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【期刊名称】 《政治与法律》
治标和治本:互联网金融监管法律制度新动向的审思
【英文标题】 Scratch the Surface or Treat the Root Cause: Reflection on New Development of the Legal System on the Supervision over Internet Finance
【作者】 姚海放【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 金融法
【中文关键词】 P2P;网络借贷;信息中介;信用中介;金融监管
【英文关键词】 P2P; Online Lending; Information Intermediary; Credit Intermediary; Financial Regulation
【文章编码】 1005-9512-(2018)12-0012-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 12
【页码】 12
【摘要】

自2013年起,P2P网络借贷急遽扩张,历经多个P2P网络借贷平台“跑路”事件之后,迎来一轮以P2P网络借贷为代表的互联网金融集中整治与规范过程。目前P2P网络借贷的整治规范工作重点是验收备案、信息披露和资金存款。从网贷平台的商业逻辑和过往运营情况以及投资者借款意愿等角度分析,上述整治规范措施并未对症下药。问题的关键仍然在于P2P网络借贷的定位,即在信息中介的理想情景下进行的定性与实践操作存在不小的差距。欲健康发展P2P网络借贷、规范平台行为、保护投资者利益,还应当重返定性问题的思考,考虑信用中介的定位。辨明直接金融和间接金融的不同原理,考虑P2P网络借贷从事次级债业务的实质,才能合乎逻辑地厘清出借人、借款人及平台的关系,制定符合商业逻辑和基本法理的管制规则,以促使其规范发展。考察中国P2P网贷发展及监管的历程,可为“国家治理体系和治理能力现代化”研究提供很好的实例。

【英文摘要】

Since 2013, P2P online lending has expanded rapidly. After several P2P companies collapsed, there starts a new round of concentrated rectification and regulation on Internet finance represented by P2P online lending. At present, the focus is on the check and accept and filing, information disclosure and fund deposit. Analyzed from the perspectives of the business logic of online landing platforms, their past operation situations and investors’ lending intents, the abovementioned rectification and regulation measures are not the suitable remedies to the case. The key lies in how to determine the nature of P2P online lending, i.e. there is still not small gap between the nature determination in the ideal situation of information intermediary and the practical operation. For healthy development of P2P online lending industry, regulation of platform behaviors and protection of financial consumers, it’s necessary to rethink the nature and consider the credit intermediary as the answer. Only by identifying different principles between the direct finance and the indirect finance and considering the essence of P2P online lending, i.e. subprime debts, can relations among the lender, the borrower and platform be clarified logically, regulatory rules formulated in compliance with business logics and basic legal theories, thus promoting the normative development of such industry. The P2P online lending development and regulation process reviewed may provide excellent real examples for the research into the modernization of national governance system and capability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250258    
  
  我国互联网金融的发展不过十几年,已经吸引了社会各界的高度关注。期间,不仅有阿里余额宝、微信财付通等产品在短期内获取大量用户、流量和资金的成功范例,也出现了诸如e租宝、善林金融等问题事件。通常认为,2013年是“中国互联网金融元年”,标志性事件是余额宝在当年6月上线,天虹增利宝基金规模随之快速扩张,成为国内单只资产管理规模最大的基金;余额宝的快速增长,改变了国内公众对金融理财的理解和认识。[1]自2014年起的历年国务院《政府工作报告》都提及“互联网金融”,用语从2014年的“促进互联网金融健康发展”,转变为2016年的“规范发展”和2017年的“高度警惕”,2018年则要求“健全对影子银行、互联网金融、金融控股公司等监管”。继2015年中国人民银行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发[2015]221号,以下简称:《指导意见》)之后,2016年,全国性的互联网金融行业自律组织即中国互联网金融协会成立,有关规范性文件密集出台,要求限时完成整治工作。因此,也有媒体将2016年或2017年称为“中国互联网金融监管元年”。[2]
  从“中国互联网元年”到“中国互联网监管元年”的发展变化,国务院《政府工作报告》对互联网金融措辞表述的微妙转变,是互联网金融行业从高速野蛮发展到逐渐接受监督的一个缩影。触发这一转变的直接原因是互联网金融发展中存在的诸多风险,甚至更直接地说,是以P2P网络借贷为主要领域而引发的一系列经济或社会事件,推动着政府和公众对互联网金融本质及其监督的反思。
  互联网金融的具体类型,按照《指导意见》的概括,包括互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等。基于各类互联网金融业务特点、发展历程及其所受监管的差异,其引发金融风险和社会焦点事件的情形也有所不同。具体而言,互联网支付领域较早地明确了监管法律框架和监管机构,实施着较为严格的金融牌照管理,因而相对稳定;[3]互联网基金或互联网企业借助平台为金融机构代销金融产品,一则因为提供基础金融产品的金融机构本身具有较好的风险管理能力,二则因为互联网平台背靠阿里、百度或京东等互联网企业而具有隐性担保效果,虽有违规与否的争议但暂时也未集中爆发风险;股权众筹领域比较敏感,因为借助互联网平台众筹资金可能触及非法集资的法律红线,操作相对谨慎;在P2P网络借贷领域,一方面,监管政策在较长时间内未能出台,行业呈现先野蛮扩张后治理整顿的格局,另一方面,数千家良莠不齐的平台在激烈竞争中快速扩张而误导、欺诈金融消费者的情形颇为严重,因而“中国式”的P2P平台成为影响当下我国金融体系稳健性的一个主要源头。[4]
  笔者于本文中以P2P网络借贷为焦点,从其发展及接受监管的历史维度,剖析监管政策是如何走到当下的格局,按照P2P网络借贷的金融本质,分析当前的监管政策新动向,说明为何整治新政仍然不能从根本上解决问题,从理论上探讨适当的P2P网络借贷监管政策应当如何设计。本文仅为一家之见,求教诸位方家。
  一、从“中国互联网金融元年”到“中国互联网金融监管元年”的发展历程
  欲理解互联网金融监管问题的实质,不仅需要搞清楚互联网金融的本质,而且需要明白其发展历程。对于前者,在P2P网络借贷引入中国之初,就有观点以民事居间合同还原平台与借贷双方之间的法律关系,并认为P2P网络借贷不涉及金融牌照的问题;[5]反对的意见认为其属于金融活动,应当由银监会进行监管。[6]2015年《指导意见》为上述不同认识明确了答案:“互联网金融本质仍属于金融,没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性,也有其突发性的特点。加强互联网金融监管,是促进互联网金融健康发展的内在要求。”清晰认识P2P网贷的发展及其监管历史,是当下选择适当路径与方式的重要参考。“历史的事变如流水,不能由我们用刀去截断。后时代的变化,都是在前时代已经成了问题。后时代的人物事迹,都是前时代的产儿。”[7]
  P2P网络借贷在2013年前后蓬勃兴起,有一定的必然性和历史功绩。总体上,不同于美国在20世纪60年代到80年代期间完成金融自由化转变和90年代才开始的互联网技术发展的时期交错,中国金融自由化和互联网热潮几乎在同一时期成为热点,造就了国内互联网金融的热潮。[8]一方面,中国证券市场在2007年达到A股牛市顶峰的6124点,并且,伴随多年来房地产价格的逐步攀升,国民投资理财的欲望日渐强烈。2008年为应对金融危机而进行的4万亿投资及其后执行的货币政策,向市场投放了较多的货币以刺激经济,由此导致的结果之一是国民手中留存较多的货币资金。尽管巨量资金投入了房地产行业,但仍有不少资金寻求其他的投资渠道。国民不满足CPI高涨时代的银行存款负利率,P2P网络借贷在一定程度上满足了国民获取较高投资回报的需求,因而成为公众理财的热门渠道。另一方面,我国较长时期处于金融抑制状态,金融产品较为单一,不仅难以满足公众的金融消费及投资需求,而且突出地表现为中小企业“融资难”问题,换言之,金融抑制极大地提高了制造业企业运营中采用非正规金融融资渠道的比例。[9]在“普惠金融”“互联网+”“大众创业、万众创新”的名义之下,通过互联网平台借贷满足中小企业融资需求,也不失为一种可以考虑的选择。由此,对互联网金融的正面评价是其给中国带来了金融的民主化和大众化,拓展了交易可能性边界,服务于大量不被传统金融覆盖的人群,并且在事实上突破了中国金融市场原本严苛的管制环境,如不少互联网知名企业获得了极其稀缺的金融机构牌照。[10]
  在互联网金融蓬勃发展之初,我国金融法治领域主要面临着影子银行问题。[11]由于这一阶段互联网金融风险尚未完全暴露,政府未能及时设计金融监管思路及法律制度。2008年次债危机最先影响到的是出口型的加工制造企业,其中尤以长三角和珠三角地区的外贸型企业为典型,渐次波及上游的其他产业。相对于国企或资金实力相对雄厚的大型企业,中小型民企通过民间借贷、互联互保等方式,甚至不惜借高利贷,尽力维持企业的生存和正常运转。为缓解中小企业融资难问题,在法律领域表现出地方金融管理性规则的出台和司法机关对民间借贷裁判尺度的放宽。[12]经济学家的研究表明,在金融市场发展比较滞后的新兴市场国家,尽管非正规金融对经济发展起到重要作用,但会引发影子银行问题,不容易被金融监管部门和监管法律直接触及,长期而言容易隐藏金融风险。[13]因次债危机之后逐步放松国内以中小企业为主的民间借贷管制,其后数年受经济下行等因素的影响,民间借贷风险相对集中爆发。作为乱象频现的传统民间借贷的替代性尝试,P2P网络借贷迎来了发展的契机。此外,互联网金融作为新生事物,人们对其本质和功能等方面的认识存在分歧,在“普惠金融”等提法的引导下,人们更倾向于借助互联网金融支持实体经济的新发展。政府和公众对其保持相对宽容的态度。这直接地表现为,面对短时期迅速冒出的众多互联网借贷平台,以及逐渐出现的资金自融、债权证券化、资金池、劝诱销售等问题,社会上存在着是否有必要监管P2P的争议,更不用提明确监管机构和确定业务规则了。在《指导意见》明确由银监会负责监管之前,各金融监管部门并不愿意揽权介入P2P网络借贷的监管,至多是“各扫自家门前雪”。例如,2011年银监会办公厅发布的《关于人人贷有关风险提示的通知你怀了我的猴子》(银监办发[2011]254号)尽管已经指出了人人贷模式的主要问题与风险,但提示的对象是“各银监局,各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行,邮政储蓄银行”,风险提示的目的主要是“防止民间借贷风险向银行体系蔓延”,“切实维护银行合法权益,避免声誉风险”。与此同时,地方政府从支持本地经济发展的角度出发,对本地P2P等互联网金融平台持一定的扶持态度,这背后既有响应中央解决中小企业融资难号召的动机,也有希望发展本地金融市场并寻求产业升级的初衷。[14]
  在各种利益的驱动下,自2013年开始,到2015年《指导意见》发布之时,P2P网贷平台呈现出急遽增长的态势,[15]在缺乏明确且有效的金融监管的状态下,不乏平台“暴雷”、老板“跑路”的情形。[16]在《指导意见》明确个体网络借贷属于信息中介,不得提供增信服务和不得非法集资的基础上,2016年银监会、工信部、公安部、网信办联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(银监会令[2016]1号,以下简称:《管理暂行办法》)。同年4月,银监会印发《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》(银监发[2016]11号);10月,国务院办公厅发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(国办发〔2016〕21号)。自此,P2P网贷行业进入监管整治阶段。
  进入整治阶段的网贷行业并不平静,不仅校园贷、现金贷等问题频出,而且依然出现了诸如钱宝网案、唐小僧案、快鹿集团案、善林金融案等重大案件。临近2017年底,整治工作继续收紧,P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室发布了《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》(以下简称:“57号文”),限定有关部门于2018年6月末之前完成各项整治工作。
  在整治大限之下,监管部门主要从备案登记、信息披露和资金存管三个角度着力规范P2P网络借贷,但是按照笔者的观察和分析,上述整治措施可能并未对症下药,或者说是“只及腠理,难及骨髓”。
  二、关于网贷平台的登记备案制度的分析
  《管理暂行办法》第二章要求网络借贷信息中介机构及其分支机构应当向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记,但备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。“57号文”根据《管理暂行办法》开展“专项整治工作”,整治措施主要是验收合格的,予以备案登记;未验收合格的,根据情况引导清退业务、退出市场直至依法取缔。在整治的职责分工方面,按照《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》确定的银监会会同中央有关部门与省级人民政府双负责制的原则,各省级人民政府负责本地区具体整治工作,设立网贷风险专项整治联合工作办公室,由省金融办(局)和银监会省级派出机构共同负责。按此规定,截止到2018年4月上旬,全国共有20个省市出台了登记备案管理办法、整改验收工作表等备案相关细则;在网贷平台相对集中的北京、上海、深圳、广州四地,除北京采用金融局和银监局共同盖章确认验收结果的做法外,其他三地采用的是向地方金融办(局)提交备案材料的做法。[17]
  备案和整治方法被监管者寄予厚望,希望能够以此有效防范互联网金融风险,避免社会不稳定因素。治理整顿是中国政府集中处理社会突出矛盾的常用方法,在金融领域也有先例。[18]此次P2P网贷平台整治备案的实际效果还有待于观察。从理性上分析,其可能存在以下问题。
  第一,备案工作由省级金融管理部门主导,缺乏全国统一的标准,可能存在地区间备案政策的不一致,进而导致不公平竞争。金融活动本身具有逐利性和高度流动性,在金融领域,“依法统一管理金融”是一项金融法的基本原则。[19]这不仅要求在统一大市场观念下统一金融工具的市场进入和设立金融机构主体标准,而且需要按照业务类别统一金融业务规范。现有按省划区进行属地备案的操作,不仅造成各省发布的备案工作要求存在一定的差异,而且在具体备案审核操作的尺度把握方面也有不同。例如,重庆市发布P2P网贷机构整改验收工作指引,具体包括260项内容;在厦门市,因担心有人利用当地政策设立空壳公司或监管套利,将2017年设立的440家网贷机构不予验收备案,其中绝大多数并没有运营互金平台;广州市的验收不仅按业务规模是否超9亿元为标准分别由省市或者市、区金融工作部门验收,而且着重强调上线银监会银行存管“白名单”中的银行存管才可以通过验收。[20]
  尽管《管理暂行办法》明确了网贷平台的13种禁止性行为,但整体上对网贷平台的业务操作规范仍旧缺乏统一的规定,在此情况下将网贷平台整治工作交给省级金融主管机构,甚至再度授权下放到市区金融主管机构,可能存在尺度把握不一的情形。部分地区网贷平台数量较多,已经发生“暴雷”和“跑路”事件的,可能藉此机会严格清理,以防平台风险引发地区性不稳定事件;部分地区会基于金融的经济扶持功能的考虑,在整治上留有余地,以吸引更多的互联网平台服务本地经济发展。由此可能导致地区间政策把握不一致,影响平台间的公平竞争。
  第二,专项整治中存在不依法行政的问题。专项治理是政府在特定时期用于达到特定目标的政策工具,在近年来我国国家治理结构中发挥了显著的作用,[21]但操作不慎也可能违背依法行政原则,以政策取代法律,违反法治的可预期性价值。[22]在网贷平台整治和备案过程中,也需要认真考虑专项行动中的依法行政问题。例如,在此次整治开展之前,P2P网贷经营并不需要专门的行政许可。厦门市金融主管部门基于防止欺诈的理由,对2017年新设的440家网贷机构不予验收备案,有一定的道理,也就是说,大多数此类机构并未开展互金平台运营,但客观上还是存在极少数已经开展网贷运营的机构,若“一刀切”地不予备案,会影响此类平台的运营和投资者权益。又如,2018年4月8日互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室下发《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》,要求“未经许可,依托互联网发行销售资产管理产品的行为,须立即停止,存量业务应当最迟于2018年6月底前压缩至零”。[23]此项规定有很强的正当性,但对文件下发前的存量业务,仅给予约三个月的化解时间,网贷平台的确有较大的困难。
  第三,备案的效力和责任不明确。轰轰烈烈的整治,要求所有平台都进行备案,但《指导意见》明确“备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价”。对投资者而言,这样的整治备案的实际意义何在?此次备案验收中,北京市金融工作局采用新举措,招标10家律师事务所和10家会计师事务所参与互联网金融风险管理的现场验收工作。[24]此举固然能够引入专业机构对网贷平台财务及合规事项进行较为专业的复核,甚至可以促使地方金融主管部门在案多人少的局面下快速有效地开展工作,但相关专业机构是

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