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【期刊名称】 《法学》
诚信原则在“借违法无效之名毁约”案型中的适用
【作者】 夏昊晗【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 借违法无效之名毁约;诚信原则;权利滥用;禁止主张无效
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 140
【摘要】

在例外情形下,诚信原则于法律行为违法无效领域依然有其适用空间。在“借违法无效之名毁约”案型中,如果认定合同因违法而无效将产生难以忍受的不利后果,则可以在比较合同当事人双方利益的基础上,结合法律禁令的规范目的和社会公共利益,认定主张无效一方之行为是否严重违反诚信原则从而构成权利滥用。一旦作出肯定判断,则宜以此为由禁止违反诚信原则的一方主张合同无效,将无效合同在结果上作为有效合同对待,但不宜以此为由认定合同有效。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263213    
  
  

在司法实务中,合同当事人一方“借违法无效之名毁约”的现象屡见不鲜,即合同当事人一方或双方明知违反法律或行政法规的强制性规定却缔结合同,嗣后一旦合同有效于己不利,便主动诉至法院要求确认合同无效,或者在被相对方诉请履行或承担违约责任之际以合同无效为由进行抗辩。其动机则不一而足,或是为了逃避履行合同义务,或是为了规避承担违约责任,亦有可能是为了谋取不当经济利益。例如,开发商于房价飞涨之际以未取得预售许可为由主张商品房预售合同无效;在农村宅基地房屋买卖合同履行完毕多年之后,出售方于拆迁之际以违反城镇居民不得购买农村房屋的禁止性规定为由主张合同无效;父母在以未成年子女名下房产抵押取得贷款后,又以违反非为被监护人利益不得处分其财产的强制性规定为由主张抵押合同无效。抛开合同依法本应被认定为有效的情形不谈,此类纠纷令人头痛之处在于合同因违法而应被认定为无效,然而当事人一方主张合同无效又明显违反诚信原则,支持其无效主张将严重背离普通人的法感情。

如何对待主张无效一方严重违反诚信原则的行为遂成为此类纠纷裁判的关键所在。于此,司法实务提供了三种裁判思路。第一种裁判思路是严格依法裁判,认定合同无效,仅于判定主张无效一方承担损害赔偿责任之时将其行为严重违反诚信原则之情事纳入考虑。[1]第二种裁判思路是想方设法认定合同有效,以免违法背信之人获益,主张无效的行为严重违反诚信原则有时则被作为论证合同有效的理由之一甚或唯一理由。[2]第三种裁判思路则采取折衷办法,即认定合同无效,但以主张无效之行为严重违反诚信原则构成权利滥用(恶意抗辩)为由禁止违法背信的一方主张无效,在结果上将无效合同作为有效合同对待。[3]

上述第一种裁判思路在司法实务中占据主导地位。以商品房预售合同纠纷为例,在开发商以未取得预售许可为由主张商品房预售合同无效时,囿于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕7号,以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第2条关于未取得预售许可之商品房预售合同无效的明文规定,绝大部分司法裁判径直认定合同无效,[4]即便在情感上倾向于制裁违法背信之开发商、保护购房者利益,亦不敢越雷池一步。问题是一旦认定合同无效,诚信守约之相对方即丧失实际履行请求权,而且以信赖利益损失为赔偿范围的缔约过失责任往往无法填补其实际损害,[5]在结果上导致违法背信的一方反而处于比合同有效之时更为有利的地位,认定合同无效实则无异于为虎作伥。第二种裁判思路认定合同有效固然可以消除此种问题,然而此种纯粹结果导向的裁判思路在释法说理上却往往经不起推敲。例如,为了尽可能地认定商品房预售合同有效,少量司法裁判突破《商品房买卖合同司法解释》第2条关于“起诉前”取得预售许可补正合同效力的但书规定,将取得预售许可的时间放宽至一审法庭辩论终结前。[6]然而,该司法解释的起草资料表明,最高人民法院将补正时间限定于起诉前系经过反复斟酌,并且明确摒弃了将补正时间放宽至一审诉讼期间的意见。[7]姑且不论将补正时间限定于起诉前是否妥当,[8]无视司法解释起草者的“立法”本意,将补正时间放宽到一审法庭辩论终结之前,至少从法学方法论的角度观之实非毫无疑问。以违反诚信原则为由认定合同有效亦并不妥当(此点较为重要,容后文详述)。退一步而言,即便认定合同有效在学理上存在可行的解释路径,在严格司法的政策背景下亦存在窒碍难行之处,因为任何解释路径均会直接或间接地与法律或司法解释相冲突,在法律或司法解释明文规定违反则无效的情形尤其如此。第三种裁判思路另辟蹊径,在司法实务中相当罕见。在后两种裁判思路中隐藏着一个至今尚未引起我国法学界足够关注的重大理论问题,即诚信原则于法律行为违法无效领域能否适用。具体而言,在当事人一方主张合同无效的行为严重违反诚信原则构成权利滥用的场合,能否禁止其主张无效,或者转而认定合同有效?

有鉴于此,同时考虑到此类纠纷在全国范围内源源不断地发生,通常还具有明显的群体性、民生性特征,长久以来一直困扰司法实务,“同案不同判”的现象也所在多有,本文拟在研究相关司法裁判的基础上挖掘本土经验并参酌比较法,对前述第二种和第三种裁判思路所涉及的理论问题进行学理阐释,以期裨益于司法实践和学术研究。

一、诚信原则适用于法律行为违法无效领域的例外可容许性

首先需要回答的前置问题是,在法律行为因违法而无效之情形,诚信原则是否尚有适用之空间,即对法律行为无效之法律效果是否尚可进行矫正。

(一)司法裁判分歧与未经必要论证的学界共识

就此问题部分司法裁判持否定态度,认为当事人一方主张合同违法无效严重违反诚信原则并不影响合同效力的认定或妨碍其主张无效之法律效果。其援引的理由大致可以概括为诚信原则的适用将导致法律禁令之规范目的落空,亦与法律行为无效系当然无效和绝对无效的特性相抵牾。例如,在“文某光、杨某芝与罗某、罗某英房屋买卖合同纠纷案”中,二审法院认定房屋买卖合同因违反禁止农民将其宅基地上房屋出售给本集体经济组织成员以外个人之规定而无效,但是判令无需返还房屋,其理由之一是房屋已交付十余年,买方也投入了资金修缮,卖方此时主张无效、要求返还房屋,有悖于诚实信用及公平原则。然而,四川省高级人民法院于再审时却认为:“涉房屋买卖合同无效。且该领域并非诚实信用原则所调整的范畴,自无该法律原则适用之余地。而合同无效的法律后果是,在能够恢复原状的情况下,必须予以恢复,亦不存在可变通的余地。二审判决认定房屋买卖合同无效但不判令买受人返还房屋的做法,相当于人民法院默认了当事人变相买卖宅基地的行为,客观上纵容了当事人规避法律的行为,既违背合同法第五十八条的明文规定,也损害法律、行政法规以及国家政策所维护的社会公共利益。”[9]又如,在“广州市麒圣物流有限公司与杨建伟房屋租赁合同纠纷案”中,法院明确指出:“本案因租赁标的物违法,租赁合同违反法律、行政法规的强制性规定,符合合同无效的法定情形,不论杨建伟在订立合同时是否存在隐瞒事实的情形,均应认定租赁合同无效。虽然杨建伟作为出租人主张合同无效而收回租赁物,与诚实信用原则相悖,有恶意抗辩之嫌,但是,如上所述,案涉租赁合同属于法定无效、当然无效。”[10]再如,“周世库与胡凤玲房屋买卖合同纠纷案”的二审判决在认定农村房屋买卖合同无效后指出:“周世库系自愿与胡凤玲签订协议将涉案房屋出售给胡凤玲,而胡凤玲控制使用该房屋已十余年,现周世库起诉要求确认合同无效,有失诚信,在导致胡凤玲经济损失的同时,亦必然对其正常生活造成重大影响,对此本院亦深表同情,但此并非改变对双方《买卖房屋契约》效力认定的合法理由。”[11]

部分司法裁判对此问题虽未予以正面回答,但间接表明了其肯定态度,因为其在个案中认定当事人一方主张合同违法无效因违反诚信原则而构成恶意抗辩,进而禁止其主张合同无效或认定合同有效。然而,此种司法裁判均直接适用诚信原则对合同无效之效果进行矫正,并未明示其理据,似乎认为诚信原则于此领域之适用系属理所当然,根本毋庸赘言。[12]例如,在“青岛胶东建筑有限公司诉胶州市华鹏装饰有限公司建筑工程施工合同纠纷案”中,承包人以自己不具备法定资质为由主张合同无效。法院在判决中首先依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号,以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第1条关于承包人未取得建筑施工企业资质则合同无效的规定认定施工合同无效,但接着指出,“被告……以自己不具备建设资质为由直接提出原、被告之间的建设工程施工合同无效,旨在规避在有效合同情形下应当承担的违约责任,其行为显属恶意抗辩。所谓恶意抗辩就是指当事人违反诚信原则而针对对方的请求提出抗辩。自己承认违法了,主动提出合同无效,应不是善意的。其行为违反了诚信这一民法基本原则。无效制度设立的目的尽管主要是为了维护公共利益,维护国家的强制性规范的实施,但是它终要体现民法的诚信原则。被告……仅从事后趋于有利于自己的法律后果提出合同是否有效,这和诚信原则是完全相悖的。……本院认为,无效合同应当按有效合同的原则进行处理,即虽为无效合同但双方仍应按合同约定行使相应的权利,履行相应的义务”。[13]又如,在“桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案”中,转让方在以出让方式从第三人处取得案涉土地之后、尚未依法进行确权登记之前,将土地转让给受让方,受让方依约全额支付了转让款,后转让方以违反《城市房地产管理法》第38条为由,要求确认转让合同无效,判令受让方返还案涉土地,一审法院判如所请。二审法院则认为:“依据双方当事人签订的宅基地转让合同的约定,转让方海旺兴业公司的主要义务就是将土地变更登记到受让方桂子丹的名下,受让方桂子丹的主要义务就是支付价款。依据诚实信用原则,在受让方桂子丹按照合同约定履行支付价款的义务的前提下,转让方海旺兴业公司就负有将出让土地过户到受让方桂子丹名下的义务,包括使转让的出让土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件。转让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务,以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件,以自己违约的事实,主张合同无效,属于违反诚实信用原则的行为,属于恶意抗辩,其抗辩理由不予支持。”[14]再如,在“江建增、古玉龙与深圳市光明新区光明办事处、刘付永华、赖伦英合同纠纷案”中,一审法院认为:“上述法律引入诚实信用原则,实际上是以道德规范弥补法律的不足,赋予司法自由裁量权,人民法院可以直接依诚实信用原则对具体个案进行公平裁量,直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则要求当事人不得主张合同无效之恶意抗辩,所谓合同无效之恶意抗辩是指当事人明知合同条件及缔约时的情事,甚至知晓将要签订的合同存在无效的原因,而依然缔约;其后,在合同存续甚至履行阶段,他发现合同有效于己不利或合同无效能获得更多利益,便请求法院或仲裁机构确认合同无效。法律规定合同无效的重要目的在于制裁不法行为人,维护国家的法治秩序和社会的公共道德,恶意抗辩背离了法律关于合同无效制度设立的目的和宗旨,不应得到法律支持。如果违法行为人因追逐利益主动请求确认合同无效,则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成法律约束,甚至将使其获得某种不正当的利益,助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象。《房屋转让协议》实际上已经履行完毕。当案涉房屋被拆迁补偿时……(出卖人)受利益驱动提起确认合同无效之诉,目的是为了获取远大于合同有效时所能取得的利益,属于合同无效之恶意抗辩。”[15]

以上两种司法裁判见解针锋相对,究竟孰是孰非?我国学说似乎支持肯定观点。因为有论者明确指出,在合同当事人一方主张无效的行为违反诚信原则的场合,在一定情形下不应予以支持。[16]其理由则为支持无效之主张将会纵容违法行为、违背合同无效制度的目的和宗旨,[17]“以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益”。[18]然而,此种理由仅能论证以诚信原则干预合同无效的必要性,尚无法说明诚信原则为何可以适用于法律行为违法无效领域。

(二)有待证立之比较法共识爱法律,有未来

日本学说和实务肯认诚信原则在一定情形下可以适用于法律行为违法无效领域,矫正无效之法律效果,但亦未阐明其理据,似乎此系不证自明之理。[19]瑞士法上的情形亦大致如此。[20]德国联邦最高法院(BGH)在1982年的一则判决中曾明确指出:“法律行为之违法性固然应由法院依职权进行考虑。然而,在整个法律生活中居于统治地位的诚信原则也适用于无效法律行为领域。因此,援引合同之无效在特别的例外情形下可能构成不容许的权利行使。”[21]该司法见解已成为德国学说和实务的通说,且成为德国司法实务在处理类似问题时的经典表述。[22]然而,仅从诚信原则“君临全法域”之至高无上地位进行论证,[23]似未切中肯綮。

(三)诚信原则之适用并不必然导致法律禁令的规范目的落空

诚信原则能否适用于法律行为违法无效领域这一问题的要害之处在于诚信原则在个案中一旦适用,其结果是法律行为被认定为有效或禁止违反诚信原则的一方主张无效,在实际上使本应无效之法律行为获得了法律效力,而这有可能导致法律禁令的规范目的落空。然而,此种可能性的存在并不足以完全排除诚信原则在法律行为违法无效领域的适用。因为以诚信原则矫正无效之法律效果并不必然导致法律禁令的规范目的落空。在认定合同效力之时,我国学说和实务通常仅着眼于强制性规定的规范性质,一旦认定个案中所违反的强制性规定系效力性强制性规定,往往直接认定合同无效。显然,于此进行的仅系一种抽象判断,个案的特殊情形尤其是当事人双方的利益比较往往未被纳入考虑。此外,认定合同效力以合同缔结之时为断,并不考虑嗣后出现的情况。这就有可能导致合同因违法而应抽象地被认定为无效,然而在具体个案中,法律禁令的规范目的却并不要求执行无效之效果,因为其并无落空之虞。例如,预售之房屋经验收合格后已经交付给购房者使用,不过开发商尚未取得预售许可。依据《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定,此时商品房预售合同应论以无效。然而,该条规定保护购房者利益的规范目的于此种情形显然已无落空之可能。[24]

有论者可能会质疑,既然法律禁令的规范目的于具体个案中并不要求认定合同无效,为何不直接以此为由认定合同有效,却非要以主张无效的一方严重违反诚信原则为由进行矫正呢?[25]盖因我国司法实务通常仅满足于对合同效力进行抽象判断,以法律禁令之规范目的在个案中未落空为由认定合同有效虽不乏其例,[26]但此类做法并不普遍。例如,在前述预售之房屋经验收合格后已经交付给购房者使用的场合,绝大部分司法裁判依然拘泥于《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定认定合同无效。[27]在“长泰县坂里乡人民政府与何火土建设工程施工合同纠纷案”中,发包人以承包人不具有建筑施工企业资质为由主张合同无效,而承包人主张“本案诉讼时,诉争的工程已经交付了十多年,即便认定合同有效,也不会再出现因为不符合主体资格而发生事故或影响质量,同样能够保护上诉人的合法利益。上诉人要求认定合同无效属于恶意抗辩,如果支持其主张必然放纵其投机行为,破坏整个合同法的秩序,与民法所倡导的诚实信用基本原则相违背”。但是二审法院并未接受该意见,而是径直依据《建设工程施工合同司法解释》第1条的规定认定合同无效。[28]也正是因为以法律禁令的规范目的在具体个案中并未落空为由认定合同有效在司法实务中远未成为自觉的普遍做法,司法解释才会不厌其烦地规定在此种情形下一方主张合同无效,不应予以支持。例如,《建设工程施工合同司法解释》第5条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”在此种背景下,以诚信原则矫正法律行为违法无效之效果自有其必要性。

其实,在“借违法无效之名毁约”案型中,往往是因为主张无效的一方严重违反诚信原则,方使法院不得不反思在具体个案中认定合同无效是否妥当。在一定意义上可以说,法律禁令的规范目的在具体个案中并未落空仅仅是法院认定合同有效的表面理由,在背后起决定作用的其实还是主张无效的一方严重违反诚信原则。惟其如此,方可理解为何有些司法裁判在以法律禁令的规范目的于个案中并未落空为由认定合同有效之后,往往依然会将主张无效违反诚信原则作为补强论证的理由。需附带论及的是,法律行为无效制度固然旨在维护社会公共利益,然而诚信原则亦属不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定。[29]在个案中保护诚信守约一方、制裁违法背信一方,表面上看仅仅是为了保护个人私益,然而,最终却有利于建设诚信社会和保护交易安全,而这显然关乎社会公共利益。[30]因而在法律行为应被认定为无效的场合,以诚信原则对其妥当性进行审查当无不可。

(四)以诚信原则矫正法律行为违法无效之特殊必要性

尤应注意的是,借助诚信原则进行法律行为无效效果之矫正在我国法上殊有必要性。自《合同法》颁行以来,虽然立法和司法一直朝着尽量减少合同无效情形的方向努力,但是整体而言,我国司法实务认定合同无效的标准依然是较为宽松的。因管理性强制性规定和效力性强制性规定的辨识较为困难,大量的管理性强制性规定往往被错误定性为效力性强制性规定,作为认定合同无效的依据。例如,司法实务经常将《物权法》第191条第2款理解为针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,导致时常发生当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由、请求确认转让合同无效的纠纷。直到《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第14条明确其并非效力性强制性规定,这一现象才得以改变。加之我国法学界对法律行为效力补正等缓和无效之理论尚缺乏深入研究,司法实务主流观点始终固守法律行为无效系当然无效、绝对无效之教条,一旦认定合同无效,依《合同法》第58条发生无效法律效果将成为必然,几无缓和余地。在此情形下,允许在个案中以诚信原则矫正合同无效之效果,有助于缓和法律行为绝对无效之僵化,更好地实现个案正义。

因此,在个案中一旦法律行为涉嫌违法无效,则首先根据《民法总则》第153条第1款进行效力认定。如果结论是认定法律行为无效,则进一步考虑无效之法律效果是否需要以及能否依据《民法总则》第7条规定的诚信原则进行矫正。

(五)以诚信原则矫正法律行为违法无效之例外性

当然,并非在个案中出现的任何不妥当后果均导致法律行为无效之效果可以通过适用诚信原则进行矫正,否则法律禁令将形同虚设。[31]毕竟,法律禁令系对私法自治的限制,旨在维护社会公共利益。何况,借助诚信原则矫正法律行为无效之效果,在结果上将导致一方无法主张无效的效果,因而本质上构成对权利行使的限制,而权利本以自由行使为原则,非有正当理由不得禁止行使。也许正是基于此种考虑,德国学说和实务始终强调诚信原则仅在特别的例外情形中(in besonders gelagerten Ausnahmef?llen)方可对违法无效之效果进行矫正。[32]瑞士学说和实务亦认为,仅当额外的特别情况(zus?tzliche besondere Umst?nde)存在时,方可认定主张无效构成权利滥用。[33]此种见解可资赞同,借助诚信原则矫正法律行为无效之法律效果应属例外情形。

正是因为如此,在法律行为违法无效领域适用诚信原则必须保持克制和审慎,不得轻率为之。在私权观念薄弱、私权保护不彰的我国,为避免公权力不当干预权利行使,此点显得尤为重要。职是之故,在适用诚信原则矫正法律行为无效效果之际,必须根据个案具体情况进行审慎的利益衡量和充分的说理论证,以避免向一般条款逃避,防止法官恣意而为。

二、主张违法无效之行为违反诚信原则构成权利滥用的认定

既已明确诚信原则于法律行为违法无效领域在例外情形有其适用空间,接下来的问题是,在个案中如何认定主张违法无效之行为因违反诚信原则构成权利滥用,进而例外地以此为由矫正法律行为无效之效果。

(一)个案综合权衡

就此问题我国司法实务并未发展出一般性的抽象判断标准,亦未进行类型化操作,而是坚持具体情况具体分析,在个案中进行综合权衡。主张无效一方明知违法、合同已经履行完毕、主张无效一方主张无效的动机不当往往成为法院认定主张无效的行为违反诚信原则的三个重要因素。[34]例如,在“广东发展银行股份有限公司郑州科技支行与民生证券有限责任公司合同纠纷案”中,最高人民检察院抗诉称,案涉质押品系客户交易结算资金专用账户,质押合同当事人双方对此均系

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