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【期刊名称】 《法学》
面向美好生活的纠纷解决
【副标题】 一种“法律与情感”研究框架【作者】 廖奕
【作者单位】 武汉大学法学院【分类】 法理学
【中文关键词】 美好生活;纠纷解决;法律与情感;多元化
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 122
【摘要】

面向美好生活的纠纷解决,有赖于法治模式和法学思维的整体更新。在现有研究中,情感对于纠纷解决的作用和功能被低估忽略。将“人情社会”作为“法治社会”的对立面,把情感因素当成法律正义的天敌对待,无视纠纷过程中的情感逻辑,势必日渐嵌入唯理主义法学的窠臼。克服此种困境,需要在经典隐喻的导引下,呈现美好生活的法理要义。在多元化纠纷解决机制的话语分析中,凸显法律与情感的本体关联。在法学研究的“情感主义”转向中,整合各种进路,从纠纷主体的情感分析、纠纷对象的情感构造和纠纷行动的情感策略三方面架设更具现实感、想象力和包容性的法理研究框架,助益于深化纠纷研究的情感议题,催促新时代法理更新的步伐。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263216    
  
  

一、引言

作为良性生存的理想状态,“美好生活”与幸福内在一致,指向人们对于生活积极肯定的、愉悦的、质的感受。[1]面对美好生活,人们的向往和追求越多元,基于不同目标的情感纷争越激烈。“期望是个怪异东西。众所周知——它是富于想象的、轻信的,在期望的事情出现以前人们信以为真;当事情出现了人们又不满意,对它吹毛求疵。它似乎永远对现实不满,因为它不知道自己到底想要什么……”[2]在舍勒看来,有着多元欲求的现代人,不再重视情感生命,将其视为完全盲目的事件,对智力掌握的技术性事物过分执著。这样一种时代错误,将整个情感生命视为暗哑的主观事实,普遍草率地对待日常情感,未能深度进入幸福生活的内部,以至于激发了“本能对逻各斯”的造反。[3]

在日趋强化的情感危机面前,法律理性主义的限度愈益明显,纠纷解决研究的唯理主义倾向亟待拷问。对现代社会而言,主体心态及其体验结构的转型,比社会政治经济制度的转型更为显要。[4]以纠纷解决为要务的法律,其性格根本在于重整纷乱中的“激情秩序”。此种语境中的情感概念,包含描述性和规范性的双重指涉,对于纠纷解决研究具有显著的方法论意义。借助情感分析,我们可以从令人眩惑的纠纷事实背后,发掘“价值”“认知”“德性”“目的”等主体要素,与规范性的情感概念反观对照,调整完善法律实践的合理性尺度。但在当前纠纷解决的法学研究中,很少看见正在发生变革的具体的人之身影,当事人在纠纷及其解决过程中所切实经历的喜怒哀乐,以及对纠纷产生的深层原因和发生发展过程的耐心描述。[5]当社会主要矛盾出现历史性转变,法律理论更应强化对美好生活情感需要的研究,聚焦纠纷解决研究的典型样本,实现法学研究范式和法理思维方式的整体更新。[6]围绕上述关切,本文试图在现有研究的未竟处,以美好生活的法理隐喻为导引,通过多元化纠纷解决机制的话语分析,从纠纷主体、对象和行动三个维度,架设一种聚焦法律与情感本体关联的整合型框架,力求使之更具法理研究的现实感、想象力和包容性,更为契合法治中国的情感本体传统和现代精神气质。

二、美好生活的法理隐喻

社会是矛盾建构的有机体,指望纷争根除的“美好生活”是幼稚的。通向美好生活的旅途并不平顺,社会断裂总是无情凸显,利益纷争总在循例加剧。现实生活的性质,无外乎欲望未能实现或实现之后的忧患与苦痛。为谋求永远生活,让自我及种族不被侵害,人们相聚成群,定规立约。于此基底上,人们希望找到超越现实欲望和苦痛的美好之物。[7]正如当下,智能化时代浪潮席卷而来,人们可以通过深度学习、图像识别、视频理解、数据挖掘、AR/VR等计算机视觉技术等认知路径,多方获取纠纷事件的细节信息,对其成因、责任和处置成效展开自主性分析。但同时,在“多元文化主义”的冲击下,声嘶力竭的争议呼号,零和博弈的暂定均衡,渐趋固化为常态性吊诡——五花八门的诉求相互抵牾,一切价值似乎都要经历重估。理想与现实的失衡,美好生活的需要与纠纷解决不充分的矛盾,倒逼法治实践和法律理论的回应。

(一)“法律门前”的隐喻解读

对法理研究而言,隐喻犹如“法律的眼睛”,可以具体化为一系列统治符号来象征议会、司法、警察,甚至法治国理念本身。[8]在著名的“法律门前”寓言中,卡夫卡讲述的守门人和乡下人纷争,正是一个值得深究的法理隐喻。当美好生活遇见难解纠纷,法律之门到底是神秘逼仄,还是开放敞阔?不惟“乡下人”彷徨迷惘,作为“守门人”的精英也会陷入困惑。

乡下人成年累月,几乎目不转睛地观察着门卫。他完全忘记还有其他的守卫呢,这第一个门卫在他看来是他进入法律大门的唯一障碍。头几年他诅咒自己碰到了倒霉的事儿,他老了以后,只剩下喃喃自语了。他变得有些孩子气了,因为他长年累月地研究守卫,以致连他皮衣领里的虱子都能辨认得出,所以他就请虱子帮助他让守卫改变主意。最后连他的眼神都弱了,他不知道他周围是真的漆黑一片还是他的眼睛有毛病。然而他现在却在黑暗里看到一束火光熊熊燃烧,正从法律大门向外扑来。可他活不长了。在他弥留之际,长期以来积累的经验在头脑中汇成一个问题,这个问题直到现在他还没向门卫提过,他示意让守卫过来,因为他僵直的躯体已不能再站起来了。守卫不得不把腰朝他弯得很低,因为他们的个头在变化着,乡下人越来越矮。“你现在还想知道什么?”守卫问,“你真不知足。”“大家不都在寻找法律吗,”乡下人说,“怎么会这么多年来除我以外没别人要求进去呢?”守卫看到乡下人已经奄奄一息了,他的听力不济,为了能让他听见,守卫大声吼叫道:“这里什么人也不能进,因为这个大门只为你敞开的。我现在就去把门关上了。”[9]

隐喻能否成为“摧毁思想定式的强有力工具”,关键在于我们如何解读。[10]透过这个寓言,务实的法律人看到了一个失败的纠纷解决案例,省察出法律自我中心、程序正义薄弱以及救济途径单一等诸多问题。其内在逻辑理路可简述如下:第一,在现代社会,理性的法律是纠纷解决的权威途径;第二,法律解决纠纷之所以失败,症结在于良法缺位;第三,良法之所以缺位,恶法之所以横行,又根系于法律理性的退场和权力意志的肆虐。是故,法律过程本身也需要救济,没有正义法的内在保障,就不可能有法正义的外化呈现。具体对纠纷解决而言,作为良法范型的必要组成,抗击权力至上的多元主义不可或缺。如果乡下人可以上诉,向更高的守门人控告,或者转向另外的法律之门,他也许不会郁郁而终。如果守门人可以尽职履责,避免程序上的拖延、欺瞒和哄骗,乡下人也不会在法律门前一直徘徊。总之,作为良法善治的要求,多元化纠纷解决机制对于法治社会的构建非常重要——如果“法”本身实现从一元到多元的转变,纠纷解决的法治前景将无限光明。

在此理路中,法律多元主义具有广泛的政策和治理含义。的确,在一些发展中国家,非官方系统处理大量争端,拥有某些实质性的自治权力和权威。然而,法律多元主义的重要性却很少得到承认,因为它在理论上有严重的不足。[11]对于满足美好生活的需要而言,法律多元主义的法理功能并不健全,既未创构出整合性的理论框架,也不能切实回应现代法治的核心难题。从学术系谱而言,作为法人类学的描述性概念,“法律多元”重点关注的是异文化背景下的纠纷过程,探究对象并非现代纠纷解决制度,不能代表法学发展的主流形态。[12]相比而言,“二元对立”与法本质的探寻史似乎更为贴近。神法与人法、自然法与实在法、法的应然与实然的论争,一直推促着法哲学的生长。尽管此种二元性让人感到不协调,法律形象甚至因之模糊分裂,但恰是这样的内部张力让法律得到辩证对待:一方面它是神圣的,具有与宗教类似的仪式、传统、权威和普遍性;另一方面它也是世俗的,关心凡夫俗子的柴米油盐,正视东闾西邻的家长里短。法律神圣与世俗的品格连接点,被现代法学安置在纠纷解决论域中,逐步形成了政治、经济、社会问题法律化的理路,确立起通过法律正当程序和权威规范调处争端的思维模型。就此而言,法律二元对立及其衍生的司法中立观念,形塑了现代法学的主流,而法律多元主义作为附生其上的反思性话语,一直处于理论的边缘地带。

从实践要求看,法律多元主义与国家法主导的纠纷解决体制难以契合。法律固然离不开社会的滋养,但究其本源,实证意义上的法律乃是社会进化到一定阶段,出现不可调和矛盾,由政治国家建构而成的权威规范系统。法的社会性与国家性,面向的是不同的问题:前者关乎法的源起,后者牵涉法的本体。社会法取代国家法,作为一种学理假设或可成立,但并不意味着已成现实。源起于社会的法理与国家确立的法律不同,前者可以多元阐释,但后者应维系统一。[13]在凯尔森看来,“只有这样一种法律秩序,它并不满足这一利益而牺牲另一利益,而是促成对立利益间的妥协,以便使可能的冲突达到最小的限度,才有希望比较持久地存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”[14]由于法与国家的一体同构,纠纷解决才可能具备内在统一的法律机制,避免众声喧嚣、纷乱难定。即使批判国家法一元论的学者也承认:“法律多元主义的纠纷解决机制之所以逐渐让位于‘国家法中心主义’(或‘国家法一元论’)和‘法院中心主义’,是因为在多元权力结构中,国家主权这种新型的政治组织通过垄断暴力而拥有了绝对的力量。”[15]用卡夫卡式的语言表达,法之所以呈现一元性,根因在于其源代码被高度垄断,其秘密只为少数人知晓。既然法的奥秘深不可知,任何在法律门前游动的生灵,都需要经过法的正式召唤,才有可能接近法的真理。与此相关,守门人的职责,不是纵放,而是禁止。表面看,“门”的隐喻具有多重阐释空间,既是允许,也是禁止。但即使是允许,也必须经过禁止;即使是自由,也必须接受规则的约束。

可见,良法并不见得就是多元的,“一元”更符合统合一体的要求。将正义问题从不可靠的主观价值领域撤回,在国家法一元论的思想路线中,人们对美好生活的多样化需要,也能在统一的法律正义框架中得到保障。[16]问题在于,以理性为依凭的良法如何才能统摄情感和欲望?法律正义如何在情欲多元的社会达成多维度的均衡?

(二)美好生活的情感实践

古典哲人告诫我们,唯有理智的生活才是美好的生活,因为只有理性主导的情欲秩序才符合灵魂正义的要求。在《理想国》中,柏拉图构建了一幅由理性统摄情感与欲望的美好生活图景,它至少可分为三个层级:欲望满足、情感实现和理性达成。按照柏拉图的经典阐释,欲望满足是基本需要,理性达成为最高目的——贯通二者的正是情感的居间调和。[17]开弓没有回头箭

深受柏拉图主义影响的卡夫卡,在《审判》中描绘了一个生动的反面案例:坚持情欲至上的K一步步将纷争加剧,最终走向自我毁灭。[18]这个反映现代法治奥义的精彩故事,在“大教堂”一章达到高潮。教士为了挽救K,向他讲述了“法的前言”中记载的故事,引出了“法的门前”这个经典隐喻。虽然解读者意见纷纭,但人们都不否认乡下人要么是受了冤屈,愤懑无比,为法的正义吸引;要么是犯下罪行,面临惩戒,受法的命令召唤;要么是生活混沌,心思迷乱,被法的智慧感染。无论何种情况,乡下人都是为了更好生活,才产生了见法的举措,并坚持到最后一刻。从法哲学的视角,我们可以将这种见“法”行动,阐释为对最高法律理性的追求,其渊薮在于人们对美好生活的期望。不过,与理想主义者不同,卡夫卡用极度压抑、近乎绝望的叙事告诉我们:对大多数人来说,由于现实情欲的牵绊,法律理性的斩获面临重重困阻,正如一个个由低及高、布阵排列的刚直守卫。乡下人和守门人的纠纷,象征着理性与欲望的搏斗,暗喻着法律权威与行动主体的情感纽带。[19]乡下人穷其余生,临死才有了些许领悟,隐约见到了理性的火光。而守门人一开始自以为明了,最后却感到仿佛受了欺骗,不由愤怒起来。在这个故事中,乡下人和守门人都是典型的情欲主体,如果说前期的乡下人表征原初的欲望,守门人则代表了更高的情感,他总是展现出富有正义的面目,可以克制自己的怒火和不耐烦,但到了故事的末尾,他不得不在乡下人面前屈身弯腰。因为他的理性也不完备,反而乡下人在法的门前逐渐学会了发现和思考问题。

人们要求美好生活,未必是因为基本欲望得不到满足,很多时候出自更高的情感实践重要。比如,乡下人在求见法的过程中,似乎并无明确的冤屈诉求,反而在这个过程中,他和守门人发生了长期的对峙。原有纠纷被无限期搁置,一切都有待法的出场。现实时空被法的魔力凝固静止,而正在发生的却是新的纷争进程。原来的纠纷主题不再紧要,除了乡下人,没有人关心他的事情。即使乡下人自己,在多年的博弈中,也逐渐淡忘了原来的一切。他的眼里,最重要的就是如何让守门人大发慈悲,让他进入法的大门。他一开始试图闯进去,守门人对此深表不屑。后来试图以贿赂方式混进去,守门人对他的阴谋心知肚明,即便收了礼也不放行。最后,他用余生的时间与守门人交谈,用了最为致命的绝杀技:情感动员。守门人终于在他临死之际道出了实情:这门是为你而开,并专为你而开,但现在我要把它关上了。这个交代却让守门人陷入了纠结:没有了乡下人,自己的存在还有意义吗?

美好生活的法律之门,客观恒在,单一固执,虽然它在装置设计上自带“多样”性,但这些入口在敞开的同时,相互之间并不关联。很多人之所以迷失在法律的魔宫,关键在于多元入口的表象容易让人彷徨、误判,在迷惘和徘徊中,最终错过了适合纠纷解决的那道门径。问题的症结,或许不在于法,而在于人;不在于自然流淌的朴素情感,而在于过于偏执的理性计算。人民大众的法权能力孱弱,也许正是贵族法治长盛不衰的主因。正如卡夫卡在《我们的法律的问题》中所说:“终有一天,一切都会变得明确,法将属于人民,贵族阶层将消逝。这不是在维持反贵族阶层的仇恨情绪,根本不是。我们更应该痛恨自己,因为我们还没有能力显示出来自己有能力被委任于法。”[20]隐喻美好生活的“法”,貌似神秘莫测的至上君王,隐居于把守严密的未知宫殿,一个个守门人分别占据着不同效力的法律要津——其实,法的驻地不在别处,正是人民面对美好生活的共同情感纽带,打造了它的栖居之所。在涂尔干看来,作为社会事实的集体感情是法律的基础,情感纽带发挥着重要的社会团结作用。[21]希冀法律正义救济的当事人,要想获得说服守门人放行的能力,必须具有足够的资源、诚意和周旋技巧,其进程必然是充满挫败和困惑的艰辛之旅。倘若在这一过程中,当事人缺少耐力、知识,守门人缺少理解、宽容,特别是各方缺少形成共意行动的情感沟通,见到“法”几乎都不可能。

总之,法的根基一元,但通向法的门径并非一元。通向美好生活的道路并非唯一,条条大路通罗马,但人们未必都能找到适合自己的路径。为什么日常生活的鸡毛蒜皮总会呈现一种“根本解决”的迷思?为什么面对过往纠葛的解决,又极易引发新的更大麻烦?为什么此路不通,仍迷信此路,甚至不撞南墙不回头、愈挫愈勇?对“最高法”的迷恋,究竟是与人性固有的偏执相关,还是因为法律正义本身的一元性使然?这些问题没有标准答案,但它们都指向一个可能的共识:法律若缺失了情感的居中均衡,欲望和理性的纠葛会永无休止,纠纷解决的制度根基将变得脆弱不堪。

三、多元化纠纷解决机制的话语分析

在面向美好生活的法治社会建设中,情感对于纠纷解决的作用和功能被大大低估。人们常以“人情社会”作为“法治社会”的对立面,把情感因素当成法律正义的天敌对待,严重忽略了纠纷过程中的情感逻辑,日渐嵌入法律唯理主义的窠臼。在相关学术话语中,“多元化纠纷解决机制”是一个值得深入分析的典型样本。

(一)话语表达

20世纪90年代以来,随着法律理性主义的勃兴,理论自觉、现实需求和对西方ADR的关注,融合为一股强大的推动力,促使多元纠纷解决机制成为中国法学研究的新热点。[22]概略而言,此类研究以“正义法”为预设前提,以“多元化”为理想目标,以法律的社会功能为重点关注,力求从跨学科视角对纠纷解决法律机制进行描述、分析和构建。研究者具有浓厚的现实关切,学术兴趣集中于转型社会法律治理中的难点问题,如容易引发大规模群体事件的劳资纠纷、医患矛盾、土地纷争、邻避冲突等。在理论模型的选择上,多数研究者接受了法社会学的纠纷解决图式,并将之用于中国问题的描述、解释和分析。少数学者通过扎实的田野调查,努力发现纠纷化解的本土逻辑,希望借此改进西方的理论工具。[23]对于多元化纠纷解决机制的核心要义,范愉教授的论述很有代表性:

多元化纠纷解决机制,是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在、所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。所谓“多元化”,是相对于单一性或单一化而言的,其意义在于避免把纠纷的解决仅仅寄予某种单一的程序、如诉讼,并将其绝对化。多元化理念主张以人类社会价值和手段的多元化作为制度建构的基点,不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用;目的在于为人们提供多种选择的可能性(选择权),同时以每一种方式的特定价值(如经济、便利、符合情理等)为当事人提供选择引导,从而形成社会发展与纠纷解决的生态平衡。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的,现代法治社会同样存在多元化的需要。当代,在继续提高司法权威及其社会功能的同时,重视和积极发展各种非诉讼纠纷解决机制(ADR)已成为一种世界性的时代潮流。[24]

从这段话语可以看出,多元化的纠纷解决机制之所以必要,根由在于对多样化社会需求的满足,通过符合情理的方式为当事人提供自由选择。很明显,此处的“多元化”,核心内涵是相对于纠纷解决理念和制度的单一化而言的,在具体指义上既包括基于价值多元的纠纷解决方式的“多样化”选择,同时也包括统一的程序体系和运作系统。话语生产者的预期是完美导向的:既希望纠纷解决的理念和方式应当并且事实上多种多样,同时又倡导制度和机制处于体系化的最佳状态。其真实的意念或可表述为:对于纠纷的法律解决而言,多元化是一种手段,体系化才是真正的目标——归根结底,欲望、需求总是多种多样的,但法律必须强调统一的体系化理性,否则,多元化纠纷解决会导致一种没有规矩的混乱状态。

为进一步阐释此种话语的真义,我们还可参照其他相关论述。如有学者认为,纠纷解决是指纠纷主体自身或在第三者参与下通过一定方法或手段化解冲突或消除纷争的目的性过程,包含了目的、方式和结果状态三个基本要素。目的是指行动主体的基本立场和方向,方式是指解决纠纷的途径、方法和手段,结果是指纠纷解决的速度、程度、实际效果和判断标准。[25]纠纷解决是一项需要国家和社会力量配合运作的综合工程,这种运作过程需要科学、系统的资源配置和制度协作。纠纷解决的总体制度构造以及各组成部分之间的相互关系和运行原理,可称之为“纠纷解决机制”。如果纠纷解决方式不能形成一个相互支持、彼此呼应的有机整体,只能说有纠纷的解决,但没有纠纷解决的机制。没有纠纷解决机制的支撑,个别化的纠纷解决只能因时因地因人而异,无法形成总体性的制度运行模式。[26]在此语境下,多元化纠纷解决理当包括目的、方式和结果的多元,但多元化纠纷解决机制话语却不包含目的和结果考量,只限于方式论述。即使就此而言,纠纷解决机制的形成,意味着各种解决纠纷的具体方式形成有机整体,但这还是“多元化”的纠纷解决吗?是故,“多元化”在这些理论话语中似乎只是一种不得已的策略,只能发挥暂时且有限的手段性功能,并不具有鲜明的多元社会建构导向,也不欲否定国家主权和法律的统一现实,甚至从目的上正是为了从侧面强化司法中心和法律一体。无论话语目的如何正当、真诚、可欲,从概念的话语表述上,我们的确发现了理论生产者的矛盾和纠结。对于概念话语的表达问题,我们不能过度放大局部的细微差漏,因为任何定义都是不精准的。只有充分理解话语背后的实践逻辑,才能有更充分的理由,向着更明确的方向去找寻可能的替代性框架。

(二)话语实践

从话语实践的角度看,“多元化纠纷解决机制”脱胎于美国“替代性纠纷解决”(ADR)概念,经过学者的本土化改造,逐渐得到认同,成为当今流行的法学及法治话语。90年代中国法律理论斑驳丰饶,一方面法律话语和制度的移植处于全盛期,法制建设与国际接轨的呼声甚嚣尘上;另一方面,民间法、习惯法、传统法律文化研究层出不穷,法治本土资源论引起强烈反响。这些看似矛盾的理论资源,为多元化纠纷解决机制话语的蓬勃生长提供了学术机遇。ADR概念的引入,可以理解为西方法制有益经验的借鉴,也可以用来反证调解等东方经验的实用性,在现代和传统两方面呼应了法治构建的理论要求。[27]在ADR概念的基础上,学者将非诉讼纠纷解决方式与现代法治进一步关联,运用比较法社会学的研究框架,初步建构了中国本土的多元化纠纷解决机制话语。[28]

在这一话语框架形成过程中,除了学者的理论阐释,社会大众也发挥了基于不同考量的合力作用。90年代以降,纠纷中的情感因素受到关注,民众对灵活多样的多元化纠纷解决方式充满期待。例如,有论者发现,护理人员缺乏同情心和责任感是医患纠纷产生的重要因素。[29]民族纠纷的发生,与个体和群体间的心理差异也有密切关系。[30]对化解民间纠纷的调解而言,本质上就是“转变当事人对某些人或事的认识、意愿和情感的过程”。[31]一篇歌谣式的文章,如此强调理性沟通的重要性:“闹起纠纷气冲冲,互相争吵骂祖宗,昔日情感全不顾,你称强来我逞凶。试问此举何益有,无非落得人财空,平心静气想一想,道理自然会弄通。”[32]这些讨论,虽算不得严格意义的法律理论研究,但反映出纠纷日渐繁复的社会现实,以及对正在铺展的法治建设的情感诉求。

更重要的是,90年代大规模、高密度的法制宣传和法制建设,让为民服务、为民司法的政治伦理深入人心,使民众对公平正义的诉求越来越具体实在。但由于资源所限,正式制度供给跟不上人民法治需求的增长。民众对法律机制的成效期待,也开始陷入“希望越大、失望越大”的悖论,执法和司法机关无力过度承载,也不能缺位缺席——多元化纠纷解决机制话语可以在理论上规避此种困境,既为民间社会的纠纷解决留下了空间,也为正式法律机制卸下了负担。碎片化的社会力量,正好借此间隙发挥能动作用,通过民间组织进行法律话语动员,鼎力支持非官方的纠纷解决研究,推动了多元化纠纷解决机制话语的弥散。

世纪之交,在通盘考虑基础上,法治顶层设计方案秉持全局战略思维,既不让司法系统卸责,也不能使民间力量失序。于是,强调以司法为中心、其他方式为辅助的纠纷解决机制,成为政治优选且各方接受的“超级框架”。在新一轮的法治体系构建方案中,以司法权力扩张、司法权威彰显及司法权能均衡为主线,司法体系和能力建设成为国家治理现代化的重要主题。[33]顶层设计之所以倡导多元化纠纷解决机制,绝非意在取消或削弱司法在纠纷解决系统的中心地位。相反,这是一种“抓大放小”的过滤网结构,经由国家主导的司法价值观评断,将那些小事交由民间自主解决,而大事则由司法权威裁断,和解、调解、仲裁、公证、行政裁决、行政复议等都被纳入此种治理网络。[34]最终,多元化纠纷解决机制被纳入“法治社会”范畴,与“法治政府”和“法治国家”形成三位一体的“大法治”格局。本是替代诉讼的纠纷解决方式,ADR话语通过一系列的移植嫁接和本土转化,逐步演化为与诉讼机制贯通关联的整体性纠纷解决系统——“多元化”话语在法治实践中完成了衍义流变。

由上可见,多元化纠纷解决机制话语的兴起,与转型时期法治的特性紧密关联,既要建立统一的法制规则又要解决激增的多种纠纷,这无疑是一种需要在理论上调和的矛盾。改革开放后,中国经济的非均衡发展模式加剧了“多重社会”的断裂症候。传统社会、现代社会、后工业社会丛集交错的结果是,纠纷类型的五花八门以及相应解决机制的各式各样。形成规则与纠纷解决的矛盾,催生了学术话语的快速生长,也带来了先天不足与外形早熟的并生风险。ADR话语引入中国,成为多元化纠纷解决机制的概念原型,但在这套话语的衍义中,原有的“法律多元主义”逻辑被规范研究遮蔽,代之以司法中心主义的现代法治逻辑。多元化纠纷解决机制,如同一个衍指符号,“指的不是个别词语,而是异质文化之间产生的意义链,它同时跨越两种或多种寓言的语义场,对人们可辨认的那些语词单位的意义构成直接的影响”。[35]从法学话语到法治话语,这惊险的一跃显示了理论的成效,也埋种下裂变的肇因。

(三)话语发展

为弥合法学话语“多元化”与法治话语“一元化”的裂痕,核心概念在原意和衍义、所指与能指上需要呈现辩证统一的样状,通过某种中介机制予以贯通协调。纠纷解决研究中的制度规范分析,对于国家法的解释虽然有效,但对民间纠纷的理论效度未必如意。例如,制度规范分析难以识别当事人是否以及如何利用特定纠纷解决制度的因素,包括对该制度的认同程度和利用该制度的行动能力等。[36]对中国的纠纷解决研究而言,法教义学也较少聚焦于纠纷当事人法律意识和法律能力等问题。[37]随着中国法律理论的实证转向,多元化纠纷解决机制话语的运转,越来越离不开“社科法学”的中介机能及其资源支持。

在现有纠纷解决研究中,法社会学的理论雄心和实际贡献格外抢眼。[38]与法教义学对纠纷的界定不同,法社会学意义上的纠纷,泛指与法律有关的社会纠纷,包括不一致的或曰相冲突的社会关系及其流变过程,诸如抱怨、冤屈、纷争、争执、冲突及其升级激化或消退化解。法社会学坚持过程论视角,将纠纷视为一种特殊的社会互动与关系演变。如有学者认为,纠纷分为三个阶段:第一阶段为冤屈抱怨(grievance),即个人或团体认为自己的权益受损后产生各种不满;第二阶段是实质冲突(conflict),即当事人之间形成了不一致的、相互矛盾的观念和行为,发生了争执、身体对抗等实质性的冲突行为;第三阶段是激化纷争(dispute),即矛盾双方将相互冲突的主张、要求诉诸于公共空间和公共权力,期待引入第三方力量来评判和解决。[39]只有当事人之间的不一致关系发展到第三阶段后,才是进入公共系统之中的纠纷,这类纠纷需要法官或其他法律人员的裁定或调停。在此基础上,研究者进一步指出,纠纷过程要依次经历不满(Grievance)、要求(Claim)、纷争(Dispute)、民事法律纠纷(Civil legal dispute)四个阶段。[40]从现实经验看,并不是每一种抱怨和不满都会激化,在每一个阶段都只有一部分问题进入下一个阶段,因此各阶段的问题数量是递减的。

法社会学从过程视角反思了教义学的纠纷概念,主张重视对纠纷阶段性和解决整体性的研究。对于已经进入法律系统或司法程序的纠纷,在它看来,只是“纠纷金字塔”的塔尖部分,并非纠纷的主要部分。该理论并不认为纠纷在萌芽阶段就必须要立刻解决,“防患于未然”的预防性治理并非纠纷解决的范围,不符合纠纷发生学上的阶段性特点。该理论也不认为只有到了运用正式法律手段的阶段才有纠纷解决,因为,这不符合纠纷解决的整体性特点。该理论力图从实际经验和制度规范的双重考量出发,将大多数纠纷解决定位于第二阶段即实质冲突阶段。在这一阶段,纠纷当事人的冲突已经通过行为表现出来,如果不加以及时解决会造成矛盾升级、秩序损坏。在这一阶段,非正式的解决手段往往比较有效,例如一方忍受退让、双方和解,或通过亲密关系者的内部调解。如果这些方法不能奏效,纠纷解决会进一步发展到公力救济阶段,国家司法的权威裁断成为法理上的终结。

“纠纷金字塔”架构了一种对矛盾激化过程的阐释框架,对于人们区分不同纠纷类型,针对性寻求解决方案,富有助益。此种理论将纠纷发生的起点定位于抱怨和不满,聚焦情感因素对法律行为和动员的现实影响,开启了纠纷事件情感机制解释的新窗。在新近的法社会学研究中,纠纷并非限定于行动中的不公或冤屈,开始拓展到社会生活中的各种情感机能。例如,冲突型社会条件下同情心的作用,比单纯的冤屈感具有更为深厚的批判性人文主义功能。[41]此类研究表明:在纠纷过程中并不仅有抱怨、不满、愤恨等消极情感作用,同情、友爱、诚信等积极情感同样会对纷争产生影响。在纠纷过程中,人们基于混合情绪的感知、体验

  ······打遮阳伞就显得很娘

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