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【期刊名称】 《法学》
避免黑恶犯罪的过度拔高认定:问题、路径与方法
【作者】 何荣功【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 黑社会性质组织;恶势力;非法控制;扫黑除恶
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 3
【摘要】

关于黑恶犯罪认定,《指导意见》《恶势力意见》等只是在个别犯罪要件上出现降低或变相降低标准的问题,整体上严格限制其范围的立场并没有改变。黑恶犯罪是个兼具法律和政治双重否定性评价的概念,其认定不应偏离其对抗社会有效管理和控制的本质,司法实践应十分慎重地适用。黑社会性质组织中“非法控制特征”的认定应重视非法控制的“外部性”及其“控制程度”的把握。公司、企业涉黑恶犯罪认定,应避免将公司、企业在正常生产经营过程中自身具有的组织特征、经济实力特征和一定的影响力事实“挪用”以认定该公司、企业符合黑社会性质组织(包括恶势力)特征。恶势力认定应重视对“恶”和“势力”含义的双重把握,避免简单抠取司法文件规定的数字对恶势力含义作片段性理解。避免黑恶犯罪的过度拔高认定,还应注意贯彻宽严相济刑事政策,严格限定参加者及其刑事责任的范围,防止“保护伞”认定的不适当拔高。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263214    
  
  

一、问题与必要说明

过去一年多,扫黑除恶专项斗争取得了明显实效。[1]对于扫黑除恶,中央一再强调,要善用法治,提升质效,依法推进,对于黑恶犯罪案件的认定要把握好法律政策界限,既不能降格处理,也不能人为拔高。较之于降格处理,如何有效避免黑恶犯罪的过度拔高认定,更值得重视和具有实践意义。首先,传统官僚体系中根深蒂固地存在着冒进、拔高思维的基因,对此邓小平同志曾有精辟的总结:“中国要警惕‘右’,但主要是防止‘左’。”[2]具体到扫黑除恶工作,拔高认定本质上就是“左”的思维与做法。其次,权力具有扩张的天性,任何犯罪都存在拔高认定或处罚过度的风险,该问题在眼下黑恶犯罪处理中也难免会出现。再者,虽然中央一再要求“防止为片面追求打击成效而下达办理黑恶势力犯罪案件的指标”,但有些地方或部门仍然遵循旧思维和做法,下达指标任务。为了完成绩效,办案机关有时“不得已”拔高认定。还有,作为要持续3年的专项斗争,甫始往往要体现行动的决心和力度,难免出现拔高认定的问题。黑恶犯罪的过度拔高认定,既违反刑法规定,也不符合中央扫黑除恶的精神与要求,还可能引起新的社会不稳定与对抗,应尽可能避免。

对于本文研究的问题,以下两点有必要说明:(1)笔者丝毫不否认过去这段时间扫黑除恶工作取得的巨大成效,这里主要围绕黑恶犯罪实践认定中出现的过度拔高问题展开分析。对该问题的研究有助于扫黑除恶工作的依法推进。(2)避免黑恶犯罪的过度拔高认定,既需要科学把握扫黑除恶中的刑事政策这一宏观问题,又需要对有关刑法条文和规范文件进行科学细致的解读。本文对两者兼有论述,对后者问题关注更多。

二、《指导意见》等关于黑恶犯罪认定标准是否降低

《刑法修正案(八)》颁布以后,有关黑恶犯罪的刑法规定并没有修改,立法自然不存在黑恶犯罪标准的变动问题。要回答黑恶犯罪的司法标准是否降低,需要重点考察扫黑除恶专项斗争以来的司法文件特别是2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》),2019年4月9日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称《恶势力意见》)、《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《“软暴力”意见》)等的有关规定。[3]

第一,根据上述司法文件的规定,黑恶犯罪中的个别具体类型犯罪的确存在犯罪门槛降低或变相降低的问题。比如非法拘禁罪,至今最高司法机关并没有颁布关于本罪定罪量刑的一般标准,针对国家机关工作人员利用职权非法拘禁,2005年最高人民检察院《关于渎职案侵权犯罪案件立案标准的规定》指出,国家机关工作人员利用职权非法拘禁,涉嫌具有非法剥夺他人人身自由24小时以上的,或者非法拘禁3人次以上等情形,应当立案。对于黑恶犯罪,《指导意见》规定:“黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为刑法第238条规定的‘以其他方法非法剥夺他人人身自由’。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的,应以非法拘禁罪定罪处罚。”国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁,行为的社会危害性程度当然较之于一般民众要高,《关于渎职案侵权犯罪案件立案标准的规定》要求“非法剥夺他人人身自由24小时以上的”才立案以犯罪追究,而《指导意见》对于黑恶势力实施的非法拘禁,行为累计在12小时以上的,就要以非法拘禁罪定罪处罚。若从行为构成非法拘禁罪的时间看,《指导意见》的规定明显要严格,体现出对黑恶犯罪从严惩治的立场。

又如寻衅滋事罪,根据《刑法》第293条规定,本罪的情形包括:随意殴打他人,情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的。可见,实施《刑法》第293条规定的寻衅滋事行为,行为的情节只有达到“恶劣”“严重”等程度,才构成犯罪。

2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》将“多次随意殴打他人”“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,造成恶劣社会影响”规定为“情节恶劣”“情节严重”的具体情形。司法实践中,“多次”系指行为三次以上并无争议,但不同种类寻衅滋事行为能否累加计算?比如,甲实施了两次随意殴打他人和一次追逐、拦截他人,能否认定为“多次”寻衅滋事,从而认定为寻衅滋事罪。如严格按照罪刑法定的要求,难以得出肯定结论,因为上述情形并不符合刑法任何条款的规定。《指导意见》指出:

“《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的‘多次’一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的,应当追究刑事责任。”《“软暴力”意见》更明确地指出:“三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为,也包括不同类别的行为;既包括未受行政处罚的行为,也包括已受行政处罚的行为。”《指导意见》《“软暴力”意见》明确肯定不同种类寻衅滋事行为应合并计算,这实际上在一定程度上变相降低了寻衅滋事罪的入罪标准。

第二,有的规定显示出黑恶犯罪司法认定标准放宽或降低的趋势。该问题最明显体现于最新司法文件关于“软暴力”的规定上。根据《刑法》《指导意见》的规定,黑社会性质组织和恶势力犯罪都可以“暴力、胁迫或者其他手段”实施,其中,“其他手段”当然不排除“软暴力”。只是“软暴力”毕竟与黑恶犯罪惯常使用的暴力、胁迫手段有别,所以,对于“软暴力”作为黑恶犯罪特别是黑社会性质组织犯罪手段,过去刑法理论和实践都持相当谨慎态度。[4]《“软暴力”意见》在界定“软暴力”内涵的同时,明确指出:“‘软暴力’手段属于刑法第294条第5款第3项‘黑社会性质组织行为特征’以及《指导意见》第14条‘恶势力’概念中的‘其他手段’。”上述规定松懈了过去司法实践关于“软暴力”作为黑恶犯罪手段的节制立场,不可避免地带来黑恶犯罪认定的相应扩张。

第三,有的规定或者现行规定对过去规定的修改,也可能引起黑恶犯罪司法认定标准的降低。众所周知,“经济特征”是黑社会性质组织非法控制社会的物质基础,[5]对黑社会性质组织的认定具有重要意义,2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《会议纪要》)指出:“‘一定的经济实力’,是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益……各高级人民法院可以根据本地区的实际情况,对黑社会性质组织所应具有的‘经济实力’在20~50万元幅度内,自行划定一般掌握的最低数额标准。”扫黑除恶专项斗争以来,《指导意见》《恶势力意见》《“软暴力”意见》等新颁布的司法文件都不再对“经济特征”作具体数额规定。对此,有的司法人员难免会认为眼下黑社会性质组织成立不再有经济实力条件的限制。司法人员不重视或者放弃“经济特征”的认定,将不可避免地导致黑社会性质组织司法认定标准的降低。

与上述不同,《指导意见》《恶势力意见》等司法文件整体上严格认定黑恶犯罪标准,避免黑恶犯罪认定人为拔高的立场是鲜明的。比如针对黑社会性质组织认定,《指导意见》明确强调“应根据立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织‘四个特征’相互间的内在联系,准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害性,做到不枉不纵”。《指导意见》还特别要求犯罪认定要“坚持法定标准,坚持以审判为中心……强化程序意识和证据意识,正确把握‘打早打小’与‘打准打实’的关系,贯彻落实宽严相济刑事政策”。《恶势力意见》进一步强调,要“准确认定恶势力和恶势力犯罪集团,坚决防止人为拔高或者降低认定标准”“坚持以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求,严格执行‘三项规程’”等。而且《指导意见》针对有些问题的规定,如果办案人员能够科学理解并严格依法适用,还可以在一定程度上起到限制黑恶犯罪范围的作用。比如,恶势力特别是恶势力犯罪集团和黑社会性质组织的界限一直是困扰司法实践的难题,《指导意见》《恶势力意见》都明确区分恶势力、恶势力犯罪集团和黑社会性质组织,这毫无疑问有助于司法机关避免将本属于恶势力犯罪特别是恶势力犯罪集团的案件拔高认定为黑社会性质组织。另外,《恶势力意见》关于“恶势力、恶势力犯罪集团的认定标准”最新规定(后文详述),更是明显体现出限制恶势力范围避免过度拔高认定的立场与精神。

由上分析可见,关于黑恶犯罪,《指导意见》《恶势力意见》等只是在个别犯罪要件上出现降低或变相降低标准的问题,整体上严格限制其范围的立场并没有改变,这是黑恶犯罪构成要件解释和认定有必要明确的前提性问题。

三、黑社会性质组织“非法控制特征”的扩张与教义限制

(一)“非法控制特征”[6]认定标准的扩张

根据《刑法》第294条规定,成立黑社会性质组织必须同时具备“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“非法控制特征”。其中,“组织特征”“经济特征”“行为特征”是黑社会性质组织的基本特征,“非法控制特征”是其他三个特征互相影响、互相作用,共同催生的特征,属于黑社会性质组织的根本特征。[7]既然黑社会性质组织成立是上述四个特征的有机统一,那么上述四个特征的认定都应严格把握,任何一个特征认定上的松懈,都会导致黑社会性质组织的不适当拔高。只是与其他三个特征相比,实践中“非法控制特征”认定标准降低导致的问题更为突出。具体来看,“非法控制特征”认定标准的扩张,不仅体现在会议纪要等司法文件中,也出现于具体案件处理上。

所谓“非法控制特征”,即“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”。其中,无论是“称霸一方”“一定区域”“一定行业”的概念,还是“非法控制”“重大影响”“严重破坏”等术语,都具有浓厚的规范色彩,因概念不明确,词义解释空间大,司法人员往往不好准确把握。为了明确“非法控制特征”的认定标准,2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称2009年《会议纪要》)、2015年《会议纪要》《指导意见》以及系列指导性案例都一直试图将上述特征解释得更具体、更容易把握。比如,2009年《会议纪要》以例示方式具体列举了8种可以认定为具有“危害性特征”(非法控制特征)的情形。[8]2015年《会议纪要》针对上述8种情形作了更进一步的规定。[9]

严格按照刑法的规定,没有疑问的是,“非法控制特征”认定的核心在于判断行为是否形成了“非法控制或者重大影响”。而且,对于黑社会性质组织“非法控制特征”,既然刑法明确规定为“形成非法控制或者重大影响”,那么严格贯彻同质解释原理,这里的“重大影响”应当与“非法控制”具有相当性。“非法控制”和“重大影响”的实质都是支配,强调的都是犯罪行为对一定地区或特定行业社会关系的控制力、支配力和影响力,只是表现形式上有所不同而已。[10]行为是否存在“非法控制”或者“重大影响”,需要结合组织规模、存续时间、组织实施的违法犯罪行为及其强度、组织经济实力及行为造成后果综合判断。即便行为造成了严重后果比如人员伤亡或重大财产损失,如果组织缺乏对一定地区或行业的控制力,那么就不能认定为符合刑法规定的“非法控制特征”。立足于“非法控制特征”的本意,不能不说2009年和2015年两个《会议纪要》的规定存在过度扩张的问题:一方面,在概念表述上,刑法规定的“非法控制”“重大影响”的概念被上述两个《会议纪要》切换为“重要影响”“严重影响”;另一方面,对于“非法控制特征”的认定,上述两个《会议纪要》,特别是2015年《会议纪要》更是没有将其严格限定在与非法控制、支配同质的程度,将单纯的行为造成的后果严重的情形(比如2015年《会议纪要》对2009年《会议纪要》规定8种情形中的第3、4、5种情形“造成严重影响”的解释)也规定为符合“非法控制特征”。此外,2009年《会议纪要》关于“非法控制特征”兜底条款的设置,即“其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形”,更是为“非法控制特征”的实践扩张预留了罪刑法定的空间。

在案件处理上,司法人员因没有正确理解和适用刑法规定“非法控制特征”导致黑社会性质组织过度拔高认定的情形也多种多样。

有的办案人员在认定黑社会性质组织时,只是重视“组织特征”“行为特征”的判断,忽视或不重视“经济特征”和“非法控制特征”(特别是“非法控制特征”)对黑社会性质组织成立的意义。比如,在郑某某等组织、领导黑社会性质组织、寻衅滋事、非法拘禁、盗窃、容留他人吸毒、贩卖毒品、参加黑社会性质组织案中,人民法院认定被告人郑某某犯组织、领导黑社会性质组织罪的主要事实和理由是:“2014年3月份以来,被告人郑某某纠集被告人王某某(另案处理)、门某、肖某等人结成犯罪团伙……多次在某某县实施寻衅滋事、非法拘禁、盗窃等刑事犯罪案件,犯罪情节恶劣,已造成重大社会影响。”“证据能够证实以郑某某、王某某为首,门某、肖某等人为成员的涉黑犯罪组织的组织特征和经济特征,其中,郑某某、王某某提供生活资金和毒品等方式来笼络和控制组织成员,提供作案资金、作案工具,组织门某、肖某等人实施犯罪,并用犯罪所得收益等收入来支持犯罪集团活动,而门某、肖某等部分成员集中吸食毒品,遇事统一行为,听从郑某某、王某某安排,积极参与犯罪,该组织已形成一个共同的利益犯罪团体,有一定的社会负面影响力,且有被害人陈述、证人证言及相关书证在卷佐证,足以认定。”[11]本案中,人民法院就忽视了“非法控制特征”的认定,这种做法实际上没有真正把握黑社会性质组织的本质。

有的办案人员虽然注意到了“非法控制特征”的认定,但缺乏或者回避对行为如何符合“非法控制特征”进行事实和法律的必要论证。[12]根据刑法规定,不管是“非法控制”,还是“重大影响”,都系针对特定行业、发生于特定区域,并非抽象的概念或存在。一旦“非法控制或者重大影响”变成抽象和缺乏实体内容的概念,那么该特征不仅起不到限定黑社会性质组织范围的立法初衷,相反却有可能为黑社会性质组织恣意拔高认定提供罪刑法定依据。

有的办案人员采取“打包式”做法,司法文书在列举了行为人实施强迫交易、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪后,对于行为是否符合黑社会性质“组织特征”不作进一步地分析、论证,往往以“综上所述”等笼统地指控或认定行为人构成黑社会性质组织。这种做法不妥之处在于办案人员忽视了黑社会性质组织系刑法规定的独立罪名,具有独立构成要件,行为是否成立黑社会性质组织罪,办案人员需要对涉案行为是否具备“组织特征”“经济特征”“行为特征”“非法控制特征”进行独立、逐一的判断与认定。

(二)“非法控制特征”的解释立场与再界定

1.问题焦点与限制解释立场的重申

关于“非法控制特征”的规定,无论是“称霸一方”“一定区域”“一定行业”,还是“非法控制”“重大影响”“严重破坏”,本质上都属于规范构成要件要素。笔者无意否定规范性构成要件存在的价值,而且从立法技术上讲,放弃了规范构成要件,黑社会性质组织的把握将更为困难,而只要立法采取规范构成要件的立法技术和概括性表述,就无法回避犯罪认定中的不确定性问题。无论是过去“打黑除恶”时期,还是当下“扫黑除恶”的新时代,“非法控制特征”含义扩张而导致黑社会性质组织过度拔高认定的问题一直比较突出。个中原因是复杂和多方面的,其中与国家对黑恶犯罪奉行的“严惩”方针政策有着重要关系。在现代社会,刑事政策与刑法早已跨越了“李斯特鸿沟”,呈现出明显靠近的趋势。刑事政策对刑法具有指导意义,对犯罪构成具有制约功能,[13]刑法解释方向和立场必须考虑国家特定时期或针对特定犯罪的刑事政策。“依法严惩”的基本方针和国家对黑恶犯罪宽容度的降低不可避免地带来黑恶犯罪的扩张认定,但是这并不能从根本上动摇对黑社会性质组织应谨慎、限制认定的立场。

首先,严格限制黑社会性质组织范围是其本质决定的。在现代国家,保障社会安全是政府最基本职能之一,官僚体系的权威及通过官僚体系实现对社会的有效管理和控制,是实现政府职能的基本条件。一般情况下,犯罪表现出的是通过对法规范的违反从而造成法益侵害,犯罪更多是行为对他人权利的侵害,刑法的目的是通过确证规范的效力,即规范的普遍遵守以实现对各种法益的保护。[14]黑社会性质组织和恶势力犯罪之所以较之于一般犯罪具有更大的社会危害性,国家刑事政策之所以要更严厉惩治,根本原因是此类犯罪不仅侵害了法益,表现出与法规范的冲突,更重要在于其与政府正式行政相冲突,[15]体现出与国家对社会有效管理和控制的根本性对抗,从而散发出浓厚的政治性味道。

对于黑社会性质组织的严重社会危害性,有学者这样写道,黑社会性质组织是为了与正统社会相对抗而存在的,只有在一定区域、行业内形成了非法控制才意味着在正统社会之外还存在一个非法的、地下的“黑”社会。[16]这正是中央高度重视扫黑除恶专项斗争并强调其政治性的根本原因所在。黑社会性质组织通过实施违法犯罪行为,在一定区域或行业,形成非法控制或者重大影响,动摇了国家对社会的有效管理与控制。所以,无论是“非法控制”的理解,还是“重大影响”的解释,都不能脱离黑社会性质组织的本性。“非法控制”“重大影响”都只有体现出对社会的非法控制属性时,才具有认定为黑社会性质组织的必要性和正当性。

其次,黑社会性质组织在整个犯罪构造中的地位决定了应谨慎认定并限制其成立范围。如果对现实社会的违法犯罪进行整体性考察,那么犯罪呈现的是具有内在规律性的“金字塔”构造。治安案件和轻微犯罪处于“金字塔”结构的最基层、底端,黑社会组织是整个犯罪的至高形态。根据刑法规定,我国目前尚不存在黑社会组织,作为黑社会组织前端的黑社会性质组织是我国刑法规定的有组织犯罪的最高级、最严密的形态。[17]从实践看,我国采取的是政府主导的经济社会发展模式,政府对社会具有强大的动员力、管理力和控制力。在这种体制下,黑社会性质组织的存在、维系和发展都面临制度性障碍。所以,当下黑社会性质组织即便在我国存在,往往只能例外性地存在于那些基层政权薄弱的地区或某些特定行业、领域。这是我们依法推进扫黑除恶专项斗争中应秉持的基本理性,也在根本上决定了司法机关对包括“非法控制特征”在内的黑社会性质组织的认定必须采取审慎立场和态度。刑法作为社会需求的产物,必须回应现实社会的需求,但在罪刑法定时代,刑事政策无论如何都不能随意超越和过度扭曲事物本质,超越刑法规定追求惩治犯罪的效果将会破坏刑法的自治性,背离刑事法治精神与要求。

2.“非法控制特征”的教义限制与排除认定的情形

立足于黑社会性质组织的本质,对“非法控制特征”含义作如下层面再界定是必要的,以下情形应排除“非法控制特征”的认定。

第一,在犯罪难以成立犯罪集团时,应排除“非法控制特征”的认定。按照组织的严密程度,犯罪集团可以分为普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织。[18]如前指出,既然黑社会性质组织是当前我国刑法规定的有组织犯罪的最高级、最严密形态,那就意味着黑社会性质组织必须具备普通犯罪集团的基本特征。《刑法》第26条第2款规定:“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”根据刑法规定,成立犯罪集团除了需要主体多数性和组织稳定性之外,还要求行为目的的明确性,即犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为。[19]如果行为不具有明确犯罪目的,难以认为成立犯罪集团,也就无从谈起构成黑社会性质组织。比如,甲公司以年利率50%从事民间借贷活动,交易数量达千万,其中部分借贷产生纠纷。为了催还本金和利息,甲公司在人民法院起诉借款者的同时,公司负责人和员工对多名借款者使用了暴力、威胁手段,在当地产生恶劣影响。该案不能简单地认为成立黑社会性质组织,因为民间借贷本质上属于资金融通的行为,年利率50%虽然不受法律保护,不能认为是合法的,但难以简单地认定构成犯罪从而认定甲公司的行为

属于以犯罪为目的。甲公司及其员工行为虽然可能依法构成故意伤害罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪等,但由于无法评价为犯罪集团,自然不存在“非法控制特征”的认定问题。

第二,在非法控制对象只是针对内部成员,属于“内部管理性非法控制”的,应排除“非法控制特征”的认定。组织性是所有犯罪集团的共性特征,也就是说,无论是一般犯罪集团,恶势力犯罪集团,还是黑社会性质组织,都应具备组织性特征。组织意味着成员之间存在领导与被领导关系,[20]组织的本质在于组织体内部的有序管理和控制。即便对一般犯罪集团而言,首要分子对组织本身和其他成员也有领导、管理、控制作用,但这里的管理、控制属于内部性管理、控制。与此不同,要成立作为犯罪集团高级形态的黑社会性质组织,除了具备一般犯罪集团的内部自我管理、控制之外,关键在于该组织通过实施刑法规定的违法犯罪行为,形成对一定领域或行业的控制或重大影响,即“外部社会性”控制。而只有某一组织具备“外部社会性”控制时,才能真正显示出与政府和社会正统管理的对抗。所以,某一犯罪组织究竟只是属于一般犯罪集团,还是超越了一般犯罪集团成为黑社会性质组织,重在考察非法控制的属性,即究竟只是针对内部成员或组织内部运行而言,还是超越犯罪集团内部,形成对外一定区域或者行业的非法控制。当非法控制只是具有犯罪集团的“内部性”而无法体现“外部社会性”时,不能认定行为符合《刑法》第294条关于“非法控制特征”的规定,从而肯定黑社会性质组织的成立。比如,在行为人开设赌场或强迫卖淫的场合,即使参与犯罪集团的人员较多,内部结构组织性明显,成员分工明确,为了违法犯罪活动顺利进行,首要分子对犯罪集团的部分成员(包括参赌人员或卖淫女性)实施暴力、胁迫行为,即便造成了一定伤亡结果或者较大社会影响,如果暴力、胁迫行为只是针对集团内部成员,系出于对犯罪集团内部管理之需,那么该场合下的犯罪集团就只是属于一般犯罪集团,不能认为具备“非法控制特征”从而拔高认定为黑社会性质组织。

根据刑法规定,非法控制必须“在一定区域或者行业内”。2015年《会议纪要》指出,黑社会性质组织所控制和影响的“一定区域”,应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此,应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。该《会议纪要》还特别强调,如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济

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