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【期刊名称】 《犯罪研究》
犯罪控制视野下死缓适用地位探析
【作者】 姜远亮
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{博士研究生}
【中文关键词】 死缓;刑罚谦抑;死刑适用;刑罚金字塔【期刊年份】 2018年
【期号】 4【页码】 15
【摘要】 刑法学界与实务界对于死缓在死刑适用中的地位有特例说、通例说、必经说三种观点。死缓的地位应当与社会历史条件相适应,既不能滞后,也不应超前。上述三种观点实际上是改革开放以来死缓地位在司法实践中的真实写照与后续发展的演进趋势。现阶段将死缓作为死刑适用的通例,有减少死刑适用的政策依据,满足刑事法治谦抑要求的法理根据及契合刑罚金字塔分布状态的经验根据。应不断巩固和加强死缓的通例地位,放宽死缓适用标准,严格死缓变更执行死刑的条件,严格掌握死缓犯适用减刑假释的规格,为死缓的扩大适用以至逐渐替代死刑立即执行创造条件。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250174    
  
  死缓是我国独创的别具特色的死刑执行制度,具有限制死刑实际执行与促进犯罪人改造两大功能。经过《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》的修订与完善,死缓制度发展成由一般死缓、限制减刑型死缓及终身监禁型死缓构筑的三位一体的刑罚系统,并且向死刑立即执行转化的条件更加严格,极大压缩了死刑立即执行的适用空间,逐渐担负起死刑立即执行替代者及死刑制度掘墓者的历史角色。从本源意义上追溯,死缓是为“少杀”而生,其自产生之日起便担负起限制死刑实际适用的使命。然而,将一个死刑犯判处死缓是少杀,将多个死刑犯判处死缓也是少杀,将全部死刑犯都判处死缓更是少杀,这三种情况都实现着死缓少杀的制度功能,但发挥少杀功能的程度却大不相同,第一种情况发挥着最小限度的少杀功能,第三种情况发挥着最大限度的少杀功能。究竟哪一种少杀程度为死缓制度所追求,在不同历史时期死缓有无一以贯之的优先适用权,死缓能否实现少杀功能最大化?这必然涉及死缓制度在死刑适用中的地位问题。随着死缓制度的不断完善与发展,其在死刑适用中的地位日益成为亟待明确的重要课题,即在死刑适用中,死刑立即执行与死缓谁是通例谁又是特例;在判处人数上,死刑立即执行犯与死缓犯孰多孰少及所占比例。对上述问题探究,有助于明确我国死刑制度的改革方向,调控我国限制乃至废止死刑适用的步伐,并将对我国刑事立法及司法实践产生重要影响。
  一、理论争鸣:死缓在死刑适用中的地位之观点概览
  我国死刑包括死刑立即执行与死刑缓期执行两种。在罪该处死的被告人数量恒定的情况下,死刑立即执行与死缓在适用数量上必然呈现出此消彼长的关系。死刑立即执行的大量适用必将挤压死缓的适用空间,反之亦然。因此,两种死刑执行方式之间基于地位之争的较量与对抗实属难免。谁是死刑适用的通例,谁又是特例,一直是死刑适用中难以回避的问题。对此,刑法学界与实务界都进行了深入的研究,大致有以下三种见解。
  (一)死缓特例说
  死缓特例说认为,死缓只是对罪该判处死刑中极少数有改造希望的犯罪人给予最后一次悔过自新机会的刑罚制度。立法者在刑法典中设置死缓制度,是将原本应当判处死刑立即执行的极少数犯罪分子拉出地狱之门,为其“死而复生”提供特殊渠道。既然是特殊渠道,那么死缓就只能作为死刑适用的特例。特例说似乎也得到现行刑法典的支持。《刑法》第48条规定,对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。从文本表述来看,首先,该条对死缓适用标准即“不是必须立即执行”,采用的是需要明示列举的排除式规定,而对死刑立即执行的适用却采用的是保留式规定。按照社会通识判断,采用保留式规定一方一般都是事物的通常状态。其次,该条所使用的是“可以”一词,而不是“应当”。即便存在“不是必须立即执行”的情况,司法机关也有不选择死缓而迳行适用死刑立即执行的权力。难怪有学者指出,“立法首先是将‘死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子’作为通例,而将死缓作为在‘不是必须立即执行’时的特例。” [1]上世纪80、90年代的司法实践似乎也印证着这种观点。有资料显示,人民法院每年判处的死刑犯,多数都是死刑立即执行犯。死刑立即执行犯占每年死刑犯的总数约为80%。[2]死缓特例说的观点在实务界曾广有市场,并且在严打时不断得以强化。
  (二)死缓通例说
  死缓通例说认为,死缓应当作为死刑适用的首要选择和基本方式。只有对罪该处死、案发后又负隅顽抗、拒不认罪服法、积极悔改的罪犯,才能将判处死刑立即执行作为最后适用的非常的迫不得已的选择。[3] 持这种观点的学者主要从以下两个方面进行论证:其一,从死缓制度设计意旨上看,死缓自从其创设之日起就发挥着限制死刑实际适用的功能。如果让死缓制度不辱使命,就必须使其成为死刑适用的通常方式。死缓制度的创立者毛泽东同志曾明确提出死缓适用的比例,即在应杀的反革命分子中,只把十分之一二列为可判死刑者,而把十分之八九列为可判死缓者。其二,在限制乃至废止死刑日益成为不可阻挡的世界潮流下,我国应当积极顺应这一国际趋势,减少死刑实际适用,改善死刑超级大国的形象。目前在立法废止暴力犯罪死刑举步维艰的情况下,只有通过大规模地适用死缓才能达到这一目的。因此,死缓应当成为死刑适用的首选。这种观点在学界颇受追捧,成为通说。持这种观点的学者多有浓厚的死刑废止情结,在对“不是必须立即执行”标准的明释时,要么从正面广泛列举诸种情形,要么从反面限制性地标明须立即执行的情形。
  (三)死缓必经说
  死缓必经说为少数学者所坚持,认为死缓应当成为死刑适用的必经程序,对所有死刑犯都应当判处死缓。[4]这种观点的主要论据是:死缓制度是为限制死刑适用而生,而只有让死缓成为死刑适用的必经方式,才能使死缓限制死刑实际适用的制度功能得到最大限度地发挥。否则,死缓的适用难免会受到司法裁量权的人为排挤,尤其会受到死刑民意或媒体舆论的影响,导致民意杀人与舆论杀人现象的发生。同时,将死缓一体适用也能避免就死缓适用标准争执不休的乱局。
  上述三种观点,死缓特例说有违该制度设立的初衷,亦不符合限制乃至废止死刑的国际趋势,已经退出历史舞台。在死缓通例说与死缓必经说的较量中,持死缓必经说观点的学者列举出死缓选择性适用的三大弊端及死缓作为死刑执行必经程序的五大优势来论证,[5]似乎二者优劣立显、高下分明,死缓必经说有着死缓通例说无可企及的优越性。但对于死缓通例说与死缓必经说孰是孰非,不能简单而论,而须置于一定的社会历史条件下来考察。在一定历史时期,死缓的某种地位可能满足该历史时期的社会需求,而在另一历史时期,该种地位又可能因不合时宜而惨遭遗弃。抛开社会历史条件而单纯地就事论事,难免给人形而上之感。如同死刑废止的话题一样,死缓的适用地位也绝不是单纯的法律问题,也不是单纯的价值选择问题,而是受政治、经济、文化、社会治安状况等因素综合作用的结果。可以说,在死刑适用地位上,死缓并不是一个单靠决策者政治魄力就可以人为拉伸与紧缩的橡皮筋,也不是靠立法者大笔一挥就能产生立竿见影之效的程式机器。因而,在对上述观点进行评析之前,有必要结合社会历史条件对死缓在死刑适用中的地位的历史演进做一回溯及对其发展趋势做一前瞻。
  二、回溯前瞻:死缓在死刑适用中的地位之轨迹探索
  死缓特例说、通例说、必经说实际上向人们展示了一条强化死刑→限制死刑→废止死刑的清晰路径,描述了三幅死缓适用状况的不同历史发展场景。死缓在死刑适用中的地位随着包括社会治安形势在内的社会历史条件的变化而变化,刑事政策特别是死刑政策在其中起着调节器的作用。上述三种观点正是对死缓在三个不同历史阶段在死刑适用中的地位的精当写照,由此可以将新中国自有刑法以来的刑事法制发展历程与前景划分成三个阶段,即死缓地位演进之“三阶段论”。
  第一个阶段自1979年刑法颁布到2007年死刑适用状况之转折。这一时期可以称为死缓特例时期,死缓仅仅作为死刑立即执行的补充,司法实践中充斥着为数众多的死刑立即执行的判决。该时期由于我们改革开放全面铺开,社会处于急速转型期,由此出现严重的社会失范现象,社会治安形势极其严峻,严重恶性犯罪居高不下。在这种情势下,为了保持对严重犯罪的高压态势,决策者从以下三个方面入手,强化死刑立即执行的适用,进而将死缓禁锢于特例地位。一是在刑事政策上,奉行严打政策,要求对严重破坏社会治安的恶性犯罪从重从快地打击;二是在刑事立法上,全国人大常委会颁布多部单行刑法,使1979年设置的死刑条款急剧膨胀,并在1997年修订刑法时基本得以保留;三是在死刑复核程序上,将大部分死刑案件的复核权下放到地方,下放力度之大、范围之广、时间之长令人匪夷所思。可以说,这些举措是在当时的社会形势下遏制严重刑事犯罪不得已的策略或极为无奈之选择。在严打刑事政策指导下的刑事司法必然会挤压死缓的适用空间,使得死缓处于死刑立即执行补充的地位。死刑立即执行则在司法实践中备受推崇,成为死刑适用中的宠儿,而死缓自然沉于失宠的角落。有学者根据当时司法实践状况推断,我国每年判处死刑的,至少3/4以上是死刑立即执行的犯罪分子。[6]
  第二个阶段从2007年至将来某一时期。这一时期是死缓通例时期,死缓在死刑适用的地位步入新常态,其通例地位愈加巩固,适用率不断攀升。经过30年的改革开放,我国政治、经济、文化、社会四大领域都发生着深刻的变化,人民生活日益富足,综合国力不断提升,公民的法律意识尤其是权利意识和人权意识空前增强。开启死缓通例时期的是“一个大背景和两大标志性事件”。“一个大背景”是指党中央提出建设社会主义和谐社会,要求刑事司法化解社会矛盾,减少社会对抗,促进社会和谐,将单纯的惩治型司法、对抗性司法拓展为与恢复性司法、合作性司法并重之局面,刑事和解在司法实践中亦如火如荼地开展。“两大标志性事件”是指,首先在刑事政策上,党中央提出宽严相济刑事政策,取代了单向度的严打政策。宽严相济刑事政策是党中央在建设和谐社会的大背景下,基于对20多年严打政策的理性反思而出台的新型刑事政策。该政策要求“针对犯罪的不同情况,区别对待,该宽则宽,该严则严,有宽有严,宽严适度。”[7]在我国刑罚体系总体趋重、“多杀长判”成为司法实践科刑主旋律的情况下,宽严相济刑事政策是有所侧重的,其更加强调“以宽济严”。其次,在死刑复核程序上,最高人民法院收回了下放26年之久的死刑复核权,由其统一行使。死刑复核权收回的意义不仅仅在于剥夺了地方官员操持生杀予夺的大权,更是体现了中央对死刑适用的审慎态度及对生命权的充分尊重。由于最高司法机关严格控制和慎重适用死刑,我国死刑适用状况发生历史性的变化,2007年判处死缓的人数多年来首次超过判处死刑立即执行的人数。在进入21世纪的第二个10年,我国开启了限制死刑的立法运动。2012年和2015年的刑法修正案不仅废止了22个死刑罪名,而且创设了两种特殊的死缓类型,并严格了死缓变更执行死刑的条件,增强了死缓替代死刑立即执行的功能。在此时期,死缓必将逐步扩展发挥作用的空间,压缩死刑立即执行的适用范围,使司法实践中被执行死刑的人愈来愈少,进而为第三个阶段的到来创造有利条件。当然,死缓适用率的提升一方面要靠司法实践循序渐进地推进,另一方面要及时借助立法之手巩固司法推进的成果。
  第三个阶段是将来某一段时期。这一时期是死缓必经阶段。这时社会文明与法治进步已达到相当程度。经过第二个阶段死缓适用率的大幅提升,死刑立即执行的适用必将紧紧压缩在包括故意杀人在内的致命性暴力犯罪案件中。将死刑立即执行适用的最后一块领地让渡于死缓适用,使死缓成为所有死刑案件的必经程序,这必将是一个“惊心动魄的跳跃”。死缓必经时期是死缓达到废止死刑一个步骤的必经时期,是我国死刑彻底废止的前夜。世界各国几乎是以相同的方式走上一条死刑之路,却以不同的方式走上一条死刑废止之路。[8]我国死刑废止必然要借助于死缓制度,通过一场“静悄悄的革命”来实现,而不能是疾风骤雨式的激烈变革。虽然死缓归属于死刑麾下,与死刑的命运息息相关,但是在这一时期,死缓更为鲜明地扮演着死刑制度掘墓者的角色。可见,死刑的终结是通过死缓的极限适用来实现的,当死缓成为所有死刑案件必经的前置程序时,死刑可谓是寿终正寝了。
  纵观而论,死缓在死刑适用中的特例地位、通例地位、必经地位可以说是一定社会历史条件的产物。脱离当下的社会历史条件而谈论死缓的适用地位不是流于 “滞后”就是疏于“超前”。当然,强调社会历史条件的影响并不等于否定决策者积极的政策引导。笔者认为,死缓的适用状况与刑事政策的指引息息相关。有什么样的刑事政策,就有什么样的司法,政策严则司法严,政策宽则司法宽,可以说是一种基本的国情。[9]决策者可以采取积极有效的举措推动某一阶段的历史进程。
  在不同的时期,由于死缓的适用地位不同,死缓制度的实际功能也发生着微妙的变化。在死缓特例时期,死缓在很大程度表现为一种死刑赦免功能。通常基于政治、外交、民族等因素考虑而对某些人不适用死刑立即执行。因此,教授经考察我国以往司法实践后,指出死缓“形式上尽管仍然是经由法官的裁判变更刑罚,但是本质上是比较特殊的附条件赦免制度”。[10]在死缓通例时期,死缓发挥着死刑限制功能。随着死缓的大量适用及死缓适用率的不断提升,死刑立即执行的适用被挤压在极其有限的空间,并呈现逐渐萎缩的趋势。在死缓必经时期,死缓发挥着死刑废止功能。随着死缓通例时期死缓之死刑限制功能发挥的作用越来越大,死缓适用率必将向其极限位置靠拢,死缓对死刑最极端的限制便是死缓必经状态。此阶段死刑基本上形同废止,仅有死刑之宣告,殊有死刑之执行。
  三、正本清源:对现阶段死缓通例地位的论证分析
  死缓在死刑适用中的地位要与社会历史条件相适应,在一定的历史时期,死缓必然有其应处的地位。这种应处地位取决于包括经济、政治、文化、社会治安等因素在内的社会历史条件,同时也深受决策者政治抉择与政治魄力的影响。不容否认,死缓特例仅是我国社会急剧转型期、社会治安极其严峻的特定历史条件下的权宜之计,是非常时期的非常选择,而不能作为应对犯罪的长远之策。死缓特例有违死缓限制死刑实际适用的意旨,与可“杀”(死刑立即执行)可“不杀”(死缓)的坚决“不杀”(死缓)的死刑政策相背离,同时也有悖于当下宽严相济刑事政策以宽济严的要求。现在死缓特例观点已经为我们所摈弃。在我国死缓变更为死刑立即执行的罪犯数量微乎其微的语境下,主张死缓必经说无异

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