信息有清晰的认识,自主的、没有任何不当干涉和影响的情况下自主、明示地作出同意捐赠的意思表示。因此,捐献者本人应当具有意思表示的能力。对于尸体器官的捐献,应当根据死者生前的捐献意愿进行。也就是说,死者生前也应当具有意思表示能力。死者生前未明确表示捐献,也未明确表示拒绝捐献的,应当根据其近亲属的捐献意愿进行。[10]对于医院和医师而言,如果死者生前未作出明示,则应当在其死后告知死者近亲属上述信息。
  《深圳条例》8条也明确提出了人体器官的供体和受体均享有知情权和决定权。对于无民事行为能力、限制民事行为能力等不能行使知情权、决定权的患者,还规定应当由其法定代理人或者监护人决定是否接受器官移植。与之相对应的,是该条例第9条规定的医院、医师的告知义务。这些规定都值得肯定,并建议为我国未来的《人体器官移植条例》所继受。
  二、优先考虑供体利益原则
  该原则的含义是,在进行器官捐献与移植时,应当以供体(即器官的捐献者)的身体健康和生命安全为优先考虑的因素。这既是对供体自愿捐献自己身体器官所折射出来的对社会和人类的责任感和道德情操的肯定,也是平衡受体和供体之间在器官移植中的利益得失的需要。《深圳条例》7条规定,“生前捐献人体器官的,应当……(二)不危害其生命安全。”
  在大部分国家的立法中,活体器官的捐献只能以供体的生命和健康并不因此受到损伤为前提。土耳其1979年5月29日第2238号法令的第8部分中规定,“如果摘取器官会引发供体的死亡或者危及供体的健康,则禁止器官或组织的摘取。”西班牙皇家法令第426号(1980年2月22日)第2条(b)规定,“器官的摘取必须与保证供体的生命这一目标相协调,保证器官摘取不会影响供体的组织机能的正常运转”,并且“供体在摘取器官时的健康状况应当与相应的医学要求相一致”。挪威1973年的法律中也有类似的规定:“手术必须是在对供体健康和生命没有直接影响的情况下进行。”瑞典于1975年颁布的《移植法》也规定,“考虑到手术的性质或供体的健康状况,如果有理由怀疑手术会严重危及供体的健康甚至危及其生命,则器官或者其他生物组织不得被摘取。”丹麦1990年的《器官移植法》第13部分第3条也有类似规定。塞浦路斯1987年的法令规定,“除了由器官摘取本身带来的伤害外,如果对捐献者的健康和生命有任何严重的或表面的危险,则器官摘取是被禁止的。”俄罗斯联邦近期立法规定,活体器官捐献者只能在经过专门的医学专家委员会鉴定认为他的健康不会因器官的摘取而受到实质性影响后才能捐献。前民主德国的相关法律规定,必须对捐献者的健康进行预期后方能进行器官的摘取。比利时1986年的法律规定,从18岁以下的未成年人身上摘取不可再生性器官,必须保证摘取不会严重影响捐献者的健康。[11]
  从以上各国的规定可知,作为一条基本原则,如果捐献器官会给捐献者的健康带来严重的危险,则器官的捐献是被禁止的。
  三、充分保护无行为能力人、限制行为能力人的利益的原则
  在器官移植中,这是两类特殊的社会群体,应当特别注重保护其利益。综观各国法律,多从以下两方面对上述人群进行特殊的保护:一是对他们捐献器官的范围做严格限制,仅仅在某些国家和地区允许其捐献骨髓等可再生性器官(比利时除外),有的国家甚至完全禁止他们捐献任何器官;二是对他们捐献器官的程序做了严格的规定,如必须征得父母、监护人或履行同等职责的人的同意,以及要获得中立机构的肯定性评估报告后方可捐献器官等等。
  世界上大多数国家都是有限度地允许未成年人捐献器官,但同时也规定了严格的限制条件。如土耳其1979年的法律规定,“……但是,从未满18周岁的未成年人身上摘取器官是非法的,除非他已经在有至少两名见证人在场和没有任何外来压力的情况下签署了一个器官捐献的文件,或者他生前在至少有两名证人在场见证的情况下口头表示捐献器官,并随后签署一个声明并得到一位医师的背书。”(section 5 & 6)[12]在第7部分(c)规定,医师对于由于智力或精神上的原因而无法自己作出决定的捐献者,应当拒绝其捐献。斯堪的纳维亚国家则普遍是对未成年人器官捐献持比较支持的态度。丹麦的规定似乎是最为宽松的,只要求18岁以下的未成年人作出同意的意思表示,并获得了父母等监护人的允许(第13部分(2))。[13]挪威1973年的法律规定,在得到监护人、或者行使家长职权、负责照顾未成年人的人、以及健康服务协会的理事会同意的情况下,未成年人可以与成年人同样的方式作出捐赠器官的意思表示。另外,未成年人必须清楚地理解医师提供给他的有关器官捐献手术性质和后果的信息。芬兰1985年第355号法律对未成年人捐献器官的规定是最为严格的:只有至少年满18周岁的公民方可捐献不可再生性器官。未满18周岁的公民只能捐献可再生性器官,并且必须得到其父母或监护人、信托人的书面同意和国家卫生局理事会的允许,且该未成年人本人不反对。但是对于捐献者意思表示的效力要考虑未成年人自身的心智和年龄水平。必须有一位少儿心理学专家或儿科专家出具一份鉴定报告,在活体捐献手术进行之前与捐献申请一同交给国家卫生局(第二部分)。[14]法国的相关立法也部分地考虑到了供体和受体之间的亲缘关系。1976年的法律第一部分这样规定:“如果供体是未成年人,那么他/她必须是受体的兄弟或姐妹,如果是,则还必须得到其法定监护人的同意,并且还要有一个至少由三个专家(包括两名医师,其中一个须能够证明自己拥有20年从医经验)组成的委员会的许可。这个委员会应当对摘取手术带来的所有可预见的后果,包括身体上的和心理上的,进行检测并出具自己的意见书。如果能够获得未成年人本人的意见,则如其本人在作出同意摘取器官后如果又拒绝,则无论何种情况都应当尊重其意愿。”[15]
  多数国家对于二者之间存在诸如亲缘、家庭和感情关系时对可行的器官捐献进行限制。但仍有一两个国家对此有限制,虽然这与未成年人器官捐赠的规定非常相关。
  根据英国1989年的《人体器官移植法案》(Human Organ Transplants Act 1989)的规定,从活体上摘取器官或组织将是一种犯罪,除非受体与供体之间存在遗传关系。但是,在该法案下又产生了一个机构——非遗传性器官移植管理局,它被赋予对符合某些条件则可以在遗传上无关的人之间进行器官移植的准许权。因此,英国并不禁止遗传上不相关的人之间的器官移植,但可以肯定的是,英国的法律对于遗传相关人群间的器官移植的限制要少得多。
  总的来看,各国对于未成年人捐献器官的态度多是有限度地允许。
  而精神病人作为另一个相对特殊的群体,法律是否允许其作为器官的供体?有无必要区分不同程度的精神病人?综观各国立法例,在这个问题上几乎没有直接针

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