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【期刊名称】 《法学》
公司商业机会的司法认定
【作者】 沈贵明【作者单位】 华东政法大学经济法学院
【分类】 公司法【中文关键词】 商业机会;营造性;依附性;司法认定
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 180
【摘要】

我国司法审判对公司商业机会的认定,存在适用标准缺乏共识、法律适用宽严不一等诸多问题。研究表明,我国对公司商业机会的司法认定,不能套用英美司法的审判思维。公司商业机会具有营造性和依附性两个基本特性。这两个特性应当是商业机会司法认定的两个思考维度。董事代表公司行为而营造的商业机会应当归属于公司;归属于公司的商业机会应当与公司合法的经营范围相吻合,这既是商业机会依附于公司的经营活动进而实现其价值的客观必然,也是公司商业机会能受到法律保护的必然要求。公司财力、公司意愿以及交易对方意愿等因素不能成为公司商业机会司法认定的考量依据。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263206    
  
  

我国《公司法》第148条第1款第(五)项规定,董事、高级管理人员“未经股东会或者股东大会同意”不得“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”显然,要认定董事[1]的行为是否构成对公司商业机会的侵犯并追究其相应责任,首先应当确认其所涉案的商业机会是否属于公司,即对公司商业机会进行认定。然而,《公司法》及司法解释均未对此予以明确规定;在司法实践中,人民法院是根据个案具体情况自行掌握的。那么对公司商业机会司法认定的效果怎样呢?本文通过对相关司法裁判进行梳理,揭示对公司商业机会司法认定存在的问题,分析其原因,进而探究公司商业机会司法认定的应有路径,廓清司法裁判的误区,以期提升司法审判质量,促进立法完善。

一、我国公司商业机会司法认定的问题及原因分析

(一)现实问题:基于31个司法裁判案例的分析

为考查我国公司商业机会司法认定的现实状况,笔者在北大法律信息网的司法案例库及中国裁判文书网,以2006年1月1日至2018年5月30日为时间段,以“商业机会”为内容,以“损害公司利益责任纠纷”[2]为案由,以《公司法》第148条第1款第(五)项规定为线索进行多次检索筛选后收集到与公司商业机会认定相关的案例31个。笔者通过梳理这些案例,形成了《对公司商业机会司法认定考量因素一览表》(下文简称《考量因素一览表》)。对此表的分析可以发现我国司法审判中对公司商业机会认定存在的问题。

┌───────────────────────────────────────────┐

│对公司商业机会司法认定考量因素一览表                         │

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│编号│受案法院及案号        │经营活动│所任职务│公司意愿│对方意愿│公司财力│

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│1  │浙江省宁波市鄞州区人民法院(200│    │    │    │    │    │

│  │7)甬鄞民二初字第2号      │    │    │    │    │    │

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│2  │浙江省丽水市遂昌县人民法院(200│    │*    │    │    │    │

│  │8)遂商初字第25号       │    │    │    │    │    │

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│3  │北京市第一中级人民法院(2010)一│    │    │    │    │    │

│  │中民终字第10249号       │    │    │    │    │    │

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│4  │最高人民法院(2012)民四终字第15│    │    │○   │○   │    │

│  │号              │    │    │    │    │    │

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│5  │江苏省高级人民法院(2012)苏商外│    │    │    │    │    │

│  │终字第0050号         │    │    │    │    │    │

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│6  │四川省成都市武侯区人民法院(201│    │    │    │    │    │

│  │2)武侯民初字第1875号     │    │    │    │    │    │

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│7  │上海市浦东新区人民法院(2012)浦│    │    │    │    │    │

│  │民二(商)初字第2680号     │    │    │    │    │    │

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│8  │江苏省苏州市中级人民法院(2013)│    │*    │    │    │    │

│  │苏中商终字第0892号      │    │    │    │    │    │

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│9  │湖南省衡阳市长沙市中级人民法院│    │*    │    │    │    │

│  │(2014)长中民四终字第04169号  │    │    │    │    │    │

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│10 │福建省厦门市中级人民法院(2014)│    │*    │    │    │    │

│  │厦民终字第2136号       │    │    │    │    │    │

离婚不离婚是人家自己的事

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│11 │北京市第一中级人民法院(2015)一│    │    │    │    │    │

│  │中民(商)终字第435号      │    │    │    │    │    │

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│12 │上海市第二中级人民法院(2015)沪│    │    │    │    │    │

│  │二中民六(商)终字第32号    │    │    │    │    │    │

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│13 │湖南省衡阳市衡东县人民法院(201│    │    │    │    │    │

│  │5)东民二初字第54号      │    │    │    │    │    │

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│14 │上海市第一中级人民法院(2015)沪│    │*    │    │    │    │

│  │一中民四(商)终字第2317号   │    │    │    │    │    │

├──┼───────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│15 │上海市静安区人民法院(2015)闸民│    │    │    │    │    │

│  │二(商)初字第1338号      │    │    │    │    │    │

├──┼───────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│16 │广东省广州市中级人民法院(2015)│    │*    │    │    │    │

│  │穗中法民二终字第1229号    │    │    │    │    │    │

├──┼───────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│17 │上海市第二中级人民法院(2016)沪│    │    │    │    │    │

│  │02民终2258号         │    │    │    │    │    │

└──┴───────────────┴────┴────┴────┴────┴────┘

(续表)

┌──┬──────────────┬────┬────┬────┬────┬────┐

│编号│受案法院及案号       │经营活动│所任职务│公司意愿│对方意愿│公司财力│

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│18 │上海市第一中级人民法院(2016)│    │    │    │    │    │

│  │沪01民终4102号       │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│19 │江苏省淮安市中级人民法院(201│    │    │    │    │    │

│  │6)苏08民终1606号      │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│20 │贵州省贵阳市中级人民法院(201│    │*    │    │    │    │

│  │6)黔01民再166号       │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│21 │山东省高级人民法院(2016)鲁民│○   │*    │    │    │    │

│  │终1454号          │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│22 │北京市第三中级人民法院(2016)│    │*    │    │    │    │

│  │京03民终10666号       │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│23 │北京市第一中级人民法院(2016)│    │    │    │    │    │

│  │京01民终5874号       │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│24 │北京市第一中级人民法院(2017)│    │    │    │    │    │

│  │京01民终7378号       │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│25 │上海市第一中级人民法院(2017)│    │*    │    │    │    │

│  │沪01民终14968号       │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│26 │湖北省武汉市中级人民法院(201│    │*    │    │    │    │

│  │7)鄂01民终623号       │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│27 │湖南省高级人民法院(2017)湘民│    │*    │    │    │    │

│  │申1727号          │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│28 │江苏省高级人民法院民事裁定书│*    │*    │    │    │    │

│  │(2017)苏民申3462号     │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│29 │江苏省南京市鼓楼区人民法院(2│    │*    │    │    │    │

│  │017)苏0106民初8907号    │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│30 │江苏省江阴市人民法院(2017)苏│    │*    │    │    │    │

│  │0281民初8795号       │    │    │    │    │    │

├──┼──────────────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│31 │北京市第三中级人民法院(2018)│    │*    │    │    │    │

│  │京03民终584号        │    │    │    │    │    │

└──┴──────────────┴────┴────┴────┴────┴────┘

说明:1.符号“”表示对公司商业机会认定的考量因素。

2.符号“*”表示对侵犯公司商业机会行为认定的考量因素。

3.符号“○”表示二审案件中的一审判决对公司商业机会认定的考量因素。

其一,对公司商业机会的司法认定考量的因素尚未形成共识。《考量因素一览表》显示,我国司法裁判认定公司商业机会涉及经营活动、所任职务、公司意愿、交易对方意愿和公司财力[3]等五个方面的因素。这些因素在司法裁判中被采用的频率多少不一,涉及经营活动的案例有25个,占比为80%;涉及行为人职务的案例有18个,占比接近54%;涉及公司意愿、交易对方意愿及公司财力的案例各为6个,占比均为19%。被作为考量因素频率最多的经营活动因素,与最少的公司意愿、交易对方意愿及公司财力等因素相比,两者被适用频率差距悬殊。而且在这五个考量因素中,竟没有一个被所有案例都采用。这表明,我国司法实践对认定公司商业机会应当考量哪些因素,尚未形成共识。由此导致对公司商业机会的司法认定比较混乱,甚至还出现了同一案件在不同级别的法院,采用不同的考量因素,并得出了相反裁判结果的情况。例如,在林某某诉李某某等侵犯公司商业机会案件中,一审法院将公司意愿和交易对方意愿作为认定公司商业机会的考量因素,并在此基础上作出了裁判;二审法院却将公司财力作为考量因素,对公司商业机会重新认定,在此基础上撤销了一审的判决。[4]我们姑且不检讨上级法院因级别高所作的裁判是否就当然正确,也不分析下级法院考量的因素相对较多是否更为合理,仅就同一案件在两个审级法院选用不同的考量因素这一现象本身而言,就值得反思。

其二,公司商业机会司法认定所涉因素多寡不一,掌握标准宽严不一。《考量因素一览表》显示,有的司法裁判对公司商业机会的认定,涉及经营活动、所任职务、公司意愿和公司财力四个方面的因素;[5]而有的司法裁判对公司商业机会的认定,仅考量一个因素(或是经营活动,或是公司财力,或是交易对方意愿),[6]对公司商业机会认定考量因素差异之大令人咂舌。更有甚者,同一审判机关对认定公司商业机会考量的因素竟然也不统一。《考量因素一览表》显示,北京市第一中级人民法院在四个不同年份的四份裁判中,对涉案公司商业机会的认定考量因素各不相同:2010年的裁判涉及经营活动、所任职务、公司意愿和公司财力四个因素,2015年的裁判涉及公司财力一个因素,2016年的裁判涉及经营活动和公司财力两个因素,2017年的裁判涉及经营活动一个因素。这种现象并非该法院特有。诚然各个案件具体情况会有所不同,但是对公司商业机会认定标准的基本内涵应当是一致的,否则法制的统一性从何谈起呢?司法认定中考量因素多寡不一、差距颇大,反映了司法审判对公司商业机会认定的把握宽严不一,这会损伤司法审判的严肃性。

其三,同一考量因素被用于认定不同的对象,缺乏严谨的逻辑思维。《考量因素一览表》显示,在31个案例中,职务因素被作为认定公司商业机会考量因素的仅有2个,而作为认定侵犯公司商业机会行为因素的则有16个。毫无疑问,公司商业机会与侵犯公司商业机会行为两者是两个不同的法律现象,后者是由特定主体实施的侵权行为,前者是违法行为者侵权的对象。将两者混为一谈,反映出司法审判实践对公司商业机会的认定乃至对此类案件的审理缺乏合理、清晰的认识。

(二)原因分析:对借鉴英美法系司法审判思维之反思

我国司法裁判中对公司商业机会认定乱象的形成,与对公司商业机会理念认知不足、盲从于英美法系公司商业机会纠纷的审判思维有着内在关系。我国《公司法》对公司商业机会的规定,实际上只是对英美公司商业机会司法保护的借鉴。在2005年《公司法》修订时,我国对公司商业机会的研究刚刚起步。由于对公司商业机会认知不透、思考不深,使得英美法系的公司商业机会规则极大地影响了我国公司商业机会保护的立法,并在相当大的程度上左右了我国的相关司法裁判。

公司商业机会保护制度源于英美法系的判例法。在英美司法制度中,能给公司带来经济利益的商业机会,也被视为“具有信托性质的财产”。在信托理论推导下,英美司法制度对公司商业机会的保护规则成为董事信义义务规则的延伸,“当董事发现具有商业价值的机会时,将其据为己有谋取自己的利益,就应当承担违反信义义务的责任”。[7]公司商业机会规则“仅仅用来阻止他们获得公司需要的,或正在努力取得的,或者对公司负有取得义务的财产”。[8]所以,在公司商业机会纠纷的审理中,法院首先想到的自然是董事的行为是否有违其信义义务,并以此开展审理。

对公司商业机会的认定,英美判例法、制定法以及学界基于信托法的思维确立了多项标准。例如,在美国司法判例中就有“利益与期待标准”(Interest or Expectancy Test)、“经营范围标准”(Line of Business Test)、“公平标准”(Fairness Test)和权力滥用标准(Misuse of Powers)等等。[9]美国司法判例中公司商业机会多种认定标准的存在,虽然在一定程度上反映了英美法系国家公司商业机会司法认定规则的发展变化,体现了司法对公平、正义的向往,但是这也恰恰证明,基于信托法的思维对公司商业机会的认定存在诸多问题。首先,这些标准本身缺乏合理性。例如“公平标准”为追求公平含有七个考量因素,包括:“(1)该机会是否具有特殊的或独特的价值,或者说它是否为公司的业务发展所必需;(2)该机会是否是基于公司高级职员这一职位所知悉的;(3)公司是否积极地追求这一机会,如果是,那么公司是否已经放弃了这一努力;(4)该高级职员是否有明确的职责为公司获得这一机会;(5)为取得或开发这一机会,他是否使用了公司的资金或设施;(6)他利用这一机会是否使得公司处于不利的地位,他是否有将此机会转售给公司的意图;(7)公司是否有足够的能力、财力及其他条件来利用这一机会。”[10]然而,这一认定标准仍被学者批评,认为其“反

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